结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十五）——从中建某局泉州工程欠款发回重审案看司法鉴定的提起与失权
编者按
通过上周的“欢乐谷人身损害赔偿案”，朱树英律师用一起精彩的案例说法对“履约证据过程检查”划上一个完美的句号。今天的“树英说”，我们将带来又一期“有料有深度”的办案回眸——由朱树英本人代理的二审发回重审的经典案例：中建某局在福建省泉州中院一波三折的工程进度款案，为我们开启司法鉴定意见的证据管理系列讨论文章。
在专业复杂程度较高的建设工程案件中，司法鉴定意见这一证据类型在案件审理过程中往往扮演着举足轻重的作用，其帮助法官了解和判断案情事实、梳理事件发展，是不可或缺的。这起中建某局在福建省泉州中院工程进度款案，其过程一波三折，也完美地体现出当事人在一审审理期间及时提出司法鉴定申请的极端重要性。
在这起案件中，朱律师在两个关键时刻作出的准确判断成为扭转乾坤的重要砝码。第一个时刻是当事人中建某局法务部门坚持认为其已向开发公司报送了工程结算书，故无需申请司法鉴定，此时朱树英坚定立场，极力劝说当事人进行司法鉴定，并最终获得当事人的授权，在延长举证期间提出了司法鉴定申请。第二个时刻则是在一审法院以我方当事人未在举证期限内申请鉴定为由驳回申请，并据此判决驳回中建某局的反诉请求，在这样不利的局面下，又是朱树英挺身而出，据理力争：在二审过程中，朱律师再次提出鉴定申请，并强调举证期限延长期间应当适用于双方当事人，虽然提出举证期限延长是开发公司，但法院既然同意该申请，则延长举证期限的效果自动及于我方当事人，我方当事人并未超期举证。功夫不负有心人！最终二审法院采纳了朱树英的观点，认为一审程序失当，发回重审。在重审过程中，朱树英律师为当事人再次申请了司法鉴定，并最终据此“挽狂澜于既倒”，案件得以胜诉。
文章中，针对施工企业对于司法鉴定意见存在的认识盲区——其普遍认为司法鉴定意见就应该是法院委托鉴定单位进行鉴定后完成的书面文件，完全由法院主导，施工企业难以介入。朱树英主任强调：“这种观点是完全错误的。”那么，施工企业可以怎样进行司法鉴定意见管理过程呢？今日“树英说”，在带大家回顾这起经典案例的同时，朱主任也将为我们讲述司法鉴定意见证据管理中要注意的各类细节，一起来看看吧！
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三十五）——从中建某局泉州工程欠款发回重审案看司法鉴定的提起与失权
朱树英
树英说
管理篇
施工合同履约证据及其管理
本系列文章之前通过五篇文章，对履约证据管理中的签证索赔类和程式文件类证据及其证据管理模式、流程及注意要点进行了逐项、逐次分析。签证索赔类证据和程式文件类证据是从证据性质及适用的角度进行的证据类别划分，在工程实践中，工程行业从业人员一般将上述两类文件统称为工程资料。工程资料记录着发承包双方的实际履约行为及双方履约过程中的合意过程，其作为建设工程履约过程最直接的书面记录，是建设工程纠纷案件最主要的证据，需要从证据管理的角度提高工程资料的管理水平和管理能力，对此各个施工企业还是比较容易理解和接受的。但建设工程案件履约证据的管理并不仅止步于工程资料，在建设工程纠纷案件中，还有一些证据并不属于工程资料，但同样对案件的处理结果产生关键和核心影响，最为典型、最为重要的一类证据就是司法鉴定意见。
司法鉴定意见是对诉讼过程中涉及专门的技术性问题，由具有专业技术的人出具的专业性意见。而建设工程案件是司法活动中专业复杂程度最高的诉讼类型之一，审理案件的法官作为法律类专业人士，对于工程专业技术类问题是难以直接进行评价的，往往需要司法鉴定意见的帮助才能查清事实。故，在建设工程案件中，司法鉴定意见这一证据类型具有尤其重要的诉讼地位，可以说，在很多案件中，它几乎左右着整个案件的结果，其作用之大，可见一斑。
对于司法鉴定意见，很多施工企业存在思维盲区，认为司法鉴定意见就应该是法院委托鉴定单位进行鉴定后完成的书面文件，完全由法院主导，施工企业难以介入，因此也难以进行证据管理。这种观点是完全错误的，首先，鉴定意见并非只能由法院委托进行鉴定，一方当事人应根据案情需要主动提起司法鉴定申请；双方当事人在诉讼中也可以通过协商委托鉴定单位进行鉴定，甚至一方当事人可以自行委托鉴定单位于诉讼之外单方进行鉴定；其次，即使是诉讼过程中由人民法院主导启动的司法鉴定活动，从鉴定单位的选定，到鉴定材料的提供，到对鉴定初步意见的异议直至对鉴定意见的法庭质证，当事人必须要全程参与，全面配合，施工企业在关键证据的形成应同步进行与司法鉴定相关的管理工作，这直接影响着鉴定意见的最终结果。故，施工企业对司法鉴定活动不仅应该进行证据管理，而且应将相应管理在证据管理过程中处在核心地位。
