梁慧星　审理合同纠纷案件的若干问题

审理合同纠纷案件的若干问题

《法律适用》2012年12期

作者：梁慧星

一、相关“宅基地买卖”案件

所谓“宅基地买卖”案件是指出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质，是城市郊区的农村为规避土地征收制度，以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房，以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨，出卖人反悔，以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效。开始相当数量的法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定买卖合同无效，判决双方退房、退款。后来许多法官注意到这样判决不公正。因为购房人往往是城市低收入阶层，几年前按照市场价格购买了房屋，已经交房、付款，居住了好多年。原购房时一千多块钱一平方米，现在房价涨到三、四千元一平方米，法院判决退房、退款对买受人非常不利，使其无端遭受重大损失。并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为，也与合同法诚信原则相违背。于是改变裁判方案，判决认定买卖合同有效。

认定买卖合同有效，有没有理由？当然可以找到理由。一是采目的性限缩解释方法，法律法规禁止买卖的“宅基地”，是指农户现在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名义分配给农户建房出售的土地。二是通过解释当事人之间的合同性质，属于“房屋买卖合同”，未涉及“土地使用权问题”，不是宅基地买卖合同，当然不违反禁止宅基地买卖的法律法规。于是判决认定这类房屋买卖合同有效，避免产生不公正的结果。退一步说，即使认定合同无效，也还可以通过适用合同法关于合同无效的规则，判决由具有过错的出卖人承担买受人遭受的损失，实现个案的公正（北京法院判决）。因为法院判决确认买卖合同无效，使违背诚信的出卖人获得不当利益，诱使许多出卖人仿效，纷纷向法院起诉，其社会效果当然是不好的。现在法院改变裁判方案，判决驳回出卖人的起诉，维护房屋买卖合同的效力，打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益的侥幸心理，维护了当事人之间的公平正义，维护了法律秩序，得到好的社会效果。

二、第三人自愿承诺替债务人还债

（一）合同双方约定由第三人履行

合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。按照本条：双方约定由第三人履行，如第三人实际履行，则债务人免责；第三人不履行，则债务人不免责。（举例：赵薇案，电影学院与制片人订立合同，约定赵薇演出。赵薇未去演出，判决电影学院对制片人承担责任）

（二）债务承担：第三人取代原债务人成为新债务人

合同法第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。按照本条，债务承担，须经债权人同意，该第三人代替原债务人成为新债务人，原债务人退出债权债务关系，如新债务人（第三人）不履行债务，与原债务人无关。（举例：乙欠甲债务，乙、丙、甲三方达成协议，约定由丙承担乙对甲的全部债务；后丙未履行，甲起诉乙，法院判决驳回甲请求）。

（三）债务加入：第三人自愿承诺替代债务人履行债务

最高人民法院公报2012年第5期（总第187期）第7页，广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案。裁判摘要：“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。”（最高人民法院民事判决书【2010】民提字第153号）

第三人自愿承诺替代债务人履行债务，称为债务加入。第三人自愿加入，未经债权人同意，不构成债务承担（第84条），原债务人的债务并不免除，而由自愿加入的第三人与原债务人，成为共同连带债务人。顺便提到，现代市场经济条件下，共同连带债务人制度，亦可以用于担保目的，借款合同的担保人，不以保证人名义与债权人订立保证合同，而是作为债务人与借款人成为共同连带债务人，以规避保证人的抗辩权。该第三人实际履行，原债务人免责，第三人不履行，债务人不免责。债权人有权单独起诉该第三人履行债务，也有权单独起诉原债务人履行债务，还可以将该第三人和原债务人作为共同被告。在起诉该第三人不能得到清偿或者清偿不足之后，还可以再起诉原债务人。因诉讼时效起算时点不同，债权人先起诉该第三人未获得清偿，再起诉原债务人时债务人可能因诉讼时效经过而免责。

（四）第三人履行后可否向债务人追偿

第三人自愿承诺替代债务人履行债务，如经原债务人委托（同意），其履行债务后当然可以向原债务人追偿。未经原债务人委托（同意），该第三人向债权人履行后，可否向原债务人追偿？存在两种意见。第一种意见认为，第三人替债务人履行债务纯属于一种自愿行为，未经债务人同意，债务人当然没有向其返还的义务。因为未经债务人同意，债务人就可以拒绝偿还，因而获得不当利益并使他人遭受不应有的损害，将意思自治原则绝对化，并且违背民法诚实信用原则。应当肯定认为第三人有权向原债务人追偿的第二种意见，是符合法律精神的正确的意见。问题是，第三人行使追偿权的法律根据？

