结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十六）——从某建筑公司14.2亿元工程及索赔案看鉴定材料的收集和提交
编者按
上周，朱律师通过中建某局在福建省泉州中院一波三折的工程进度款案，为我们开启了司法鉴定意见证据管理的篇章。今天，案例说法精彩继续，本期由一起上海市高级人民法院一审受理正在进行司法鉴定的重大案件，为我们从鉴定材料提供的实体性角度，分析收集和提交鉴定材料的管理要点。
关于这起案件的细节，大家可在文中细细品读，小编在这里暂且为各位提前透露两个数据，便于大家“窥一斑而知全豹”：在由朱树英代理原告施工总承包人提起诉讼至启动工程造价司法鉴定的过程中，协助当事人收集、编制、整理除施工图纸外的鉴定材料中，有造价鉴定部分证据材料1400多页，工期鉴定部分证据材料1800多页。从工程承包合同到分项、分部工程质量验收证明书，从工期延误费用计算依据到工程施工图收文记录等……这卷帙浩繁的材料后面，体现出的正是事无巨细、条理清晰的建设工程纠纷司法鉴定证据管理工作。
在朱树英律师看来：“鉴定材料的收集和提交看似是一项简单的证据管理工作，实际上却需要施工企业在充分理解相关法律法规关于鉴定原则和鉴定范围的情形下，扎实准备认真对待，有目的、有重点的准备和提交相关鉴材，如果马虎待之则势必承担较为严重的不利后果。”本文中，朱树英律师不吝笔墨，从建设工程司法鉴定的特征与类型入手，详细地介绍了在建设工程施工合同纠纷中，其鉴定范围应当如何基于诉讼请求及举证责任进行确定；并不厌其烦，为我们讲述施工企业收集提交鉴定材料的管理操作要点……牛顿曾说：“如果说我看得远,那是因为我站在巨人们的肩膀上。”“树英说”这一系列施工合同履约证据及其管理的深度总结和思考，对那些在专业领域内有学习需求的施工企业工作人员和建设工程专业青年律师而言，何尝不是“巨人的肩膀”呢？今日“树英说”，就让我们一起借巨人之力，看得更远，学到更多吧！
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十六）——从某建筑公司14.2亿元工程及索赔案看鉴定材料的收集和提交
朱树英
树英说
管理篇
施工合同履约证据及其管理
建设工程纠纷是民事纠纷中专业性极强的一类案件，按照建设工程合同的权利义务看，承包人的主要义务是依约交付经竣工验收质量为合格的工程，发包人的主要义务是依约支付工程价款。但漫长履约过程中的复杂变化及涉及到的繁杂专业知识使得建设工程合同一旦发生诉讼，法官很难凭借常识或经验做出正确判断，在此情形下，司法鉴定便成为建设工程诉讼过程中较为常见的环节，司法鉴定意见往往成为法院裁判案件的主要证据。
依照相关规定，建设工程的司法鉴定可以由当事人向法院申请启动司法鉴定，也可以在诉前由双方当事人或单方当事人自行委托鉴定。但不论是何种方式提起的司法鉴定，鉴定意见的最终结果均是基于双方当事人提供的鉴定材料，故合理有效的提供鉴定材料，是建设工程纠纷司法鉴定证据管理的重中之重。
根据司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定规范程序》（SF／Z JD0500001-2014）第8.1条：“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应依据委托人所提供的鉴定资料和相关检验结果、技术标准和执业经验，科学、客观、独立、公正地提出鉴定意见，并向委托人出具司法鉴定文书。”2018年3月生效的住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》中2.0.13款【鉴定依据】：“指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的依据。”2.0.15款【鉴定意见】：“指鉴定人根据鉴定依据，运用科学技术和专业知识，经过鉴定程序就工程造价争议事项的专门性问题作出的鉴定结论。”而各级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件对此适用法律的主流意见通常为：人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据，司法鉴定单位依据人民法院已经确认的鉴定依据进行分析，最终出具鉴定意见。