本篇作为司法鉴定意见的证据管理第一篇，将通过中建某局在福建省泉州中院一波三折的工程进度款案司法鉴定的提起，通过典型案例来进一步解析司法鉴定意见证据管理的难题。
一、误认司法鉴定的提起导致一审败诉的中建某局泉州中院重审案。
2001年9月1日，中国建筑某工程局（以下简称“中建某局”）与泉州某房地产开发有限公司（下称“开发公司”）签订了《建设工程施工合同》，承接了位于泉州市美食街中段的“泉府大第”商住楼工程。工程开工后，由于开发公司拖欠工程进度款，施工合同于2003年5月终止。中建某局提交的已完工程结算造价计6000多万。双方对已完工程量及最终造价未能形成一致的意见。
2004年1月29日，开发公司以中建某局延误工期为由，将中建某局作为被告诉至泉州市中级人民法院，诉称中建某局拖延工期18个月，要求中建某局支付工期违约金774.23万元，中建某局反诉要求开发公司支付工程进度款及结算款人民币2100万，另要求赔偿停窝工损失以及占用材料、设备、机械损失共计500多万元。
一审期间，双方的核心争议焦点在于开发公司是否已给付足额工程款。由于工程结算价款尚未确认，我作为被告代理律师及时提醒中建某局应当在举证期限内向法院提出工程造价司法鉴定申请；但中建某局法务部门则坚持认为其已向开发公司报送了工程结算书，主张工程结算款项6000多万，依据合同约定，开发公司未在合同规定的时间对结算书提出异议则视为对结算书的认可，应当按照结算书支付价款，无需鉴定，以至于在一审举证期限届满前的法定期限内中建某局未提出申请。
后来开发公司因自身举证需要，向法院申请了延长举证期限，法院同意了该项申请。在此期间，我不断劝说我的当事人，虽然该案件从法理角度分析，双方当事人约定未在规定时间对结算文件提出异议视为认可结算，该约定有效，从这个角度而言，我方确实有理由不提起司法鉴定；但是，上述分析属于法律理解，不属于明文规定，本次诉讼中，我方主张工程结算款的给付，那么对工程结算款的金额就负有举证义务，我方依据上述的合同约定举证了承包人曾经向发包人送达过工程结算书，这是否已经充分完成举证义务，在法律实务操作的角度而言还是存在争议的。如果我方坚持不提起司法鉴定，则存在被法院认定为未举证的风险。（本案发生在2004年1月，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）2005年1月1日起才正式施行，在该解释第20条中才明确：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故直至此时，最高人民法院才以司法解释的形式明确了该问题的法律适用，我方当事人的“超前理解”事实上引起了诉讼法律风险。）
经过我的极力劝说，当事人最终同意我的意见，我还是获得当事人的授权，在延长举证期间提出了司法鉴定申请。但一审法院仍以我方当事人未在举证期限内申请鉴定为由驳回申请，并据此判决驳回中建某局的反诉请求。
再后来，在二审过程中，我再次提出鉴定申请，并强调举证期限延长期间应当适用于双方当事人，虽然提出举证期限延长是开发公司，但法院既然同意该申请，则延长举证期限的效果自动及于我方当事人，我方当事人并未超期举证。最后二审法院采纳了我的观点，认为一审程序失当，发回重审。在重审过程中，我方申请了司法鉴定，并最终据此胜诉。
本案件虽然最终取得了胜诉的结果，但从鉴定意见证据管理尤其是提起司法鉴定申请的角度来说，正是由于本案在鉴定意见证据管理中鉴定申请提起环节的失误，给本案处理带来了大量司法诉讼成本的浪费，是一个值得深思的教训。
二、司法鉴定意见证据管理的基础与前提在于鉴定申请提起。
司法鉴定申请是司法鉴定意见形成过程的第一步，决定着司法鉴定活动能否启动及进行，是司法鉴定证据管理的首要和关键。司法鉴定申请的提出需要满足其实体要件和程序要件。
（一）厘清举证责任是提起司法鉴定申请的基础及实体要件。
司法鉴定意见是民事诉讼中法定的8类证据类型之一，当事人提出鉴定申请，实际上就是在履行自身的举证义务，那么是否提起鉴定，提起什么样的鉴定，其基础都在于准确厘清当事人自身的举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条文中，对举证责任认定作出了两种归责方式：1、己方提出的诉讼请求——需要何种事实作为依据并提供证据证明该事实；2、反驳对方诉讼请求——需要何种事实作为依据并提供证据证明该事实。上述归责公式看似简单，但是诉讼请求（或反驳诉讼请求）与事实之间的因果联系是基于实体法的规定，而实体法的规定涉及对法律的理解的差异，故相同的诉讼请求，在不同的法官、律师、当事人眼中，其需要证明的事实不一定一致。