第三人行使追偿权的法律根据如下：

其一，第三人未经债务人同意替债务人还债，构成无因管理，第三人可以依据民法通则第93条关于无因管理的规定，要求债务人偿还；

其二，第三人未经债务人同意替债务人履行债务，债权人对于债务人的债权并不因第三人的履行而消灭，但债权人不能再向债务人请求履行，而应将对原债务人的债权让与该第三人。换言之，第三人替债务人履行债务后，当然取代原债权人的地位、有权行使原债权人对债务人的债权；

其三，第三人自愿承诺替债务人履行债务，如前所述，构成债务加入，加入债务之该第三人与原债务人成为共同连带债务人。根据民法通则第87条后段关于连带债务人的规定，第三人向债权人履行全部债务后，有权要求原债务人向自己清偿；

其四，第三人未经债务人同意替债务人还债，其结果无异于债务人无法律上的根据而获得不当利益，因此第三人可以依据民法通则第92条关于不当得利的规定，请求债务人偿还。

以上四项法律根据，可任选其一，作为第三人对原债务人行使追偿权的根据。

三、关于合同解除

有三种合同解除方式。其一，协议解除合同。《合同法》93条1款：“当事人协商一致，可以解除合同。”其二，约定解除权。《合同法》93条2款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”其三，法定解除权。《合同法》第94条做出了规定。

根据合同法第96条规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”依此规定，解除权（约定、法定）之行使，采通知（意思通知）方式，不采诉讼方式，通知到达对方时发生合同解除的效力。对方不同意解除，可以向人民法院提起确认之诉（确认解除的效力），法院审查是否有解除权及行使方式。如果审查结果是肯定的，即判决确认合同自通知到达之时已经解除。反之，则判决认定合同并未解除。依规定通知到达发生合同解除的效力，但因对方依法提起确认之诉，属于双方对于合同是否解除发生争议，应当认为自法院受理案件之时起，至法院作出判决，这段期间，合同处于是否解除未定状态。一旦判决确认已解除，其解除溯及于通知到达之时；判决未解除，则自始不发生解除的效力。

关于解除权行使方式，规定通知方式，并不是不可以采诉讼方式。未履行，采通知方式有利；已履行须解决返还、赔偿问题，则采诉讼方式有利。解除权人采取起诉方式行使解除权，对方收到起诉状副本未表示异议，则法庭应认定起诉状副本送达，发生解除的效力，这种情形法庭仅依据第97条就恢复原状及损害赔偿作出判决；对方表示异议的，经审查原告有解除权，则判决解除合同并依第97条判决恢复原状及赔偿损失。关于解除权的期限，第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”依据本条，当事人在订立合同时可以约定解除权行使期限（1款），如无约定期限，则对方可以向解除权人发催告通知，经催告后在一个“合理期限”内仍不行使解除权的，解除权消灭（2款）。显而易见，这是颇具书呆子气的法律设计，实际生活中对方当事人向解除权人发催告的可能性不大至少是较少，因对方没有催告，解除权人的解除权就将长期存在。这就会发生经过相当长的时间之后，是否许可行使解除权的问题？

权利失效规则。《人民司法》2011年12期第33－37页，刊登2010青民二商终字562号民事判决书。裁判要旨：“合同一方当事人因对方的迟延履行致使合同目的落空，依法享有法定解除权。在不具约定或法定除斥期间时，当相对人有正当理由信赖解除权人不欲再行使解除权时，则根据禁止权利滥用原则，不得再行使解除权。”一审2009崂民二商初字415号民事判决书：“事隔5年，令被告以及第三人产生了合理信赖，认为原告已不行使该解除权。现原告起诉主张解除合同，返还股权，有违诚实信用原则。”青岛中院二审维持原判。

问题是：解除合同的条件成就发生（约定或法定）解除权后，如果解除权人不及时行使解除权，仍然接受对方继续履行的，是否应当视为解除权人放弃解除权？

我的意见：应当视为解除权人放弃解除权。理由：依上述权利失效之判例规则，解除权人经过相当的期间不行使解除权，尚可使相对人产生解除权人不欲再行使解除权的合理信赖，则解除权人仍然接受对方继续履约的事实行为，更足以使相对人产生其不欲再行使解除权的合理信赖。