由上述规定可以看出，鉴定意见的出具必须基于鉴定材料的分析，鉴定材料是决定鉴定意见实体性内容的依据。施工企业如果不能重视鉴定材料的证据管理工作，提供合法、有效、恰当的鉴定材料，是无法得到一份有利的鉴定意见的。
上一篇文章作为司法鉴定意见的证据管理第一篇，主要讲述了施工企业对司法鉴定的提起、鉴材的质证程序以及对鉴定意见质证等鉴定意见出具过程中程序性要件的管理要点，施工企业应当正视司法鉴定的重要作用，将鉴定意见的证据管理工作同案件的庭审过程相结合，提高诉讼效率。本篇将从某建筑公司诉讼标的高达14.2亿元的案件学习如何从鉴定原则和范围入手，从鉴定材料提供的实体性角度分析收集和提交鉴定材料的管理要点。
一、某施工企业本诉及反诉标的额高达14.2亿元的案件
此案是上海市高级人民法院正在进行司法鉴定的重大案件。
1、案情简介。
2010年12月，经招标投标，本案原告作为施工总承包人与被告签订了《上海某广场建筑安装工程承包合同文件》，该合同约定原告按照被告确认的施工图纸及书面指定的范围，承包上海某广场建筑安装工程。此后，原被告陆续签订了《某广场项目A1地块地下障碍物清除工程施工承包合同》、《结构加固改造施工工程合同（A1地块）》、《A1地块酒店地下室后勤区域精装修独立发包工程施工承包合同》、《A1地块及A2地块裙楼商业精装修独立发包工程施工承包合同》及补充协议（一）、《A1地块地下通道及下沉式广场工程施工承包合同》及补充协议（一）等。合同履行过程中，至2015年底原告已基本完成全部工程，被告未经竣工验收已使用了系争工程。但被告一直未能对设计变更、现场确认单及时审批产值，造成大量工程款拖欠；又由于被告不能按照国家要求提供经审查通过的施工蓝图等原因，造成严重的工期延误且被告拒不确认、支付由此造成的工程索赔款；被告还未依约进行分段结算，不支付结算尾款。基于上述原因，原告在与被告多次协商无果的情形下于2016年中解除了与被告的总承包合同。
原告已依约履行义务，被告也已使用了系争工程，针对原告已向被告报送的施工各阶段已完工程价款以及增加工程的价款，被告拒不办理相应工程的结算手续，拖欠原告工程款近5亿元。且因被告严重迟延发放通过图审的施工图等原因，导致工程的竣工日期严重延误，造成原告费用损失近2.2亿元。面对被告所欠的巨额资金，原告委托我作为代理人向上海市高级人民法院提起民事诉讼，被告随之提起了工期违约反诉。现本案正在进一步审理之中。
2、施工总承包人收集提交的鉴定材料清单。
本案的建设工程司法鉴定分为两部分内容的鉴定，包括了工程造价鉴定和工期鉴定。关于造价鉴定部分，原告作为施工总承包人提供了以下鉴定材料：
（1）《上海某广场建筑安装工程承包合同》。
（2）《A1、A2地块结构加固改造施工工程合同》、《A1地块酒店地下室后勤区域精装修独立发包工程施工承包合同》、《A1、A2地块裙楼商业精装修独立发包工程施工承包合同》及补充协议、《A1地块地下通道及下沉式广场工程施工承包合同》及补充协议、《新建生活区施工工程合同》、《人防设备供货和安装合同》。
（3）分项、分部工程质量验收证明书（地基）；分项、分部工程质量验收证明书（地下）；分项、分部工程质量验收证明书（地上）
（4）项目A1、A2地块结算书；项目A1、A2地块桩基工程及地下连续墙、槽壁加固工程结算书；项目地下主体结构工程结算书；项目地上主体结构工程结算书；项目建筑工程结算书；机电安装工程结算书；加固改造工程结算书；地下障碍物清除工程结算书；地下通道及下沉式广场结算书、酒店地下室后勤区域精装修独立发包工程结算书、裙楼商业精装修独立发包工程结算书。
上述证据材料达 1400多页。
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关于工期鉴定部分，原告作为施工总承包人提供了以下鉴定材料：
（1）工期延误费用计算依据；
（2）施工组织设计报审表；
（3）工程暂停通知及工程复工报审表；
（4）桩基围护工程施工组织设计方案及审批表；工期补偿报告；桩基围护工程停工时的例会会议纪要及签到表；
（5）节后复工报告；
（6）工程施工图收文记录；关于施工图纸确认及更新的工作联系单；建筑专业图审蓝图收文记录。
上述证据材料达 1800多页。