以上文中建某局案例为例，该企业的法务人员对于举证责任的理解与法官的理解就出现了不一致，中建某局请求支付工程结算款，当然需要证明工程结算款数额，但是工程结算款数额的确定需要何种事实证明，在当时的法律环境下存在争议。企业法务人员认为，双方在合同中约定了规定期限不提异议视为认可的默示合意原则，中建某局已提供开发公司未在规定期限内提出异议的证据，发承包双方对工程结算款已达成默示合意，承包人举证义务已完成。而法官认为，该合同约定不能形成默示合意，中建某局应当提起鉴定证明结算款数额，未提起鉴定的，则其诉请依据不足，应当承担举证不能的不利后果。
故，司法鉴定申请的举证责任分析是基于精深的实体法理解及法律实践操作实务经验进行的，如果公司法务人员无法清晰地判断举证责任承担主体，则应当咨询或聘请该专业方向上的专业律师，对此进行专业判断及建议。如果该举证义务的主体承担确实存在模糊或者较大的自由裁量权，当事人应当考虑放弃一定程度的诉讼利益，及时提起司法鉴定，避免未予举证而承担不利后果。
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-----（二）提起司法鉴定应当满足法律规定的程序要件，否则将引起程序失权而导致举证不能。
我国证据举证具有较为严格程序要求，一旦违反司法鉴定的程序规定，则会面临巨大的失权风险。
1、当事人应当在举证期限内提出鉴定申请，否则将导致程序失权而举证不能。
上文案例发生在2004年，一审法院驳回我方鉴定申请的理由就是我方超过举证期限。而当年的举证期限采用的是《证据规则》第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”故依据当时的法律规定，当事人逾期提出鉴定申请，除非对方当事人同意，否则人民法院可以直接予以驳回。故，虽然在该案件中，人民法院对于举证期限截止的时间认定出现了错误，但我方当事人对于举证期限的后果的不够重视，超期申请，是导致本案一波三折的核心原因。
时至今日，我国法律在证据举证期限的制度设计上略有缓和。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第101条：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第102条:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”
《民诉法解释》的上述规定是在2012年《民事诉讼法》修改后进行的同步修订，上述条文在原《证据规则》第34条依据“证据适时提出主义”所制定的严格失权制度的基础上，吸收了“证据随时提出主义”中有利于实现实体正义的观点及制度，制定了新的分层设置举证时限后果的制度。上述条文规定了逾期举证三种层次的后果。首先，逾期举证有合理理由的或对方当事人未提异议的，视为未逾期，人民法院应当采纳；其次，因故意或者重大过失逾期举证的，人民法院原则上不予采纳；最后，虽然当事人因故意或者重大过失逾期举证，但该证据与案件基本事实有关，人民法院在训诫罚款的基础上进行采纳。
但制度的缓和并不代表可以不重视证据举证时限制度，尤其是建设工程司法鉴定这一证据类型有其特殊性，从司法实践中来看，建设工程的司法鉴定基本上不可能出现因客观原因无法提起的情形，而往往是当事人为了不垫付鉴定费用或对举证责任的认识出现错误而未提起，这就极其可能被人民法院认定为故意或重大过失。故一旦超期申请，当事人就要承担法院可能直接驳回的巨大法律风险。因此，当事人应当对此予以足够程度的重视，一旦经过法律分析，具有提出司法鉴定申请的必要性，则必须在最短的时间内提出鉴定申请，避免程序失权而导致的不利后果。
2、如果人民法院已经释明需要进行司法鉴定，当事人应当予以配合，避免失权。
《证据规则》第3条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”《民事诉讼法》第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
