《民事审判指导与参考》指导性案例集成（二） 建设工程及房地产篇
《民事审判指导与参考》指导性案例集成（二） 建设工程及房地产篇（上）
一、
应当按照合同约定的内容、方式结算工程款（第34辑）
【案情摘要】2002年甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》，约定甲方为乙方城建新发大厦，施工范围框架18层，包括土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米，工程总价款暂定1900万元。合同约定建筑材料涨跌幅在市场平均价格20%以内的不调整，图纸范围内的涉及变更可调工程价，但是幅度不超过200万元。合同还约定工程款支付进度，还约定逾期竣工的按照每日2000元支付违约金。合同签订后，甲方施工，将部分项目分包，同时由于施工设计图纸与双方签订图纸不一致，调整为按照施工设计图纸施工，增加两层，对支撑部分进行调整，调整造价280万元。2003年5月1日该工程经甲公司、乙公司及设计单位、监理单位、规划单位验收合同。甲方2003年5月2日向乙公司申报了工程结算报告，造价为2500万元。乙公司不予答复，甲方公司于2003年8月2日出函，明确要求乙公司自收到本函件后28日内予以回复，否则认为认可结算报告，乙公司收发室签署文件加盖公章。乙公司支付了1900万元。甲公司向法院要求乙公司支付600万元工程款及利息，乙公司提出答辩，要求甲方公司按照合同约定支付逾期竣工的违约金，且甲方公司结算中大量不实材料，要求法院审计。
【法院处理】一审法院认为乙方签署甲方函件，认可28日内不回复视为同意结算报告，工程款总额为2500万元，判决乙方公司支付工程款600万元及利息和违约金的诉讼请求，认为乙公司要求甲方公司支付逾期竣工违约金属于反诉，未提出反诉的，不予支持。双方未上诉。
【最高法院民一庭意见】合同约定固定总价方式结算工程款，应当按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。因设计变更导致超出合同约定风险范围内的工程量或者质量标准变化，应按照司法解释规定据实结算，当事人另有约定的除外。发包人未在合同约定的审定期限审价，视为认可施工人的报价；合同约定，既可以体现在施工合同中，也可以在履约甚至结算阶段做出。 二、
财政评审中心做出的审核结论原则上不能作为工程结算依据（第34辑）
【案情摘要】2003年甲方公司经招投标承建某隧洞工程，与乙开发公司签订了《建设工程施工合同》，对造价、支付、违约责任等做了约定。2006年4月工程验收合格，甲公司核算工程总价1800万元，乙公司已经支付1450万元，尚欠350万元，监理公司出具复核意见认定工程总价1730万元，发包人工程代表审核大部分均予以确认，工程调整为1700万元。因乙方公司不予支付工程款，甲方公司提出诉讼，要求支付300万元及利息。乙方公司辩称根据财政部《关于加强项目预（结）算竣工决算审查工作的通知》的规定，本案须经市财政评审中心审核，应当以审核结论为准。市财政评审中心审核结论为送审1800万元，审核结论1500万元
【法院处理】一审支持乙公司的辩称，判决支付50万元及利息，二审依法改判乙公司支付250万元及利息。
【最高法院民一庭意见】财政部门对财政投资资金的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的管理监督，不影响建设单位与承建单位合同效力及履行。但是建设合同中明确约定财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。 三、
房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承担相应的民事责任（第34辑）
【案情摘要】1999年8月李某与某开发公司签订了一份预售合同，约定李某购买商品房一套，房价183万元，交房日期为2001年5月，但是未就管道铺设进行约定。合同签订后李某按照约定支付了全部房款。2001年1月开发公司通知李某，房屋中有管道通过，装修进行了局部处理，不影响使用和美观。李某接函后表示反对，要求拆除。后开发公司交付了房产2002年3月李某起诉要求拆除，但是该管道为公用，法院驳回了李某的诉讼请求。2002年11月李某起诉要求开发公司支付违约金86000元，并且对房屋贬值进行赔偿。
【法院处理】一审法院酌定开发公司赔偿34500元。双方未上诉。
【最高法院民一庭意见】虽然双方当事人订立的房屋买卖合同中未约定管道铺设内容，但是根据《合同法》第42条第2款的规定，在订立合同中一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任的规定，房地产公司遇到那个承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定，可以考虑房地产公司应告知而未告知，导致李某多支出的交易费用或者给李某造成的损失部分。 四、没有完成投资开发总额25%以上，是否影响合同的效力（第34辑）
【案情摘要】甲方与乙公司签订转让国有土地使用权的合同，约定甲公司向乙公司转让土地面积500亩，转让价款1亿元，合同对双方责任等进行了约定。合同约定乙方分五期支付，每支付2000万元，甲方将相应面积土地过户给乙方。乙方支付了首期2000万元后，因甲方未将相应土地过户给乙方，乙方起诉至法院，要求甲方继续履行合同。
【法院处理】一审法院认为甲方转让土地使用权时，甲方未达到《城市房地产管理法》第38条规定的25%的投资条件，合同无效，二审改判合同有效，甲方继续履行合同。
【最高法院民一庭意见】土地使用权转让合同的转让方没有达到“完成开发投资总额的百分之二十五以上”，对于成片开发土地，转让方没有“完成工业用地或者其他建设用地条件”的，不影响土地使用权转让合同的效力。 五、
未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款（第35辑）
【案情摘要】2006年甲方公司与乙方签订《建设工程施工合同》，约定甲方公司承建乙公司的宏伟大厦，合同概算为3000万元，甲方垫资1000万元后乙公司按照进度支付工程款。合同签订后，甲公司进场施工，按照约定垫付了工程款，但是自开工到主体竣工，乙公司未支付任何工程款。甲公司在索要工程款无果的情况下，于2007年5月4日停工，向法院起诉要求解除建设施工合同，乙方公司支付工程款和承担相应违约责任，并且要求主张工程款优先受偿权。乙公司提出工程有质量问题，且未完工，不享受优先受偿权。经鉴定，工程虽有质量通病，但是经适当整改后可以达到合同要求，可以继续施工。