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二、建设工程司法鉴定的特征与类型。
在司法实践中，建设工程司法鉴定的种类繁多，法院审查、确定的司法鉴定类型目前主要有工程造价和工程质量鉴定两类，法院对有关工期司法鉴定一般也委托造价鉴定单位实施。
1、建设工程司法鉴定的特征。
司法鉴定在建设工程施工合同纠纷中具有重要地位。建设工程的施工周期漫长，影响因素众多，涉及的专业知识庞杂繁复，其司法鉴定的难度明显高于其他类诉讼案件，所以建设工程类司法鉴定除了一般司法鉴定的法定性、合法性、中立性、公信力等特征外还有其特殊特征：
（1）技术性。建设工程司法鉴定涉及的当事人较多，专业类型复杂，专业资料繁多，整个施工过程中产生的大量签证、图纸变更、当事人的协议、监理纪录、会议纪要、索赔等都涉及复杂的专业知识，如无专业人员的介入，通常难以判断其内容的证明力和有效性。故建设工程司法鉴定对鉴定机构和鉴定人的专业技术能力也有较高要求，以此来保证司法鉴定意见的权威性；
（2）长期性。通常情况下，鉴定内容较少或争议事实集中于工程某一环节的司法鉴定耗时半年至两年不等，特别的鉴定内容比如地基沉降、主体结构倾斜等则可能耗时极久，需要鉴定人员做长期持续的观测来得出鉴定意见；
（3）经济性。建设工程司法鉴定不论是造价鉴定、质量鉴定还是损失鉴定等，其最终都反映了承发包双方的经济需求，建设工程司法鉴定的提起多源于当事人之间的经济纠纷，这种经济诉求法院无法直接裁量，因此需要通过司法鉴定程序得出鉴定意见作为审判参考，维护司法公正。
2、建设工程施工合同纠纷中司法鉴定的分类。
建设工程司法鉴定是《司法鉴定执业分类规定》中的专门一类，“即运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。”常见的建设工程司法鉴定主要包括以下类型：
（1）工程造价鉴定。工程造价鉴定是建设工程司法鉴定中最常见的一类，是指双方当事人对已完工程数量或工程价值产生争议时，而由鉴定机构进行确定的行为。
（2）工程质量鉴定。建设工程的质量鉴定通常与诉讼中责任方的认定息息相关，工程质量合格与否的鉴定标准，如果合同中约定了质量标准则依约鉴定，如果合同中未约定则参照国家标准或行业标准进行认定。建设工程质量鉴定可进一步分为施工质量类鉴定、规划勘察或设计质量类鉴定、服役工程质量类鉴定、工程事故鉴定、工程修复方案鉴定、工程现状质量类鉴定、环境变化或相邻关系对工程质量影响的鉴定。
（3）损失鉴定。建设工程中的非违约方是否因违约方行为遭受损失以及损失数额的衡量需要鉴定机构结合鉴材和专业知识得出鉴定意见，法官在该鉴定意见的基础上需进一步结合法律适用和案件事实作出裁判。损失鉴定包括了工期延误损失、工程的变更或终止损失、质量不合格导致的返工损失、意外和不可预见因素导致的损失及其他损失等。
三、鉴定范围应当基于诉讼请求及举证责任进行确定。
结合我多年诉讼代理经验来看，现在多数施工企业在面临建设工程施工合同纠纷而向法院提起诉讼时已能主动向法院申请进行司法鉴定，起诉状中也会列明相关诉请的具体金额同意按审定的司法鉴定结论为准。
但许多施工企业仅是机械性地申请鉴定、提供鉴材，并未对鉴定范围的确定进行深入的研究，不能良好地把握鉴定范围，导致鉴定范围与诉讼请求毫无关联性、鉴定范围超过了诉讼请求范围或提起本应由对方当事人提起的鉴定，其他类似的情形还有很多，这样做不仅不利于案件的推进，影响审判效率，还会造成由于鉴定范围的错误导致诉讼请求得不到支持，额外支出鉴定费用，甚至于帮助对方当事人完成举证义务丧失了诉讼利益等可能的不利后果。所以施工企业应当深入了解鉴定范围的确定原则，合理确定鉴定范围，才能合理保护自身合法权益。
1、建设工程施工合同纠纷中确定鉴定范围的基本原则。