《证据规则》第3条规定的是人民法院对当事人举证责任的释明指导义务，是为了防止当事人由于法律意识淡薄导致程序失权所规定的人民法院对当事人必要的举证指导义务。但如果当事人在法院释明之后，依然拒绝承担相应举证义务，拒绝提起司法鉴定，则意味着其以实际行为放弃了自身申请司法鉴定的权利，依据《民事诉讼法》第13条规定的诚实信用原则及处分原则，当事人既然已经放弃权利，则不能再次主张，故如果法院已释明当事人需要进行鉴定，而当事人坚持不同意的话，其应当自行承担不利后果。
上述内容虽然属于法理解释，但该解释已在实践中逐步取得认可，并形成一致。例如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第19条规定：“工程价款、质量等需要通过司法鉴定确定，经一审人民法院释明，负有举证责任的当事人无正当理由拒不申请鉴定，或者在人民法院决定委托鉴定后拒不预交鉴定费用的，应当承担举证不能的法律后果。上述当事人在二审期间又申请鉴定的，应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，不予支持。”同样的，广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）第25条规定：“承包人与发包人就工程价款有争议，人民法院认为应当委托进行造价鉴定的，应当向当事人释明。承包人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担相应的不利后果。”而最高人民法院已发布的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）（下称《建设工程司法解释（二）》）第21条第1款中规定：“人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应当承担不利后果。”如果该司法解释正式生效，则上述法理分析将成为正式的明文法律规定。故在法院已经明确释明鉴定申请举证的必要性时，当事人应当马上提出司法鉴定申请，避免程序失权。
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-----（三）如果一审中法院未予释明需要司法鉴定或未同意司法鉴定申请，当事人应当在二审程序中及时补救。
如果施工企业未能在一审中依法及时提出司法鉴定申请，是否意味着鉴定申请的必然失权？答案是否定的，在一定条件下，二审程序中依然存在补救的可能。
1、如果二审鉴定申请满足“新的证据”的构成要件时，二审法院可以同意鉴定申请。
《证据规则》第41条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”依据该规定，如果当事人在二审中提出的司法鉴定申请构成“新的证据”，人民法院可以在二审过程中同意其鉴定申请。
从上述条文可知，二审中可以认定为“新证据”的情形有二：
1）该证据是一审结束后新发现的证据。该条款适用于鉴定意见这一证据类型时需注意2点。首先，由于司法鉴定不存在一审是否发现的问题，故此处的“新发现”针对的是“鉴材”，而非“鉴定”，对于一审后才新发现的鉴材，当事人可以提起鉴定或补充鉴定。其次，此处的“新发现”不是以当事人主观认识状态决定的，而必须是客观上该证据一审过程中并未出现或虽然出现但当事人通常情况下不可能发现的。例如，当事人工程资料中存在一份签证文件，但当事人没有注意到，主观上未发现该文件的存在，一审中未予以提交，二审中才发现存在该证据，则此证据的“新发现”属于当事人的主观认识，不属于客观状态，不属于《证据规则》第41条规定的新证据，二审中无法主张；又例如，某份文件一审结束前一直掌握在发包人和监理人手中，承包人无法获得，但一审后因为某种原因承包人获得了该份文件，则该份文件属于客观上“新发现”的材料，二审中可以作为新证据提交。且在司法实践中，法院往往需要当事人提供证据或合理解释证明该新证据一审中不存在或不可能发现的客观状态，故当事人在二审中依据新发现的鉴材提起鉴定申请或补充鉴定申请时，证明该鉴材属于“新发现”的证据也应当同时进行组织。
2）当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审中当事人有权再次提出，该条款是针对法院程序失当的救济性规定。当事人在一审举证期限中已提出司法鉴定申请，且该申请与案件基本事实有关，则当事人的举证义务已完成，法院未予以同意是其审判行为的程序瑕疵，应当给予当事人救济权，且上述行为直接导致一审未能查清基本事实，故在此情形下，二审法院可以允许当事人的司法鉴定申请。本文案例中，泉州中院的行为便属于该情形，故二审法院予以发回。