【法院处理】一审认定乙公司未按照约定支付工程款违约，解除合同，乙公司支付工程款及承担违约责任，但是工程未竣工，且有质量问题，驳回要求工程款优先受偿权的请求。二审支持甲公司要求工程款优先受偿权的请求。
【最高法院民一庭意见】《合同法》第286条的规定，是法律赋予承包人工程款优先受偿权的权利，从合同法规定的条文表述分析，没有要求承包人授权受偿权以工程完成并且竣工验收为先决条件，在合同解除的情况下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。 六、建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持（第35辑）
【案情摘要】2006年6月某建筑公司与某房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，约定建筑公司城建大贵大厦，合同对施工范围、工期、价款、质量等做了约定，2007年工程竣工，验收合格交付使用。双方就工程款支付发生争议，诉至法院。建筑公司系超越资质承揽工程。建筑公司要求按照工程定额据实结算，最高人民法院建设工程合同司法解释对承包人不适用，开发公司要求按照最高法院建设工程施工合同法司法解释规定参照合同约定支付。
【法院处理】判决参照合同约定结算工程款，双方未上诉。
【最高法院民一庭意见】在民事活动中，双方当事人的权利和义务是平等的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的精神，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 七、
作为合同结算依据的地方政府文件被撤销，当事人请求据实结算的，应如何处理（第36辑）
【案情摘要】1995年4月至1996年9月，甲公司（外资企业，发包人）与乙公司（承包人）就宏达商业中心工程签订了七份建设工程施工合同及一份电梯安装工程合同。合同结算，分别约定了“定向议标、中标价包干、一次包定”，“包工包料”安装等，合同还约定“工程性质”为“合作经营现代化办公商业综合楼，执行三资安政府（94）建1号文件”。签约前，双方履行了招投标手续，招标文件记载“本项目属于三资企业投标及标底编制办法按照市建委造价处（94）建1号文件编制”。2000年工程验收合格，在验收前工程已经实际使用，但是双方未能就工程结算达成一致意见，（94）建1号文件主要内容是对建筑市场上的外资和内资建设项目收费实施双轨制，适用不同的定额标准收费，2000年该文件被撤销。乙公司起诉要求甲方公司支付1亿元工程款及利息，甲公司答辩认为（94）建1号文件没有法律效力，是土政策，对三资企业高于市场价格核定标准，文件自始不具备法律效力。经鉴定，按照（94）建1号文件规定，甲公司结欠工程款6700万元。
【法院处理】一审法院认为政府文件是作为一项价格标准存在，双方在招投标和签订合同时，双方经过利益与风险的权衡的，应当对双方有约束力。文件本身的效力，不是本案审查范围。判决支付6700万元工程款及利息，双方未上诉。
【最高法院民一庭意见】合同双方当事人自愿将含有结算标准和依据的地方政府文件内容转化为合同内容，如该文件不违反法律、行政法规的禁止性规定，不能因文件被撤销、失效，否定合同相关条款的效力。当事人请求据实结算的，不予支持。 八、具备商品房买卖实质性要件的合同，不能认定为预约合同（第36辑）
【案情摘要】2005年7月某房地产公司与江某签订《购房合同》一份，约定江某购房地产公司开发的某项目东南角1-2层商用房，面积8500平方米，价款340万元，该房屋拟开发12层商住两用房。协议签订前江某支付77.5万元，房地产公司获得工程规划许可证后在协商后续支付。合同约定房屋2005年10月开工，2006年10月验收合格交付。如果开发公司原因造成江某不能购买此房屋的，双倍归还房款并且承担其他损失。合同约定代具备预售条件后，另行签订购房合同。签订合同时，开发公司尚未获得预售许可。合同签订后，开发公司陆续获得规划许可、建设工程施工许可、预售许可，2007年1月江某要求按照约定价款签订购房合同，开发公司予以拒绝。江某起诉至法院要求开发公司交付房产，赔偿延期交付的违约金及损失，开发反诉，以江某未按照约定支付后续房款为由，且规划将12层变更为6层，合同目标不能实现，要求解除合同和退还房款。
【法院处理】一审法院认为双方合同虽然在没有取得预售的情况下签订的，但是当事人情况、项目情况、销售方式、价款、面积、交付日期、违约责任进行了约定，标的具体坐落明确，而且已经取得预售许可，《购房合同》有效，江某要求交付房产不存在法律上的障碍，开发公司拒绝签订合同系违约；虽然规划调整，但是合同约定的房屋还在，可以继续履行。开发公司无证据证明通知江某交付剩余房款。判决《购房合同》继续履行，开发公司交付诉争房产，江某支付剩余房款。二审驳回开发公司上诉，维持一审判决。
【最高法院民一庭意见】根据最高法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第5条的规定，当事人签订《购房合同》后，如果具备了商品房买卖合同的主要条件，且其他内容不违反国家法律、性质法规规定的，应当认定为商品房买卖合同。 九、投资建设他人划拨土地上立项的房屋并且承租建成后房屋的合同性质和效力（第37辑）
【案情摘要】1997年8月解放军某部队与张某签订合同，张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦，大厦建成后产权归部队所有，张某租用该大厦12年，每年缴纳租金82万元。合同期满后，张某有优先承租权。大厦于1998年竣工，部队取得产权证后将房屋交付张某承租，后因张某欠缴租金，双方签订协议，张某分两次付清欠缴的租金，如果违约部队无条件收回房屋。协议签订后，张某未按照协议支付欠缴租金，部队起诉要求解除与张某的租赁关系，张某支付租金。张某提出反诉，要求部队支付投资款700万元。
【法院处理】一审判决解除合同，部队补充张某1937317.90元，张某支付租金168428元。二审以张某投资款性质为预付租金，未履行部分应当返还，维持一、三项，变更第二项为部队返还张某预付租金2091406.24元。
【最高法院民一庭意见】合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条的规定，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨土地主张合同无效的，应不予支持。 十、商品房买卖司法解释第六条规定的主要义务应当如何理解（第37辑）