关于对方异议的期限：合同法第96条第1款未规定对方异议的时间限制。合同法解释二第24条：“如果当事人预先约定了异议期间，在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同的通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”此项解释，创设3个月异议期间，补充了第96条的法律漏洞。

关于解除的效果。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”无论判决解除合同或者确认合同已经解除，均应一并判决恢复原状（退货退款）和损失赔偿，不能死抠条文，不得要求反诉或另诉。问题：合同解除的损失赔偿，可否适用约定的违约金条款？我的意见：合同法严格区分违约责任的损害赔偿，与合同解除的损害赔偿。前者赔偿履行利益，后者赔偿信赖利益（机会损失）。违约金属于违约损害赔偿额之预定，属于违约损害赔偿。合同违约金条款不属于合同法第57条所谓“独立存在的有关解决争议方法的条款”（仅指仲裁条款）。应当肯定，违约金条款因合同解除而当然丧失效力。

最高人民法院公报2010年卷第355－363页：广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案。最高人民法院民事判决书（2009）民一终字第23号。裁判摘要：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。问题：合同解除的损失赔偿，须由当事人主张损失、证明损失。但是否可以考虑：（1）如果经解释认为，原合同当事人有在合同不能履行、无效等情形均应支付一定金额的违约金的意思，则可将约定违约金作为合同解除的损失赔偿额？（2）合同解除的损失难于计算情形，是否可以将约定违约金作为计算合同解除的损失赔偿的参考？我的意见是：区分违约责任赔偿可得利益，与合同解除赔偿机会损失（实际损失），在商事合同有重要意义（如独立经销合同），在一般民事合同如住房买卖合同并没有实质差别。有鉴于此，审理商事合同纠纷案件，应当严格区别违约损害赔偿与合同解除的损失赔偿，而对于一般民事合同，区分违约的损害赔偿与合同解除的损失赔偿，并不那么重要，将合同约定的违约金条款作为计算合同解除的损失赔偿额的参考，并无不妥。但此与认为合同解除后原违约金条款仍然有效，可以适用约定违约金，是不同的。

四、买卖合同解释第2条：预约合同

（一）预约合同解释的意义

鉴于合同法未规定预约，我国实际生活中的预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。最高人民法院于2012年5月10日发布《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）其中第2条，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断什么是买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的立法漏洞。

（二）什么是预约？

民法上的合同（契约），有预约与本约之分，两者异其性质与效力。订立本约的目的，是要通过本约的履行，以满足双方当事人各自的生活目的。而订立预约的目的，是为了在一定期间内订立本约。

在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外需要订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同，须以标的物的交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。但随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同过渡，至合同自由原则确立后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。完全没有必要像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据预约订立买卖本约。［1］

从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖本约，通过履行买卖本约，实现各自的目的。先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，属于特殊情形：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。但是，即便是特殊情形，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附始期的本约，而无须订立预约。

有鉴于此，近现代民法规定预约的立法例很少（法民、瑞债、日民），而多数民法典均不规定预约。民法典未规定预约，不等于裁判实务中不承认预约，自不待言。

值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条［2］、日民第556条［3］仅规定买卖预约，瑞债第22条［4］规定“预约合同”，而不限于买卖；日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约”［5］；瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。

由上可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。［6］在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。［7］

（三）最高法院对预约合同的解释

解释第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

依据本条解释，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”。预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务，性质上属于双方预约、双务预约。显而易见，本条关于“预约合同”的解释，不同于法民、日民之所谓“买卖单方预约”。

依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行交货或者付款的义务。预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。简而言之，买卖预约，是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。

（四）如何区分买卖预约与买卖本约

（1）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？

当事人所订立的合同，究竟是买卖合同，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定。如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即应认定为本约（买卖合同）。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于预约。无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。（1976年台上字第1178号判决）

（2）判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？

预约与本约的区别：依合同“直接发生”各自交货付款的权利义务――买卖合同本约。“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同），应为预约。