当事人申请司法鉴定本质上是履行其自身的举证义务。故鉴定范围必须基于当事人所承担的举证责任范围来确定，鉴定范围与举证责任范围事实上属于两面一体。如果鉴定范围未能准确覆盖举证责任范围，则负有举证责任的当事人将承担举证不能的不利后果；如果鉴定范围超出了举证责任范围，则负有举证责任的当事人将承担扩大的诉讼成本；如果错误地将对方当事人应当承担举证责任划入了己方的鉴定范围，则事实上放弃了该部分的诉讼利益，损害自身合法权益。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这就是俗称的谁主张谁举证原则。该法条规定的内容从形式上看非常简单，但事实上，如何确定“所依据的事实”是依据各个实体法的具体规定而来，涉及精深的实体法理解及法律实践操作实务经验，任何文章也不能一一列举说明。下文仅对数种建设工程案件中最为常见且最易混淆的司法鉴定类型的鉴定范围明确原则及方式进行举例解析。
2、当采用固定价合同时，对合同中固定价部分，不应纳入鉴定范围。
（1）准确认识固定价的固定范围，是明确鉴定范围的基本前提。
最高院《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
据此可知，当发承包方签订的是固定价合同时，对合同中已“固定”部分，则不属于“有争议的事实”，故原则上不予鉴定。结合工程实践，常见的固定价模式分为固定总价与固定单价两种模式，较为常见的鉴定范围确定方式如下：
首先，固定总价合同中，双方固定总价范围内的所有工程量直接以合同总价计，不应进行鉴定，但合同总价范围外另行完成的工程变更、签证等额外工程量可以进行鉴定。尤其需要注意的是，在工程实践中，是否属于固定总价合同，不能依据合同的字面描述来理解，应当考据双方实际履行权利义务的过程来论证，例如工程实践中经常出现的，发承包人在签约时签订了名为“固定总价”的施工合同，但双方签约时，并无明确具体的图纸或工程量清单，故这份施工合同虽名为“固定总价”但实质上属于“暂定价”合同，此时，依然可以要求对全部工程量进行鉴定。因此明确是否属于固定总价合同的关键在于合同总价范围是否具有其对应的明确具体的工程量范围，如果范围并不明确，则实质上属于争议部分，依然可以要求鉴定。
其次，固定单价合同中，原则上不再组价，只鉴定工程数量，然后依据已确定的单价计算总价，但超出原单价范围外的施工工序综合单价可以要求鉴定机构依据合理标准重新组价。如果双方签订的施工合同中约定的工程款结算不是固定总价，且未就工程结算和工程款支付达成合意，那么则需要对工程造价进行全面的鉴定。
（2）对于明确约定固定价格的施工合同，当事人申请对固定部分造价的司法鉴定为何不能被法院支持。
固定价合同原则上法院不予支持重新鉴定的原因在于合同的合意原则、诚实信用原则及维护市场交易安全。
合同是本质上是双方的意思表示，合同一旦订立，则合同双方都受合同的拘束，应当履行合同约定的权利义务。合同双方既然在订立合同时同意了固定价格，则发包人应当支付该固定价款，承包人应当履行对应的施工义务。如果司法活动中对固定部分重新鉴定，事实上是对合同约定的“反言”，违反了合同的明确合意及合同诚实信用地履行，故除非合同该项约定具有无效、可撤销或情势变更事由，法院应当基于合同约定及交易安全，禁止当事人的“反言”，维护社会公平正义。
从工程实践角度而言，建设工程漫长的施工周期中，工程造价势必会受到许多内部或外部因素的影响，这是施工企业需要承担的主要风险。2014年2月生效的住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条规定：“发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。”据此可知，合同双方当事人不论采取何种方式订立合同，均应考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响即一般商业风险。如果承发包双方选择了固定价结算，那么应当认定双方已经过慎重考量，能够预见并承担市场交易活动的商业风险，合同双方当事人对合同的风险与收益具有明确的预期。如果允许一方当事人在司法活动中任意重新鉴定，事实上将导致商业主体失去了对合同风险与收益的明确预期，导致商业主体的合同权利义务处于一种不确定的状态，不利于交易安全。
综上，固定价格合同固定部分不予鉴定不仅仅是考虑到诉讼资源的有效利用，更是为了维护合同的合意原则、诚实信用原则及整个交易系统的交易安全。
3、建设工程施工合同无效或发生设计变更的情形下，施工企业应当合理主张计价方式及鉴定范围。
从工程实践而言，我国建筑市场目前还相当混乱，转包、挂靠、违法转分包等现象屡禁不绝，上述行为往往导致合同无效，而如何确定合同无效后的鉴定范围，则是施工企业司法鉴定管理的另一要点。