【案情摘要】2006年新华公司与蓝田公司签订了《商品房预售合同》，该合同约定新华公司将12500平方米的房产出售给蓝田公司，合同价款1亿元。合同签订后蓝田公司三日内支付500万元，其余分四期支付，蓝田公司支付达到6000万元时新华公司应当在款项到位后3个月内为蓝田公司办理过户手续，第14条约定本合同甲乙双方签章并到房地产部门登记后生效，合同订立后，双方一直未到房地产部门办理登记。双方确认蓝田公司总计支付房款2000万元，蓝田公司向法院起诉要求确认房产未生效，要求新华公司返还2000万元及利息
【法院处理】一审法院认为依据合同第14条约定，预售合同是附生效条件的合同，条件不成就的合同不生效，本案合同未生效。判决合同未生效，新华公司返还2000万元及利息。二审改判驳回撤销一审判决，驳回蓝田公司诉讼请求。
【最高法院民一庭意见】《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“当事人约定以办理登记备案手续为商品房生效条件的，从其约定，但是当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”根据《合同法》鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，以及当事人在签订合同后履行合同时的真实意思表示，不能将该条款规定的履行“主要义务”简单理解为履行全部义务中的大部分，而首先应当从合同约定的义务的性质进行分析，其次应从合同约定的内容进行考量，最后应当综合考虑以上情况以及履行的数量等因素进行认定。 十一、
履行费用过高，守约方要求继续履行的，不予支持（第37辑）
【案情摘要】2003年10月润天公司与医药公司签订《房屋建还协议书》，该合同约定某地16号四层商业楼除了一层西侧200平方米是医药公司的，其余产权人是润天公司，现润天公司拟在原址建设开发30层的商业楼，医药公司同意润天公司拆除自己的200平方米房产，为保证医药公司利益，润天公司建成后在新建商业楼一层最西侧建还200平方米房产给医药公司，交付时间为2005年5月1日，同时再补偿50万元。合同履行构成中，医药公司不同意拆除，最终被法院按照程序强制拆除。拆迁时间为2004年4月底，评估价格80万元。2005年10月底润天新建商业楼竣工，但是一楼西侧被间层楼梯、大堂等公共空间，其余被分割成为独立、面积较小的空间，不适合医药公司作为经营使用。2007年4月医药公司起诉润天公司，要求继续履行《房屋建还协议书》，为其建设200平方米用以经营，润天公司支付31名职工2年的安置费用100万元，两年的利润100万元。润天公司辩称医药公司未履行拆迁义务，双方关系已经辩称强制拆迁关系，不同意继续履行上述协议，但是同意支付80万元补偿款。
【法院处理】一审判决继续履行《房屋建还协议书》，支付职工安置费用75万元，支付利润75万元，二审改判维持安置费和利润补偿，驳回继续履行的请求。
【最高法院民一庭意见】根据《合同法》第110条第（三）项的规定，在履行费用过高的情况下，守约方请求人民法院判决违约方继续履行合同的，不予支持。 十二、
建设工程施工合同纠纷案件让利承诺书效力的认定（第38辑）
【案情摘要】2006年3月甲公司通过公开招标承建了奥林花园一期项目，与乙公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为4500万元，。2006年4甲公司向乙公司出具承诺函一份，承诺对工程让利，其中5号楼、6号楼按照工程决算总额让利20%，4号楼、7号楼、8号楼及地下车库让利20%。2007年工程验收合格，但是因工程款纠纷诉至法院。
【法院处理】一审法院认定让利承诺书违反了招投标法的强制性规定，让利超过了建设工程合同利润。应属无效。判决乙公司支付工程款。二审维持一审判决。
【最高法院民一庭意见】依据《招投标法》第46条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第21条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件签订《建设工程施工合同》后，中标人再出具让利承诺书，承诺对工程予以大幅度让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺书无效。 十三、
一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求，二审认定建设工程施工合同无效，能否判决发包人承担工程欠款的利息损失（第38辑）
【案情摘要】甲化工与乙公司于2003年5月签订《建设工程施工合同》，约定乙公司承建化工工程，经验收合同合格，双方就工程款发生争议，诉至法院。
【法院处理】一审认定甲化工违约，判决甲化工支付工程款及违约金。二审认定本案属于应当招投标的项目，因未招投标合同无效。判决甲化工支付工程款及利息。
【最高法院民一庭意见】对当事诉讼请求的理解应当全面客观，不能机械和片面。承包人之所以未主张利息，是基于合同有效的认知，二审法院在认定双方所签合同无效，不能乙承包人没有主张利息而简单的发回重审。如果承包人基于合同有效提出违约金，而当事人对合同无效过错清楚，损失确定明了且未超过当事人请求的范围，从司法为民诉讼效率出发。，人民法院可以不将案件发挥重审，直接判决发包人承担工程款欠款利息损失。 十四、
开具发票与支付工程款并非对等义务（第39辑）
【案情摘要】甲公司与乙公司、丙公司签订了12份施工合同，约定甲公司为乙公司、丙公司承建厂房工程，合同约定了付款进度。工程完工后，交付使用，造价工程师对项目进行结算，出具了《工程结算书》。2005年甲公司与乙公司签订了《办理房产证合同》，约定乙公司委托甲公司办理产权证书，办妥证书抵押的贷款支付给甲公司，第一期工程款甲公司开具付款金额加500万元的发票，以后的付款先开票。后三方又签订了《还款协议》对欠款及发票进行对账明确，并且对此后的还款进行约定，明确2006年开具全部发票。
【法院处理】一审认为开具发票不属于行政关系，且《建设工程施工合同》没有约定需要开具发票，判决乙公司、丙公司支付工程款。二审维持原判。
【最高法院民一庭意见】根据双务合同的性质，合同抗辩范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才有抗辩权。支付工程款与开具发票是不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非是合同主要义务，二者不具有对等关系，一方当事人以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。