（3）判断标准之三：违约时对方作何请求？

违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。对方可依合同法第107条追究违约责任，亦可依据合同法第94条行使法定解除权。本条解释明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依所订立的合同履行（交货、付款），为预约；请求违约方履行（交货、付款）合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同，为本约。

（五）区分买卖预约与买卖合同附条件（期限）

“非终局的直接发生”各自交货付款的权利义务，但须待一定条件成就买卖合同才生效，属于附生效条件（合同法第45条）；需待某个期限到来买卖合同才生效，属于附生效期限（合同法第46条）。如：合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权。合同内容有“订立正式合同”文句，为预约；合同内容有关于“生效”约定，为附生效条件、生效期限的买卖合同（本约）。

（六）预约与定金

（1）不能以定金收受作为判断标准

当事人由他方受有定金者，应属于已成立之契约，但究为本约抑或预约，应依其情事，解释当事人之意思定之，不得谓凡有定金授予者，概视为已成立本约。（1981年台上字第1474号判例）

（2）定金之种类：成约定金，交付定金作为成立条件（今日已无）；证约定金，交付定金作为契约成立之证据（德、瑞）；解约定金，作为解除契约之代价（法、日）；违约定金，违约损害赔偿之预定，相当于违约金。交付方违约，丧失定金；收受方违约，应双倍返还定金。且定金之交付，有证明合同成立的功能。因此，违约定金，兼有证约定金的作用。我国台湾民法的定金，为违约定金。

（3）我国合同法上的定金

合同法第115条规定：定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。可见，我国合同法上的定金，是参考我国台湾的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。此为一般原则，如有特别约定：交付定金一方可抛弃定金而解除合同，收受定金一方可双倍返还定金而解除合同，则属于解约定金，是为例外。值得注意，依民法原理，违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。但最高法院对此有不同解释，关于买卖合同的解释第28条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

（4）交付定金情形如何判断预约与本约

不能仅根据有定金的收受而认定属于本约，预约亦可有定金。定金之收受，可以作为成立本约的证据，亦可作为成立预约的证据。区分的关键：定金条款的内容。约定交付定金一方“不订立”买卖合同（本约），即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同（本约）应双倍返还定金，则属于预约；如约定交付方“不履行合同”则丧失定金，收受方“不履行合同”应双倍返还定金，则属于本约。

（5）定金收受是证明合同（预约或者本约）成立的证据

判断是否成立预约，仍然应当依据要约、承诺规则，关键看受要约方的意思表示是否构成承诺，包含愿受合同约束的意思，应为承诺（实盘），没有愿受约束的意思（虚盘）。虚盘不是有效承诺，而属于新的要约。有效承诺才成立合同。定金交付是合同成立的证明，约定违约金也是合同成立的证明，或者有定金交付，或者约定违约金，均可认定成立合同的判断标准。再看适用定金罚则或违约金的条件，以“不订立合同”为适用定金罚则的条件，是预约；以“不履行（交货或付款）义务”为适用定金罚则的条件，是本约。同样，以“不订立合同”为适用违约金的条件，是预约；以“不履行（交货或付款）义务”为适用违约金的条件，是本约。没有“愿受合同约束的意思”（既没有定金交付也没有约定违约金），是虚盘，不构成预约。

（七）不能仅凭书面文件的名称而认定预约

预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。如将来系依所订立契约履行而无须另定本约者，纵名为预约，仍非预约。（1975年台上字第1567号判例）

五、买卖合同解释第3条：买卖合同特别效力规则

解释第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

（一）对合同法132条的反面解释

合同法第132条：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”本条之反面，具体包括：（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”（《物权法》第53、54条）；（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（《物权法》第191条2款）；（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（《合同法》第242条）；（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（《合同法》第134条）。严格言之，本条之反面解释，还可以包括恶意及误认出卖他人之物。但在合同法制定时，起草人将恶意及误认出卖他人之物，与恶意及误认无偿转让他人之物合二为一，设立“无权处分（他人财产）合同”规则，规定在总则第3章第51条。［8］因此，对合同法第132条作反面解释，仅包括上述4种情形。