最高院《解释》第一条、第四条规定了建设工程施工合同无效的几种情形，包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的、违法转包及违法分包的。当施工合同存在上述事由导致合同无效时，则原合同中约定的计价标准及违约责任同时归于无效，当事人应当如何主张自身权益，是值得探讨的难题。
（1）合同无效情形下，原合同约定范围内的工程，应当参考原合同约定计算，折价返还。
无效合同已完工程价款应当根据《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
之所以如此，是因为承发包双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但如果建设工程经竣工验收质量为合格，那么发包人已经取得了符合合同预期目的的项目工程，而承包人在施工过程中付出的人工、材料等已经物化于工程之上，无法予以返还，所以应予以折价补偿。而将工程质量的竣工验收合格作为参照合同约定进行结算的标准，是因为合同无效的情形下承包人如果只能主张工程价款中的直接费和间接费，那么发包人根据无效合同会获得工程中的利润和税金，利益向发包人一方倾斜易导致社会矛盾的激化，而参照合同约定较符合当事人签约时的真实意思表示。基于上述原因，人民法院在建设工程施工合同无效的情形下通常也以建设工程竣工验收是否合格作为提起造价鉴定的标准，如果建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，也可以参照合同约定的结算方法进行造价鉴定。
（2）无效合同的设计变更应当根据原合同约定及当地政府的指导定额综合双方实际履约情况，综合确定计价标准。
司法实践中对于无效合同的设计变更往往存在两种误区：
一种是直接机械参照原合同约定计取，尤其采用固定价合同时，法院或当事人往往采用此种方式计取变更价格；固定总价合同则依据已完工程量与合同工程量的比例等比计算；而固定单价合同则依据合同固定单价直接套用于变更工程量之上。这种处理方式是对法律规定的机械理解，往往导致发承包双方权利义务失衡。如前文所述，对于原无效合同约定范围内的工程部分，由于双方当事人均基于自身利益诉求，充分洽商，故《解释》第2条规定参考原合同约定界定工程价值是合理的，但设计变更部分则不然。以我在2014年“青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中所主张的一样，工程造价中不同的部分具有不同的利润率，有的较高，有的较低，原合同的固定总价和固定单价均是基于双方可预见的工程范围内的综合利润率进行确定的，而设计变更是不属于原合意范围的，其存在往往实质上变更了工程总体利润率，故机械地将原合同约定扩大至设计变更既无合意基础也无实际上的公平合理性。
另一种方式是直接套用当地定额计算设计变更。此种方式也颇为不妥，定额具有滞后性，从工程实践来看，定额计价往往不能体现市场竞争因素，采用定额计价可以会导致发包人权益受损。
故合理的方式是，设计变更应当同时采用原合同约定的计价方式及定额计价方式，由法官综合项目特点、项目实际、双方履约情况及鉴定单位意见，进行裁量，综合衡平权益后作出。
（3）无效合同中，双方损失也应当纳入司法鉴定范围。
合同无效后，合同整体无效，故在司法实践中，很多当事人甚至是法官机械理解法律，认为工期、付款、交付等约定无效，故不支持因此产生的损失。
这种概念是错误的，工期、质量、付款条件等实质条款本质上是造价的对价，一方当事人未履行合同约定，事实上会导致相对方的损失，合同法第58条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故无效施工合同的履约造成对方当事人损失应当予以赔偿有其法律基础及实践基础。
故法律界主流观点是支持无效合同下的损失补偿的，近期正在准备制定并已发布征求意见稿的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《解释二》）中第6、7、8条就认可：建设工程施工合同无效，但当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，法院会综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。