《民事审判指导与参考》指导性案例集成（二） 建设工程及房地产篇（中）
一、
工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就对其转让的工程仍然享有优先受偿权（第42辑）
【案情摘要】H公司与J公司于2006年3月签订工程施工合同，约定J公司为H公司承包创新大厦的外墙装饰、门窗及安装工程，工期为120天，工程款暂估1000万元，按实结算。双方第二天又签订了付款协议，约定了付款进度。2006年10月J公司分两次致函H公司，称所有工程已经完成，要求支付保证金380万元并且承担相关费用，实际发生工程款（预算）2200万元，应付工程款1540万元。H公司收函后未支付工程款及保证金。2006年9月H公司与S公司签订了在建工程转让协议，约定H公司将在建工程转让给S公司，转让款1.8亿元，除了转让款外，S公司还承担不超过300万元的土建款和300万元的外墙装饰费用，该费用存入监管账户，工程验收完毕后直接支付给施工单位，2006年9月15日工程过户至S公司名下。2006年9月14日J公司向H公司出具承诺书，承诺在收到外墙装饰、门窗及电梯安装工程款及100万元监管资金后，放弃对工程的优先受偿权，上述工程由Z公司担保。因J公司催讨工程款无着，将H公司及S公司诉至法院，称两公司恶意串通，侵害了J公司优先受偿权，判令H公司及S公司支付工程款2400余万元及利息，返还保证金380万元，支付违约金。H公司愿意偿还，S公司认为是善意取得，且J公司承诺放弃优先受偿权，J公司主张应当驳回。一审鉴定工程款造价为2008万元。
【法院处理】一审认为J公司未收到工程款及监管款，优先受偿权未丧失，S公司在未支付对价的情况下而获得J公司施工利益的情况下，应当对H公司的责任承担赔偿责任，判决H 公司支付工程款2008万元及利息，返还380万元保证金，S公司承担赔偿责任。二审维持H公司支付工程款及利息、保证金的判决，撤销S公司承担赔偿责任的判决，改判J公司对该工程仍然享有优先受偿权。
【最高法院民一庭意见】承包人承诺放弃工程优先受偿权的条件未成就，即使工程的所有权发生转让，如果受让人对工程的转让存在过错，发包人不支付工程款，承包人仍可依照《合同法》第286条及相关司法解释的规定，在工程款范围内对所建工程行使优先受偿权。 二、
实际施工人请求支付无效建设施工合同约定的工程进度款奖励金的，人民法院不予支持（第43辑）
【案情摘要】甲开发公司与乙建设公司签订了建设工程承发包合同，约定甲公司将某住宅楼工程发包给乙公司，工程总额4200万元，如果乙公司按期完工，甲公司奖励100万元，逾期竣工每年罚款3%。合同签订后，张某实际对约定的工程进行施工，工程如期竣工并且验收合格。工程竣工后，张某将工程款结算书送给甲公司，但是甲公司认为张某挂靠在乙公司施工，建设工程施工承发包合同无效，拒绝支付100万元奖励金。张某起诉，要求开发公司支付100万元奖励金。
【法院处理】一审法院认为建设施工合同无效，但是张某有权参照施工合同约定要求甲公司支付工程款及工程进度奖励金，判决支付甲公司支付100万元，二审认为合同无效，张某权利仅限于支付工程款，撤销一审判决，驳回张某诉讼请求。
【最高法院民一庭意见】建设工程施工合同无效，实际施工人请求发包人参照建设施工合同中的进度奖励金约定支付工程进度奖励金的，人民法院不予支持。 三、
胜诉方不积极要求对方履行生效判决的，不应认定为“怠于行使到期债权”（第44辑）
【案情摘要】A公司与B公司1992年签订《联合建房协议书》，约定共同投资XX大厦，合作中，因项目出现问题，A公司投入资金迟迟不能收回，为解决A公司结欠D公司的债务问题，1996年A公司与D公司签订《协议书》，约定D公司代A公司行使权利，依法对B公司提出诉讼，如果判决胜诉，则赔偿金额首先归还A公司投资本息，剩余作为A公司偿还D公司债务，D公司返还A公司投资本息时间为D公司获得赔偿后一周。《协议书》签订后，D公司对B公司提出诉讼，法院判决《联合建房协议书》无效，过错在B公司，B公司返还D公司投资款本息若干，赔偿损失若干。判决下达后，双方未上诉，一审判决生效。在执行过程中，D公司与B公司达成和解，由B公司最迟于2000年9月以现金XX万元，XX大厦八个楼层抵债，后现金到位，但是房产一直不能办理过户手续。A公司认为D公司在执行终结后数年后一直拖延办理过户手续，怠于行使债权行为明显，损害了A公司利益，提出代位权之诉，要求B公司直接向A公司返还投资资金本息。B公司提出是D是未支付税费导致不能办理过户，责任在D公司。
【法院处理】一审认定D公司怠于行使权利，判决B公司直接向A公司支付本息。D公司上诉，二审维持一审判决，维持原判。
【最高法院民一庭意见】债务人就其对第三人享有的权利提起诉讼并获得胜诉后，当生效判决进入执行阶段时，债务人并不积极主动地要求对方履行生效裁判文书内容，致使其债务人存在不同看法。在此情形下，债权人的权利如何保障，判决实务中存在不同的看法。不过，这种债务人不用求对方履行已经生效判决内容的行为，不属于《合同法》第73条以及最高人民法院《关于适用<</span>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13条所规定的“怠于行使债权”的情形。债权人如果基于代位权的规定向法院起诉，直接向债务人再次主张权利的，人民法院不予支持。 四、
《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权（第44辑）
【案情摘要】2007年5月甲建筑公司与乙开发公司签订了《建设工程施工合同》，约定甲公司垫资施工乙公司开发的某小区项目，承包价款6000万元，工程款按照进度支付。工程于2008年7月竣工，2008年8月验收合格，验收合格后，乙公司拖欠工程款2800万元，甲公司2008年12月起诉法院要求乙公司支付工程款及违约金，并且要求对建设工程享有优先受偿权。
【法院处理】法院查明工程已经出售给众多的债权人，办理了银行贷款，部分已经交付但是未办理产权登记，涉案工程有48套房屋未出售，涉案工程建设用地抵押给银行贷款3000万元，法院将银行追加为第三人。
【最高法院民一庭意见】一审判决乙公司支付工程款2800万元及违约金，对48套建筑物享有优先受偿权。银行上诉，二审认为工程不包括土地价值部分，维持要求乙公司支付工程款及违约金的判决，变更甲公司对48套未出售部分工程优先受偿权。 五、