合同法起草人将本应属于第132条反面解释范围之内的“恶意及误认出卖他人之物”，与“恶意及误认无偿转让他人之物”合并，设立第51条“无权处分（他人财产）合同”规则：“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。依反对解释，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。依据合同法起草人创设“无权处分（他人财产）合同”规则之政策判断，对合同法第132条反面解释所包括的上述四种情形，属于“所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产”，并非“恶意及误认处分他人财产”，显而易见不在第51条适用范围之内，当然不能仅“因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权”而认定合同无效。于是产生买卖合同解释7月修改稿第4条。买卖合同解释7月修改稿第4条：（买卖合同的效力） “当事人一方仅以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。前款情形中出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

鉴于5月在北京郊区举行的专家讨论会上，曾讨论本条解释规则与合同法第51条无权处分合同规则的关系，起草人特意在7月修改稿第4条添加了两个“脚注”。第1款“脚注”原文：“该条款系对合同法第132条的反面解释。”第2款“脚注”原文：“违约责任能否包括解除合同并赔偿损失，也是一个问题。”

第1款“脚注”，明示创设本条解释规则的目的，是“对合同法第132条的反面解释”，并非解释合同法第51条无权处分合同规则，澄清了5月专家讨论会上个别人对本条解释与无权处分合同规则关系的混淆。

第2款“脚注”表明，起草人还没有注意到，根据第1款解释规则，“出卖人因不能取得标的物的所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移”，将构成根本违约，应发生违约责任（第107条）与法定解除权（第94条）的竞合，因而对第2款规定买受人可以“要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿”，心存疑虑。

（二）创设“将来财产买卖合同”效力规则

所谓“将来财产买卖”，俗称“未来货物买卖”，属于典型商事买卖合同。此种买卖的特征在于，经销商与终端购买人签订货物买卖合同之后，经销商自己才与上端供应商（生产商、进口商、批发商）订立买卖合同，购进已经销售给终端买受人的货物。经销商与终端买受人之间的买卖合同签订之时，所出卖货物还在上端供应商（生产商、进口商、批发商）的占有之下或者还没有被生产出来，出卖人（经销商）还不享有对所出卖标的物的所有权或者处分权。特别在现代市场经济条件下，经销商为了节约成本，实行所谓“零库存”经销方式，致所谓“将来财产买卖”，或“未来货物买卖”，成为最常见、最重要的商事买卖合同形式。

合同法起草于中国开始由计划经济向市场经济转轨之初，起草人无法预见到将来财产买卖是市场经济条件下重要的买卖合同形式，故合同法未设相应规则。致转轨到市场经济之后，将来财产买卖这种最常见、最重要的商事买卖合同形式，在现行法上没有相应的法律规则，构成立法漏洞。

鉴于将来财产买卖合同订立之时，出卖人（经销商）尚未占有所出卖的标的物，当然不可能享有所出卖标的物的所有权或者处分权，因而容易被混淆于“无处分权的人处分他人财产”，被误认为属于合同法51条无权处分合同规则的适用范围。而根据合同法起草人之立法本意，合同法第51条无权处分合同规则的适用范围，并不包括将来财产买卖合同。为了纠正裁判实践中，误用合同法第51条无权处分合同规则，裁判将来财产买卖合同纠纷情形的错误，最高人民法院制定买卖合同解释时，预定计划创设将来财产买卖合同解释规则。这就是买卖合同解释7月修改稿第5条，起草人以“将来财产买卖合同的效力”，作为这一解释规则的名称。7月修改稿第5条：（将来财产买卖合同的效力） “以将来可能取得所有权或者处分权的财产为标的物的合同当事人，以出卖人未取得所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，应当承担违约责任。”［9］

将来财产买卖合同，是现代化市场经济条件下最常见、最重要的商事买卖合同，其本身属于合法行为，当然不得“仅以出卖人未取得所有权或者处分权为由”，认定合同无效。如果出卖人在合同履行期届至时仍不能取得标的物所有权或者处分权，理当构成根本违约，依据合同法第107条，应由出卖人承担违约责任。另外，依据合同法第94条，还将发生买受人法定解除权。但在此时，起草人尚未注意到，将发生违约责任与法定解除权的竞合。特别值得注意的是，解释起草人对7月修改稿第5条“将来财产买卖合同”效力规则，特别加上了一个“脚注”：“如果第四条可以成立，那么第五条的情形可否并入第四条之中？”说明解释起草人，在按照制定本解释之预定计划，草拟了合同法第132条反面解释规则（第4条）和新创将来财产买卖合同效力规则（第5条）之后，已经注意到两个解释规则完全相同。既然如此，为什么不可以将两个解释规则合二为一呢？于是，就此问题征求参与本解释草案讨论的民法专家的意见。鉴于合同法132条反面解释规则（7月修改稿第4条），与新创将来财产买卖的效力规则（7月修改稿第5条）完全相同，起草人在征得参与讨论的民法专家同意之后，遂将两项解释规则加以合并，成为解释（8月稿）第4条，亦即最后正式公布的买卖合同解释第3条。