（4）合同无效情形下，双方已经另行达成付款协议的，不应再提起鉴定。
很多当事人和法院认为，合同无效，则双方另行达成的付款协议属于原合同的从合同，同样无效，故已完工程造价需通过司法鉴定确定，该观点值得商榷。
第一，付款协议签订时，付款协议书所约定的工程款所对应的工程已经完工，其权利义务的履行与原合同并无直接关系。在此情形下，协议书在形式上可以看作是与双方的建设工程施工合同相互独立的协议。
第二，在建设工程施工合同有效的场合，如果当事人针对已完工程的工程款数额、履行期限等达成新的合议，可以认为是独立于建设施工合同的协议。同理，根据《合同法》第58条的规定，因建设工程施工合同无效，对工程进行折价返还，返还的价款在性质上就成为发包方的不当得利返还之债。当事人对不当得利之债的数额和给付时间进行约定不违反国家强制规定。
第三，从《解释》第2条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。如果说实际施工前无效合同所约定的价款可以作为不当得利返还范围的依据，则双方于工程部分完工或全部完工后所确认的工程款，更应可以成为不当得利返还范围或期限的依据。
第四，从双方当事人利益状态看，发包人陷于迟延并就已经迟延的工程款约定给付期限和违约责任的情况下，认定该协议有效并使违约方承担相应的违约责任，不仅是对不当得利之债守约方损失的填补，而且有利于实现当事人的利益平衡，同时也是诚实信用原则的体现。
综上所述，合同无效情况下，双方如果另行达成结算合意，则该结算有效，不应另行鉴定。《解释二》中第19条规定：“双方当事人在诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该条款制定时便未将合同效力作为前提，由此可见最高院对此的司法裁判动向。但本解释尚未生效，司法实践中意见尚未统一，施工企业在适用时应当据理力争，并征询法官相关意见，如果法院并不支持，应当作出让步，予以鉴定。
4、当事人诉请进度款时，不应鉴定工程实际价值。
施工企业应当严格区分进度款与结算的区别。进度款与结算的核心区别在于双方的意思表示不同，进度款是承包人完成工程形象进度之后，依据合同约定，对于该进度应得价款进行计算并给付，仅是对该部分工程价值的初步确认，允许存在误差，差值会在最终的竣工结算中予以修正，故进度款与其对应的工程进度范围的工程价值并非完全相等，也不具有法律上的因果关系，进度款的确定仅需鉴定发承包人是否依据合同约定的程序上报、批复了进度款资料即可，并非对其已完工程价值进行鉴定。
四、施工企业收集提交鉴定材料的管理操作要点。
按照住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》（下称《规范》）的相关规定，鉴定材料的提交可以分为两部分，一部分为委托人移交，通常是法院将起诉状、证据、质证纪录、庭审记录及其他鉴定机构认为需要的鉴定相关资料进行移交，另一部分则为当事人需提交的鉴定材料。提交鉴材与施工企业的权益紧密相连，需要企业认真做好鉴材的证据管理工作，紧紧围绕鉴定原则和鉴定范围提交相应的鉴材。
1、明确的诉讼请求与举证责任是鉴材归纳的基础。
《规范》中明确规定了当事人提交鉴定材料的时间有举证期限限制，通常情形下法院会指定举证期限，法院没有指定举证期限的可由鉴定机构指定举证期限并报备法院，当事人不能在举证期限内提交鉴材的需要承担举证不能的不利后果。基于此，明确的诉讼请求与举证责任是施工企业在举证期限内提交尽可能完善鉴材的基础。
《民事诉讼法》第119条规定起诉要有具体的诉讼请求，这是指原告提出的实体权利的主张，在权利内容和涉及的权利范围上必须具体化，能够被界定，否则没有实际意义，法院也无法对案件进行审理和作出正确裁判。施工企业无论在案件诉讼中作为原告还是被告，建设工程进入司法鉴定程序时，都应该针对诉状中的具体诉讼请求整理主要的争议焦点，并就诉请有针对性的归纳鉴定材料，而非将整个工程的全过程、各方面的材料一股脑全部提交给鉴定机构，这正如我之前文章中所提到的，施工企业要重视过程管理，有重点、分类别的归纳整理相关证据材料，否则在提交鉴材时就容易自乱阵脚。