房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行（第45辑）
【案情摘要】2008年郑某与王某签订《房屋买卖合同》一份，约定郑某将某套房转让给王某，价款255万元，定金30万元。合同约定房屋抵押给中国银行，王某在合同签订后50各工作日内支付145万元，属于80万元在办理转让手续时支付。合同约定王某逾期付款超过10天郑某有权解除合同，合同约定签订时支付30万元定金，交接房屋、钥匙支付110万元，剩余35万元50个工作日补齐。合同签订当日，王某支付30万元定金，2008年12月至2009年3月分五次支付145万元，剩余80万元未支付。2008年12月双方交接房屋及钥匙。2010年郑某以王某逾期付款，发函解除合同。王某以郑某拒绝办理过户手续为由起诉郑某，查明尚结欠银行贷款126万元，郑某表示合同已经解除，王某要求继续履行。银行表示贷款还清的情况下，解除抵押手续。中国银行作为第三人参加诉讼。
【法院处理】判决王某向银行支付清偿贷款，银行协助办理过户手续，郑某继续协助办理过户手续。王某超过合同部分，另行主张。一审判决后双方未上诉，一审判决生效。
【最高法院民一庭意见】房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务的，致使出卖人无法办理房屋所有权转移登记，买受人可以请求解除合同，。买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押登记注销登记，出卖人应当在抵押权消灭后未买受人办理房屋所有权转移登记手续。 六、
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程款（第48辑）
【案情摘要】2008年1月红山公司与清远公司签订《建设工程施工合同》，约定清远公司承包红山公司某商品房住宅工程。合同暂定6000万元，合同签订后红山公司委托某公司邀请招标，2008年2月清远公司根据招标文件要求向红山公司投标，同月确定清远公司中标，中标价6000万元，红山公司发布中标通知。在中标通知发出限，清远公司已经陆续开工2009年7月经验收合格。因双方发生争议，清远公司起诉红山公司。截至起诉前已经支付了5000万元，因合同无效，要求按实结算。
【法院处理】一审法院认定《建设工程施工合同》在招标前签订，违反建筑法、招投标法的规定，应属无效。经鉴定，按照双方约定价款为6165万元，按实结算工程款为7745万元，利润部分按照约定为271万元，按实结算利润为331万元。一审法院按照按实结算工程款数额扣除利润，确定7414万元作为补偿，扣除已经支付5000万元，在支付2414万元。红山公司不服上诉，二审改判，按照约定工程款扣除已经支付部分，红山公司支付1165万元。
【最高法院民一庭意见】最高人民法院建设工程司法解释第二条确立了建设施工合同无效，但建设工程经验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程款”。该条并非赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额或者市场价格进行结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。 七、
发包人明知或者故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理（48辑）
【案情摘要】甲开发公司与乙建筑公司及张某协商一致，张某挂靠乙公司承接甲公司开发的某项目，通过招投标，乙公司中标，甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》，乙公司与张某签订了承包合作协议，约定张某承包涉案工程，自负盈亏，设立18项目部的账户和公章，乙公司委托张某以18项目部的负责人全面参与工程管理。张某以18项目部负责人的名义向甲公司出具《承诺书》，承诺承接工程，暂定价8000万元，张某以项目部名义2004年10月进场施工，2005年9月建设主管部门安全检查时，发现问题要求整改。2006年11月甲公司以乙公司违反承诺及合同约定为由，要求解除合同，返还施工现场。法院判决解除合同，双方按照现状返还工程。张某起诉甲公司要求支付拖欠的工程款及利息和其他诉讼请求。
【法院处理】一审法院认定张某与乙公司签订的承包协议及出具的承诺书无效，根据最高法院司法解释承包人有权直接主张权利，判决甲公司全额支付欠款本息，乙公司承担连带责任，利息自起诉之日起计算。张某及甲公司均不服上诉。
【最高法院民一庭意见】建设工程施工合同中，借用他人资质签订合同，如果发包人在签订合同时明知或者故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应当认定无效。实际施工人向发包人请求支付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或者已经完工程交付发包人时计算起。 八、
建筑物所有人依据合同约定对建筑总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持（第49辑）
【案情摘要】某大学建设科技楼，委托某开发公司建设，2007年7月开发公司与建设公司签订了《科技园工程施工合同》，约定建设公司承包建设科技楼。2007年10月开发公司与建设公司、大学签订了《科技园大楼施工总承包三方协议》，约定大学认可开发公司为科技楼的总承包单位，同意开发公司与建设公司签订施工合同，三方协议约定大学不对开发公司与建设公司之间的债权债务承担责任，开发公司与建设公司之间的纠纷与大学无关。在施工过程中，开发公司与建设公司出现纠纷，开发公司起诉要求解除施工合同，建设公司提出反诉，要求开发公司支付工程款和赔偿损失，大学承担连带责任。
【法院处理】一审认定大学是项目的所有人和受益人，不能通过约定免除责任，判决解除合同，开发公司支付工程款，大学承担连带责任。二审驳回建设公司要求大学承担连带责任的请求，但是认定可以向工程所有人主张工程款优先权。
【最高法院民一庭意见】作为建筑物所有人的建设单位将工建设项目全权委托房地产开发公司施工建设，同时签订三方协议，该协议系当事人的真实意思，不违反法律及法规的强制性规定，应认定有效，建设单位对开发公司工程款不承担连带责任，但是如果开发公司的不能按照约定支付工程价款，建设公司可以依照《合同法》第286条的规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利。 九、