（三）买卖合同解释第3条：理论意义和实践意义

以上对本条解释起草讨论修改过程的回顾，已充分表明，买卖合同解释第3条，是合同法第132条反面解释规则，和新创将来财产买卖合同效力规则合并而成，是最高人民法院运用附属于最高裁判权的解释权，新创的一项解释规则。

此项解释规则的适用范围，包括5种情形：（1）国家机关或者国家举办的事业单位处分“直接支配的不动产和动产”，不符合“法律和国务院的有关规定”（《物权法》53、54条）；（2）抵押人出卖抵押物未经抵押权人同意（《物权法》191条2款）；（3）融资租赁承租人付清全部租金之前出卖租赁设备（《合同法》242条）；（4）保留所有权买卖合同的买受人在付清全款之前转卖标的物（《合同法》134条）；（5）将来财产的买卖。前4种情形属于“处分权受到限制的所有人出卖自己之物”［10］，第5种情形属于所有人出卖尚未取得所有权之物，相对于合同法第132条规定的出卖人有所有权或者处分权的通常买卖合同而言，属于买卖合同的特殊情形。因此，本条解释规则，应称为“买卖合同特别效力规则”。

最高人民法院买卖合同解释，创设第3条“买卖合同特别效力规则”，填补了合同法两项法律漏洞：一是属于合同法第132条反面的前述4种情形，其买卖合同效力（有效抑或无效）缺乏判断标准；二是“将来财产买卖合同”效力（有效抑或无效），缺乏判断标准。由于此项解释规则之创设，使法院裁判获得明确无误的指引：处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的情形及将来财产买卖情形，应当适用买卖合同解释第3条“买卖合同特别效力规则”；无处分权的人（恶意或误认）“处分他人财产”情形，应当适用合同法第51条无权处分合同规则。于是，可以纠正此前裁判实践中，对于处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的情形及将来财产买卖情形，误用合同法第51条无权处分合同规则的错误。［11］显而易见，最高人民法院买卖合同解释第3条，创设“买卖合同特别效力规则”，具有重大的理论意义和实践意义，表明最高人民法院从事法律解释工作，达到前所未有的水准，值得赞佩。但此项解释规则公布之后，未能及时向法院系统进而向整个法律界，准确阐发此项解释规则的解释标的（对象）、适用范围、规范意旨及与其他法律规则之间的界分，以发挥此项解释规则的规范功能，反而因自己的不当释义，招致法律界对本条具有重大理论意义和实践意义的解释规则的误解！被误解为对合同法第51条无权处分合同规则的修改！引起法律界思想混乱！不能不令人惋惜。

（四）如何看待合同法51条？

合同法实施以来，有关合同法第51条的争论一直没有停息。略加分析可以发现，民法学界多数学者和实务界对该条持肯定态度，批评第51条、认为该条立法错误的，只是少数学界精英。对第51条的主要批评有三：（1）所谓与“共同规则”不一致；（2）所谓片面保护财产静的安全对买受人不利；（3）所谓起草人故意标新立异。

关于批评（1）：合同法51条规定无权处分他人财产的合同，须以权利人追认或者处分人事后取得处分权为有效条件，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，无权处分合同无效。并非起草人不了解所谓共同规则，而是起草人有意与所谓共同规则不一致。因此，仅指出本条规定与所谓共同规则不一致，尚不足以构成对本条的正当批评。

关于批评（2）：无权处分他人财产的合同，因权利人不追认，处分人事后也未取得处分权而致合同无效情形，买受人如属于善意，依物权法第106条关于善意取得制度的规定，仍可获得标的物所有权；买受人非属于善意，则依合同法第58条关于合同无效的效果之规定，可要求出卖人如数返还买卖价金，如果因此受有损失，还可以要求有过错的出卖人予以赔偿。可见，合同法第51条无权处分合同规则，并非对买受人不利。所谓片面保护财产静的安全、对买受人不利的批评，实难谓公允。