关于举证责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”举证责任素来被称为民事诉讼的“脊梁”，包括了行为意义上的举证责任和结果意义的举证责任，当事人但凡提出了于己有利的事实主张便有提供证据证明主张的义务，而结果意义的举证责任发生于待证事实真伪不明的情形下，是一种潜在的举证责任。施工企业依照诉状和法院的举证责任分配认真准备鉴材，是作为案件当事人妥善承担民事诉讼义务的应尽之举，也是对企业自身权益追求的积极方式。
2、几类工程鉴定常见的鉴材举证方式。
工期类鉴定常见的鉴材：（1）证明工期发生变化事实归责事由的鉴材，例如：发包人或监理指令施工人加速施工缩短工期的情形及发包人未及时取得合法证照或审批手续的材料、拖延提供施工现场或场地不能满足施工条件、未按约提供施工图纸、未及时下达开工指令、指令停工、拖延支付进度款或材料款等使工程中断或进展缓慢的材料、开工文件、发包人指令及确认文件、监理通知、往来函件及签收记录、双方洽商工期相关事宜的会议纪要、施工企业的施工纪录等即可作为鉴定材料提供；（2）工期延误期间损失的鉴材：施工企业工料机的动态文件、材料设备的供应文件、材料设备的认价文件、工人工资发放证明、分包商违约金支出等皆可作为工期损失的鉴定依据；（3）证明工期延误期间时长的鉴材：如施工组织设计、分部分项工程开竣工证明文件、停工通知、复工通知、索赔报告及相关工联单等。
造价类鉴定常见的鉴材：（1）证明工程造价的基础鉴材：建设工程施工合同、施工图纸、工程款申报文件、工程款支付文件、工程分部分项验收单、竣工验收报告、工程结算资料、结算协议书、造价信息材料等；（2）造价存在缺陷的鉴材：中标价低于成本价的相关计算资料、合同缺陷或被迫让利的证据等。
质量类鉴定常见的鉴材：工程质量司法鉴定常由发包方提起，发包方提起质量鉴定的情形可能是施工过程或竣工验收时发现施工质量存在问题，或者是在施工企业起诉要求支付欠付工程款时，或者是业主在使用期间发现质量问题，无论是何种情形下，一般来说发包方主张工程质量存在问题，那么发包方应当提供相关鉴定材料证明质量问题的存在，施工企业并非完全不能提交相关的鉴材，比如可以提交证明工程发生质量问题源于规划勘察或设计原因导致，己方已按照《建设工程质量管理条例》的相关内容尽到了提醒告知义务，是当事人一意孤行坚决指令承包人按设计图或规划勘察文件施工导致了工程质量问题的发生。
3、鉴定材料应按照鉴定范围按时提交，争取一次鉴定即能确认争议问题。
上文已说到当事人提交鉴定材料会受到举证期限的限制，所以施工企业应严格按照法院的举证期限准备和提交鉴定材料，一旦超过举证期限，逾期提交的鉴定材料通常并不能得到法院认可。如果转而向鉴定机构要求其对逾期提交的鉴材组织交换质证，按照《规范》的相关规定，当事人逾期向鉴定人提交鉴材的，鉴定人应告知当事人向委托人申请，由委托人决定是否接受，所以按时提交鉴定材料，是施工企业鉴材管理工作应恪守的准则。
最高院司法解释之所以规定“只对争议事实进行鉴定”，除了考虑到实体法中举证责任的范围，另外一个重要考虑因素就是避免司法资源无端浪费，减少当事人讼累，尽量限制重复鉴定，减少鉴定的次数和缩小鉴定范围，缩短诉讼时间，充分保护当事人权益的情形下降低诉讼成本，避免给当事人造成讼累。因此施工企业需要准确把握司法鉴定机会，尽量严格按照鉴定原则和鉴定范围准备和提交鉴材，同时认真准备相关的质证工作，待鉴定单位出具初步的鉴定报告时认真对待，有合理异议及时提出，争取争议事实只通过一次司法鉴定就能得出尽量准确的鉴定意见供法院参考衡量，尽快定争止纷，也唯有如此，施工企业的权益才能尽早落到实处，早日实现。
总结全文可知，鉴定材料的收集和提交看似是一项简单的证据管理工作，实际上却需要施工企业在充分理解相关法律法规关于鉴定原则和鉴定范围的情形下，扎实准备认真对待，有目的有重点的准备和提交相关鉴材，如果马虎待之则势必承担较为严重的不利后果。建设工程司法鉴定意见虽说只是供法院参考，但如果其被法院采信就成为了鉴定结论，因此直接关系到当事人的切身利益，当事人无论是从诉讼效率还是诉讼成本考量，都需慎之又慎地对待鉴材的证据管理工作。
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