2、一审中法院未对当事人释明鉴定申请的举证责任的，当事人可以在二审中重新提出鉴定申请。
前文中提到，《证据规则》第3条规定人民法院需向负有举证义务的当事人释明其举证义务。如果人民法院未对当事人的举证义务予以释明，当事人是否可以据此认为一审程序存在程序瑕疵，而在二审中重新提出司法鉴定申请？这在法律实务中存在不同的理解与适用。
对于《证据规则》第3条所规定的法院举证指导义务的性质在法学界存在两种观点。一种观点认为这属于人民法院的权力，是人民法院为了平衡双方当事人的法律水平，更好地推进诉讼进程，节约诉讼资源，可酌情进行的一种自由裁量行为，无论法院是否进行举证指导，均不构成程序瑕疵，当事人无权据此要求二审发回重审或重新鉴定。另外一种观点认为这属于人民法院的义务，民事诉讼以保护当事人的合法私权为根本出发点，不能因为当事人受教育水平或对法律的理解水平偏差导致裁判结果失去实质正义，这不符合我国以实质正义为中心的根本追求，故法院的举证指导属于人民法院应当履行的义务，法院未予释明的，当事人可以在二审中主张重大程序瑕疵要求鉴定或发回重审。
上述两种观点之争随着时间的流逝及司法实践的不断论证，其观点已趋于明晰，义务论已经占据主流影响。《建设工程司法解释（二）》第21条规定：“人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应当承担不利后果。一审诉讼中负有举证义务的当事人未对工程价款申请鉴定。二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院重新鉴定，并免除另一方当事人因此加重的责任。”本条第2款应与第1款作联合解释，本条第1款规定了当事人经释明而未申请司法鉴定应当承担不利后果，第2款则应当规定的是第1款适用情形以外的情形，即一审法院如果未予以释明司法鉴定的提起义务，则当事人在可以在二审中提出鉴定，二审法院可以发回重审并重新鉴定。该司法解释虽然还在制定中，但其反应的裁判思路及裁判方向是值得参考的。
综上，施工企业鉴定意见证据管理的最基本前提与基础就是司法鉴定申请的提起，企业应当在律师或专业法务部门的严格举证责任分析的前提下，明确是否应当提起司法鉴定，如果有必要提起司法鉴定，或法院已明确释明鉴定申请的义务，则企业应当在一审举证期限届满前依法提出，避免程序失权导致承担不利后果。如果一审程序中，企业因为客观原因无法提出鉴定申请，或法院未予以释明鉴定申请的义务，则企业在二审中依然有权提出司法鉴定。
三、委托阶段充分的尽职调查是司法鉴定证据管理中最隐蔽的难点。
依据民事诉讼的程序规定及司法实践，当事人提出鉴定申请后，首先由双方当事人协商，共同决定进行鉴定的鉴定机构；双方无法达成一致的，由人民法院采用摇号的方式决定。在诉讼实践中，双方当事人可以达成一致的情况极少见，往往需要法院通过摇号的方式决定鉴定机构。待鉴定机构决定之后，当事人则会向鉴定机构提供鉴材，正式进入鉴定程序。而这，恰恰是施工企业司法鉴定证据管理中最容易疏漏的环节，因为此处，存在一个并不存在于法律明文规定中的管理重点问题——应当对鉴定机构启动尽职调查程序。
（一）选定具有相应鉴定资格的鉴定单位，是鉴定意见公平公正的基本保障。
《证据规则》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。”该项规定既是对重新鉴定的启动的规定，也是对司法鉴定单位应当具备的条件的规定。其对司法鉴定单位的任职条件具有实体和程序两层次的规制意义，实体上而言，如果鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，就难以保证其所作出的鉴定意见具有专业性和权威性，难以作为可靠的证据采信，不具有可采性；从程序上而言，如果鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，可以直接依据该条文，应予重新鉴定。
故当法院摇号决定鉴定单位以后，当事人应当马上启动对该单位的尽职调查，明确其是否具有相应的鉴定资格，如果没有，则应当向法院及时提出。否则，由于建设工程案件司法鉴定是一个相对漫长的过程，持续数月甚至年余都是相当常见，一旦事后发现其不具有鉴定资格，则会导致诉讼成本的大幅增加，对于双方当事人，对于法院，均是成本的巨大浪费。