当事人以执行和解协议产生新的合同权利义务为理由，向人民法院起诉，请求将和解协议作为案件定案依据的，人民法院不予受理（第49辑）
【案情摘要】2008年8月光明公司与大成公司签订了购买住宅的协议，约定大成公司购买光明公司开发的房屋。因光明公司未按照交付房屋，大成公司起诉至法院，法院判决光明公司将诉争房屋及土地过户至大成公司名下，大成公司在光明公司交付的同时支付余款。判决后，因光明公司不配合，大成公司申请强制执行，执行过程中达成和解，双方签订《执行和解协议》，约定大成公司于2009年8月25日前一次性支付光明公司1亿元，光明公司在大成公司支付1亿元此后，交付房屋并且办理房屋和土地转移手续，大成公司超过期限7天的，购房协议解除。执行和解协议签订后大成公司未支付，光明公司起诉至法院，要求解除购买合同，大成公司赔偿损失。
【法院处理】一审法院判决购房合同解除，大成公司支付赔偿款300万元，二审撤销一审判决，驳回起诉。
【最高法院民一庭意见】在人民法院生效判决执行过程中，当事人之间又签署执行和解协议，如果一方当事人不履行该执行和解协议，对方当事人以执行和解协议产生新的合同权利义务关系为由，向人民法院起诉的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。 十、
施工合同约定工程尾款待验收后支付，如果工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款的，诉讼时效期间如何计算（第49辑）
【案情摘要】1995年8月A公司与B公司签订了国际金融中心工程施工合同，约定由A公司承建，合同约定进度款，累计达到95%停止支付，5%待验收后支付。A公司按照约定进行施工，由于政策原因，工程于1996年停工，A公司未就完成的工程与B公司决算。2004年5月B公司和C公司签订了转让合同，B公司将工程按照现状转让给C公司，项目变更到C公司名下。2006年2月C公司与D公司签订了土方工程，D公司对原工程桩破桩，项目规划也进行了调整。A公司也参与了部分施工2006年8月至2007年10月新项目的桩基工程进行了竣工验收。A公司起诉要求B公司支付剩余的5%工程款，B公司与C公司连带责任。B公司与C公司均辩称超过了诉讼时效。
【法院处理】一审判决涉案工程停工，未进行验收，因此支付条件一直未能成就，诉讼时效未能开始计算。2007年新的工程通过验收，视为老工程验收合格，A公司未超过诉讼时效。判决B公司支付5%剩余工程款。二审认为虽然工程停工，但是不妨碍及时确认工程量，提交竣工报告。同时工程进行了规划调整，不同意原工程项目，A公司应当从项目所有权转让之日知道其权利被侵害，计算诉讼时效。二审撤销一审判决，驳回A公司诉讼请求。
【最高法院民一庭意见】施工合同双方约定，工程款代验收通过后支付，施工人对工程尾款享有的权利为附条件请求权。如工程验收客观上已经无法进行，应认定合同所约定的条件无法成就，施工人请求建设方支付该工程尾款的诉讼时效，自其知道或者应当知道条件无法成就时计算。
《民事审判指导与参考》指导性案例集成（二） 建设工程及房地产篇（下）
一、
双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，又一方负责施工并取得工程款，应认定合同变更为建设工程施工合同（第50辑）
【案情摘要】甲公司与乙公司签订《合作开发房地产合同书》，约定共同开发某商品房项目。甲公司负责施工手续，前期手续及各种手续费用资金，乙公司负责建设全部资金，各方均等享受利益和承担风险。合同签订后成立项目组，建立共管账户，甲公司投入600万元。后双方又签订一份建设工程施工合同，约定乙公司作为施工人进行施工，工程款500万元。涉案工程完工后，甲公司未支付工程款，乙公司提供诉讼取得工程款500万元。项目建成对外销售，甲公司诉称请求确认双方合作关系解除。
【法院处理】一审法院认为双方按合作合同进行了履行，从合同约定看乙公司负责建设施工，施工行为既可以是合作行为，也可以是合作行为，两个关系可以同时存在，即便乙公司没有共同投资行为，也只能说违约行为，不能说合作合同解除，判决驳回甲公司诉讼请求。甲公司提出上诉。
【最高法院民一庭意见】双方当事人签订合作开发房地产合同，后又签订建设工程施工合同，由合作开发房地产合同中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合作关系已经变更为建设施工合同关系。 二、
买受人能否解除受限购政策影响的房屋买卖合同（第40辑）
【案情摘要】2011年1月底在北京工作的李某经中介公司推荐与王某签订二手房买卖合同，向王某购买一套二手房。合同约定了支付方式和期限。双方办理产权登记时才得知北京实施限购政策，李某不符合购房条件，无法办理变更登记。李某要求解除合同，王某不同意，理由是李某已经缴纳社保2年，再过3年满足购房条件，合同可以延期履行。李某诉至法院，要求解除合同。
【法院处理】无
【最高法院民一庭意见】房屋买卖合同签订后，当事人却因住房限购政策的实施不能办理房屋所有权变更登记的，买受人如请求解除合同，并要求出卖人返还所受的购房款或者定金的，人民法院对其请求可予以支持。 三、
通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权（第41辑）
【案情摘要】2006年福华公司与丰兰公司签订了建设工程施工合同，约定福华公司城建丰兰公司的购物中心营业楼工程。工程于2009年6月25日验收合格，丰兰公司结欠福华公司工程款1700万元。2006年至2007年丰兰公司因资金困难，分八次向殷某借款3000万元，由于丰兰公司无论归还借款，于2009年9月15日将营业楼部分商铺过户给殷某折抵借款本息，办理了产权登记，面积14300平方米。由于丰兰公司未清偿工程款，福华公司于2009年10月9日于丰兰公司签订协议一份，约定丰兰公司结欠福华公司1700万元工程款，从2006年12月15日开始计算利息，如果丰兰公司不能以现金清偿债务，则以营业楼清偿所欠工程款本息，2009年12月15日福华公司起诉至法院，要求丰兰公司偿还1700万元工程款本息，并且主张对营业楼享有优先受偿权。
【法院处理】一审法院认为丰兰公司在协议中同意以营业楼抵偿本息，视为福华公司提出了工程款优先受偿权，依据最高人民法院司法解释，未超过6个月的除斥期间，判决丰兰公司支付1700万元工程款本息，福华公司对营业楼享有优先受偿权。双方未上诉一审判决生效。2010年5月案外人殷某以14300平方米商铺归其所有，向法院申诉。该院再审，再审维持丰兰公司支付工程款本息，改判对殷某名下的14300平方米以外的面积享有优先受偿权。福华公司不服，提出上诉，再审二审改判继续对全部营业楼享有优先受偿权。