尤其需要注意的是，建设工程司法鉴定应当具备何种资格在司法鉴定实践中也存在争议。
全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和行政法规《司法鉴定机构登记管理办法》中规定，司法行政主管部门仅对四类鉴定事项（法医类、物证类、声像资料（下称三大类鉴定事项），以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项（下称第四类鉴定事项））的鉴定机构和人员实行司法鉴定资格资质登记管理制度。截至目前为止，并无任何文件明示，建设工程鉴定是否属于第四类鉴定事项。但目前司法部及全国大部分省市自治区司法行政机关对工程造价、设计、监理机构和人员核发了司法鉴定资格证书，且由司法部司法鉴定管理局组织制定的《建设工程司法鉴定程序规范SF/Z JD0500001-2014》由司法部办公厅于2014年3月17日发布推荐适用通知。该规范第3.4款【司法鉴定机构】规定：“司法鉴定机构是指经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定许可证》，从事司法鉴定业务的法人或者其他组织。” 4.1.1款【建设工程司法鉴定的委托】规定：“建设工程司法鉴定应由司法鉴定机构统一受理委托。”故从上述规定可以看出，司法部认为工程鉴定应当取得司法鉴定资格。
而在目前的司法实践中，确定鉴定机构采取的方法通常是：各地高级法院提供鉴定机构（不含鉴定人员）入库名单，由当事人在入库名单中合意选择或者随机抽取。
综上，在司法鉴定实践中，工程鉴定人应该具有何种资格，亦存在争议，工程造价鉴定资格存在三种认定可能：1）住建部颁发的注册造价师或其他相对应的执业资格资质；2）司法部颁发的司法鉴定人资格；3）各地法院的入库资格。而至今没有具体的法律规定对“相关的鉴定资格”作出明确具体的成文解释，故为了保证双方委托鉴定结果客观、真实、有效，避免花费了巨大的诉讼成本而出具的鉴定意见因鉴定机构的资格问题被推翻，当事人应当建议人民法院尽可能委托同时具备以上三种资格的鉴定单位出具鉴定意见。
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-----（二）当事人应当明确鉴定机构是否与双方当事人存在利害关系，才能保证自身合法权益。
结合建设工程行业特点，发包人通常是当地具有巨大影响力的企业、政府及其他组织，而鉴定机构往往是本地造价咨询、设计或监理企业，故在司法实践中，鉴定单位与发包人存在常年商业往来等利害关系，可能对鉴定意见的结果产生影响的情形并不少见，严重影响施工企业的合法权益。因此，施工企业一定重视鉴定单位的背景调查工作，一旦发现存在回避事由，应当迅速提出回避申请，避免利益受损。
常见的回避事由根据《民事诉讼法》第44条第3款、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第9条第4款、《建设工程造价鉴定规程》（后简称《鉴定规程》）3.0.1的相关规定，鉴定机构或鉴定人员具有下列情况之一的，应当自行回避；未自行回避，鉴定委托人、当事人及利害关系人要求其回避的必须回避：1.是本纠纷项目的当事人、代理人，或当事人、代理人的近亲属的； 2.鉴定机构、鉴定人员与本纠纷项目有利害关系的；3.担任过本纠纷项目的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人、咨询人、咨询机构的；4.与本纠纷项目的当事人、代理人具有其他利害关系可能影响鉴定公正的；5.私自回见本纠纷项目的当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。
综上，对鉴定机构的资质资格及与对方当事人的利害关系进行尽职调查并非法律的明文规定，也很少有施工企业能意识到需要进行该项工作，但实际上，本项工作对当事人权利义务具有核心影响。如果鉴定机构不具有相应的资格，将导致所出具的鉴定意见难以反映客观真实的案件事实，影响当事人的合法权利义务，且也常常引起重新鉴定导致增加当事人讼累；而鉴定机构与对方当事人具有利害关系，更是直接影响当事人的合法权益，故对鉴定机构的尽职调查对保证鉴定意见的公平公正合法有效具有核心作用，施工企业应当对此加强认识，并付诸实践。
四、鉴材的质证是司法鉴定证据管理中最容易疏漏的要点。
当法院确定了鉴定机构之后，其后应当进行鉴材的提供，进行正式的鉴定，在此过程中，施工企业的精力往往集中在与人民法院、对方当事人确定鉴定原则（例如造价计价原则或质量鉴定标准）等对鉴定结果具有显而易见影响的法律问题上，却往往忽视了另一证据管理要点——鉴材的质证。