【最高法院民一庭意见】通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其城建的建设工程行使优先受偿权。 四、
合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的贷款的归属（第52辑）
【案情摘要】2008年10月江力公司与海特公司签订了合作开发某地块的协议，约定共同开发位于某市某区某地块的住宅项目，江力公司负责取得项目用地的国有土地使用权，用地折价300万元，海特公司负责资金投入，项目建成后双方按照实际投入享受权益。双方还约定江力公司以土地作为抵押向银行贷款，用于项目开发，不得用作其他。协议签订后，海特公司总计投入500万元资金，2008年海特公司以项目用地向银行贷款200万元，全部用于项目开发。项目建成后，双方对于利润分配不能达成一致意见，形成诉讼。海特公司提出反诉，认为己方投入资金为500万元 200万元=700万元，因此比例为700/700 300=70%。江力公司认为贷款不能算海特公司投入，算江力公司投入，江力公司投入300万元 200万元=500万元，比例为500万元/500 500=50%。
【法院处理】一审认定200万元贷款算双方各占100万元投入，因此江力公司出资400万元，海特公司出资600万元，江力公司比例40%，海特比例60%。双方均不服，二审认定200万元在没有约定的情况下，均不能视为双方的投资，投资资金为500万元 300万元=800万元，江力公司比例300万元/800万元=37.5%，海特公司500/800万元=62.5%。
【最高法院民一庭意见】合作开发房地产过程中，对以合作开发项目建设用地使用权作抵押取得的用于项目的贷款，如果合作开发协议未对该贷款的归属做出约定，则在分配开发权益时，该贷款不能作为双方当事人的共同投资，则不能认定合作开发房地产当事人的投资，基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产一方单方面负债，应属于项目负责。 五、
案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，当事人以此为由主张合同有效，申请再审的，人民法院不予支持（第52辑）
【案情摘要】2006年友谊公司与国方公司签订《土地使用权转让合同》，约定友谊公司将某地块（国有划拨）转让给国方公司，合同签订一个月国方公司一次性支付转让款3000万元给友谊公司，友谊公司收到转让款后6个月内完成划拨土地的出让手续。合同签订后国方公司分三次支付了3000万元，多次要求友谊公司办理划拨土地的出让手续，友谊公司认可，但是基于划拨土地国家禁止转让，所以没有向相关国家机关申请办理。诉讼时，土地为国方公司占有，土地仍然为划拨性质。友谊公司起诉至法院，认为合同无效，要求国方公司返还土地。国方公司反诉，要求友谊公司继续履行，承担违约金3000万元。一审法院判决合同无效，友谊公司返还3000万元，并且自诉讼之日起按照银行同期贷款利率的双倍支付利息，国方公司返还土地。国方公司上诉，二审维持原判。二审判决后，友谊公司完成了划拨土地出让手续，国方公司提出再审，以国方公司已经完成出让手续，合同无效理由已经消失，合同应当有效，要求再审撤销一、二审判决，支持国方公司的全部请求。
【法院处理】再审查明二审后友谊公司完成了出让手续，与案外人签订了合作开发协议，取得了土地使用证，办理了规划了许可，案外人与建设公司签订了施工合同。二审驳回再审申请。
【最高法院民一庭意见】土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方签订合同转让规划土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。而在判决后，划拨土地经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续的，当事人以划拨土地已经有批准权的人民政府批准、办理土地使用权出让手续为由，主张划拨土地使用权转让合同有效，申请再审的，人民法院不应支持。 六、
《建设施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任（第53辑）
【案情摘要】2004年8月美兰公司与大华公司签订了《建设工程施工合同》，约定大华公司承建美兰公司开发的大厦。因大华公司投入不足等原因，工程未能完成，仅完成框架，美兰公司发函终止了合同，美兰公司向购房者支付违约金465万元。大华公司起诉至法院要求支付工程款1377万元，违约金60万元。一审法院认定合同违反招投标法的规定，判决合同无效，美兰公司支付工程款595万元及利息。美兰公司另行起诉要求大华公司赔偿逾期交房对购房者支付的违约金465万元。
【法院处理】一审法院认定美兰公司向购房者支付的违约金不属于无效合同赔偿的范围，驳回了美兰公司诉讼请求。二审认定大华公司对于合同无效有过错，施工过程中亦有不足，酌定承担美兰公司支付的违约金的30%。
【最高法院民一庭意见】建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约责任，如果承包人在签订合同时或者履行合同过程中已经知道或者应该知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错赔偿责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错程度及违反诚实信用原则程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。 七、
房屋登记权利人出卖共同房屋不符合法律规定或者合同规定的条件的合同效力问题（第56辑）
【案情摘要】王某与李某合伙经营，合同出资购买了1003号房屋，登记在李某名下。后来王某与李某进行清算，约定在李某补偿完毕前归王某与李某共同所有，补偿款支付完毕后归李某所有。李某支付完毕前，房屋由王某出租，但是签约主体均为李某。后李某未与王某商量，将房屋转让给童某，童某支付全部转让款后要求李某办理过户手续，但是李某要求增加装潢补偿，双方协商未果。转让过程中，承租人同意放弃优先购买权。后王某起诉至法院，以李某侵害其共有人的优先购买权为由，主张李某与童某签订的合同无效。
【法院处理】一审判决驳回王某的诉讼请求，二审予以维持。
【最高法院民一庭意见】出卖人与买受人签订房屋买卖合同，出卖登记在其个人名下的房屋，不符合物权法第九十七条关于共有物处分的规定或者当事人另有约定，如果买受人是善意，且买卖合同约定的对价合理，但未办理房屋所有权变更登记手续的，其他共有人请求确认房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 八、
出卖人出卖登记在其名下的共有房屋不符合法律规定或者共有人其他约定的条件的，买受人请求强制履行房屋买卖合同的纠纷处理（第57辑）
【案情摘要】2010年10月刘某与李某签订房屋买卖合同一份，约定刘某购买李某名下的住房一套，价款220万元，刘某将房屋交付托管单位某担保公司，在房款付清后五日内李某办理变更登记。2010年11月刘某将220万元一次性支付到担保公司，李某妻子陈某以其是共有人，李某未经共有人同意出售房屋，违反规定，不同意办理变更登记。刘某起诉至法院，要求李某、陈某继续履行合同，办理变更登记。
【法院处理】法院查明李某在出售房屋是伪造了陈某同意出售的签字，合同约定的价款基本与市场一致，略高于市场，李某是房屋登记人。但是陈某是共有人，李某未经陈某同意出售违反了物权法第九十七条的规定，刘某要求继续履行的诉讼请求予以驳回。刘某未上诉，判决生效。
【最高法院民一庭意见】出卖人出卖登记在其名下的共有房屋不符合物权法第九十七条规定的条件或者共有人约定的条件，在房屋买卖合同有效的情况下，买受人请求履行房屋买卖合同，其他共有人不同意出卖该共有房屋，并表示不予协助办理该房屋权属变更登记手续的，人民法院应驳回买受人关于继续履行合同的诉讼请求。 九、
是民间借贷还是商品房买卖（第58辑）
【案情摘要】2011年7月郑某与安华公司签订一份商品房买卖合同，约定郑某购买安华公司开发的某小区4套房屋，合同总价4960万元，郑某于合同签订后10天内一次性支付全部房款，安华公司于2012年5月30日将验收合格的房屋交付给郑某。上述合同加盖了当地房地产交易监证专用章及产权申报章。同日，双方签订了一份回购合同，约定安华公司回购郑某购买的房产，一个月内回购价格5060万元，两个月内回购5160万元，三个月内回购5260万元，以此类推。郑某收到回购款后终止商品房买卖合同，办理解除合同备案手续。合同签订后，郑某分三次支付了5000万元，汇款凭证注明购房款，安华公司出具的收据为“今借到郑某4960万元”的借条。2013年郑某与吴某签订债权转让协议一份，约定郑某向吴某借款6000万元，安华公司向郑某借款4960万元，为确保郑某与安华公司借款合同履行，安华公司将4套房屋备案登记在郑某名下，安华公司向郑某支付回购款300万元，经多次交涉未果，因安华公司不履行回购协议，郑某将全部权利转移给吴某。上述协议签订后，郑某向安华公司出具了债权转让通知，主要内容是安华公司借款4960万元，以房产担保，现将全部债权转让给吴某。2013年吴某诉至法院要求安华公司支付4960万元及利息。安华公司认为与郑某的关系系买卖合同关系，非借款关系。
【法院处理】一审法院认定安华公司与郑某签订购房合同后又签订回购协议，真实目的不在于出售房屋，而在于取得郑某的资金，因此虽然签订合同，开具发票，双方的关系是借贷关系非商品房买卖合同。一审判决安华公司向吴某支付4960万元及利息（按照6个月至1年期贷款利率的四倍计算，扣除300万元）。二审维持原判。
【最高法院民一庭意见】不签订书面的借贷合同，只用签订《商品房买卖合同》并备案登记的方式作为担保，同时签订回购协议，然后再用出借人向借款人实际交付款项的方式建立债权债务关系，是目前一些民间借贷当事人选择的借贷方式。判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。如果《商品房买卖合同》中售房者并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关系取得所购房屋产权，且当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上，则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。 十、
二审发包方以一审判决作为新证据为由主张承包人起诉时已经超过诉讼时效期间的诉前应否予以支持（第58辑）
【案情摘要】2002年9月甲公司与乙公司签订施工合同，约定乙公司承包甲公司发包的工程，合同价款暂定3亿元。2004年7月，涉案工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位及当地工程质量监督部门验收主体工程合格，2004年8月1日交付试营业。因资金短缺等原因，最终项目成为烂尾楼，至今未整体竣工。甲公司与乙公司一致同意合同解除，停工后乙公司多次要求甲公司支付工程款，在乙公司起诉前半年，甲公司单方面委托工程造价单位就工程总价进行鉴定。2004年6月甲公司与乙公司下属全资控股子公司丁公司就涉案工程签订了工程安装合同，丁公司完成部分安装，2006年12月1日甲公司在丁公司的结算书中盖章确认工程总价4000万元，甲公司支付1000万元，余款未付。2007年4月丁公司将债权转让给了乙公司。2009年11月11日乙公司向法院要求，要求甲公司支付工程款，，一部分是自己施工部分，一部分是丁公司施工部分，自己施工部分以甲公司单方面委托造价机构的鉴定报告为依据。一审审计造价2.5亿元，诉讼前支付7000万元。
【法院处理】一审判决甲公司支付乙公司自己施工部分1.8亿元及利息（自工程交付之日计算），判决甲公司支付丁公司部分3000万元及利息（自2006年11月29日开始计算）。甲公司上诉，认为按照一审判决书确认时间，甲公司在二审期间视为有新证据证明超过诉讼时效。二审认为一审判决书不是新证据，甲公司一审未提出诉讼生效抗辩，二审提出，不予支持，驳回上诉，维持一审。
【最高法院民一庭意见】当事人因民事纠纷上诉至人民法院后，人民法院经审理做出一审判决，是为解决当事人之间的纠纷而进行的司法裁判活动，该一审判决本身不是同一诉讼进入二审阶段的新证据。关于诉讼生效问题，如果当事人在一审未提及，二审时将一审判决作为新证据据以提出对方诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，不符合最高人民法院诉讼生效的司法解释第四条规定的“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”规定中的除外情形，人民法院对其请求依法不予支持。