1、司法鉴定意见须经过法庭质证。
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条、第一百零四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、五十一条、六十二条；《鉴定规程》5.1.1—5.1.6之规定，双方提供的所有证据均需经过质证，才能作为法定证据及鉴定依据，质证通常应由法院主持，也可以由得到法院授权的鉴定机构主持，但鉴定机构主持质证时，也必须采用和法院相同的质证程序，证据经交换、质疑、说明、辩驳，形成质证意见，并记录在案，对于双方认可的证据，可以作为鉴定依据，一方不认可的证据应提请鉴定委托人（即法院）决定处理办法。
鉴材本质上就是证据，只要是证据就应当依据上述规定质证。但由于建设工程案件鉴材通常是图纸、预决算书等专业性技术性极强的专业资料，法官对此难以理解，故在司法实践中往往或有意或无意地未按照上述规定进行鉴材的质证程序，也未委托授权鉴定单位进行，鉴定机构也往往一收到鉴材便直接作为鉴定依据使用。
而施工企业也并未意识到鉴材未经质证的不利后果。鉴材未经质证则施工企业无法对其证据三性作出审查并发表有效意见，如果对己方不利且不具有证据三性特征的鉴材被作为鉴定依据，则事实上损害了施工企业的利益。例如，发包人单方制作的函件，通常情况下不能作为定案依据，如果未经质证鉴定单位便予以采纳并作为鉴定依据，所形成鉴定必然会对承包人的合法权益造成损害，而此类损害本可通过合法的质证程序予以排除。
故鉴材的质证，是现行司法实践中，施工单位最容易疏漏的证据管理要点，施工单位法务部门或律师应当提醒并监督法院及鉴定单位，依据相关规定对鉴材进行质证后，才能作为鉴定依据，维护自身合法权益。
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-----2、对鉴定意见的质证应当灵活适用专家辅助人制度。
鉴定意见出具后（含初稿、中间稿及终稿），人民法院会组织双方当事人对鉴定意见进行质证。由于鉴定意见对于裁判结果的核心影响，故鉴定意见的质证施工单位通常是足够重视的，但其往往仅意识到自身的质证意见，却忽略了另外一个重要制度对鉴定意见的质证及采信结果的重大影响——专家辅助人制度。
《证据规则》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”本条法条规定在《证据规则》的第四章【质证】中，故可知，专家辅助人制度的设立本意就是为了当事人更加合理有效地进行质证而存在的。但可惜的是，在建设工程司法鉴定质证领域，当事人聘请专家辅助人进行辅助的情形极少。
专家辅助人的意见与当事人自身意见存在两点核心区别：1.身份的不同。专家辅助人虽然是由一方当事人申请出庭，一定程度上代表着该当事人的利益，但其毕竟属于独立第三方，对于法院而言，其意见的客观性与可采性要高于当事人自身；2.权威性的不同。专家辅助人通常邀请当地或涉案纠纷领域权威专家，其作出的意见具有专业技术上的权威性，有利于诉讼参与人与合议庭加深对争议问题的理解，澄清不当认识，也同样加强了其意见的可采性，引导法官的自由心证。在本系列文章第8篇所介绍的“1439万元违约金案”中，在总承包人一审败诉的前提下，我本人临危受命以专家辅助人的身份出庭，阐述了我认为营业执照所注明的营业范围不能作为当事人具有相应资质的依据的理由，二审法院最终采纳了我的相关意见，判决撤销原判，发回重审，并最终判决两分包人不具有相应资质，驳回其违约金诉请。专家辅助人的作用可见一斑。
故施工企业在鉴定意见的质证中，除了自身质证意见的完整性、科学性、逻辑性之外，更要重视专家辅助人制度的合理应用，要借用专家辅助人的独立性和权威性，协助法官理解双方争议的专业问题，引导法官自由心证，最终保护自身合法权益。
综合全文可见，鉴定意见并非如大多数施工企业所认为的无法进行证据管理，相反的是，鉴定意见从鉴定申请的提出到鉴定意见的正式形成的全过程，当事人均存在需要严格注意的管理要点，稍不注意，往往带来的就是程序的失权或实体权益的偏差，故施工企业应当加强鉴定意见的证据管理，将鉴定意见的证据管理与庭审过程有机结合，才能更好地维护自身合法权益、提高诉讼效率及节约诉讼成本。
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