关于批评（3）：毋庸讳言，包括合同法在内的中国民法，属于所谓继受法。但历史上所谓法律继受，有所谓主动继受与被动继受之分。所谓被动继受，指殖民地继受宗主国法律，实则宗主国将本国法律，强行地适用于殖民地，如历史上英国法适用于北美、日本法适用于朝鲜、日本法适用于我台湾，当然是原封不动的继受，宗主国不允许作为殖民地的继受国有任何选择和改动的自由。中国继受外国法属于主动继受，尤其改革开放以来的民事立法，在广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说之时，总是结合本国国情有所选择、有所变更、有所创新。在合同法、物权法、侵权责任法上这样的实例不少。合同法第51条只是其中一例。指为标新立异，亦无不可。

简而言之，合同法起草人在设计和拟定合同法51条无权处分合同规则、第130条买卖合同定义、第132条要求出卖人对所出卖之物应有所有权或者处分权，未遵从所谓共同规则，既非有意追求所谓的特色，也非有意要标新立异，只不过是在看到所谓共同规则与社会生活经验不一致之后，自觉选择了遵从社会生活经验罢了。

按照人们无数次的交易实践所积累的社会生活经验，买卖合同与现实交易行为，是一一对应的，例如购买一只茶杯，只是一个交易行为，亦即一个买卖合同。但按照所谓共同规则，你必须把购买一只茶杯的交易理解为三个法律行为：

（1）你与出卖人购买茶杯讨价还价达成合意，成立一个买卖合同，属于债权行为。根据此债权行为，你享有请求出卖人交付你所选定的那只茶杯的债权，当然你也因此负有按照出卖人的要求支付价款的义务。但你与出卖人订立的买卖合同，尚不足以使你得到你所选定的那只茶杯的所有权。（2）你要得到那只茶杯的所有权，还必须与出卖人缔结另一个法律行为，将你所购买的那只茶杯的所有权移转到你的名下，此项法律行为以发生物权变动为目的，属于物权行为。（3）你还须与出卖人协商缔结第三个法律行为（物权行为），将你付出的购买茶杯的价款若干元人民币的所有权移转给出卖人。

按照所谓共同规则，你与出卖人订立的买卖合同，只是使双方负担交货付款的债务，性质上属于债权行为（负担行为），与你所购买的那只茶杯的所有权移转无关。因此，买卖合同，不应包含标的物所有权移转的效力；也不应要求出卖人对于所出卖的标的物，应有所有权或者处分权；无处分权的人（因恶意或者误认）出卖他人之物，即使权利人不予追认、处分人事后也没有得到处分权，买卖合同仍然应当有效。

中华民族尚属于擅长抽象思维的民族，但无论如何也难于想象，我们的十多亿普通人民，能够把哪怕是购买一只茶杯的交易，理解为缔结了三个法律行为！能够理解，合同法何以不要求出卖人对所出卖之物有所有权或者处分权！能够理解，一个人因恶意或者误认把别人的东西卖了，合同法居然规定买卖合同有效！

合同法制定中确曾讨论过这样的设例：假如有人把天安门城楼出卖给某个外国人，能否设想最高人民法院或者北京高院依据中国的合同法宣告买卖合同有效？不幸而言中，今天就有真切实例摆在中国人民面前：日本一些人正在鼓噪上演所谓“购买”我国神圣领土钓鱼岛的反华闹剧，这些人真要订立了以东京都或者日本国作为买受人的所谓的“买卖合同”，能否设想依据中国的合同法宣告该“买卖合同”有效？！应该庆幸，当年合同法的起草人遵从中国人民的社会生活经验，规定了不同于所谓共同规则的规则！中国政府新闻发言人严正声明：中国神圣领土钓鱼岛绝不允许任何人买卖！其法律根据，就是中国合同法第51条。

一只猫就是一只猫，你不能硬说成三只猫！买卖合同不仅发生交货付款的债权债务，当然还发生标的物和价金所有权的移转！出卖人须对所出卖之物有所有权或者处分权！无处分权的人因恶意或误认出卖他人财产，权利人不追认、处分人事后也未取得处分权的，当然买卖合同无效！合同法第130条、第132条、第51条之所以不同于所谓共同规则，不过是起草人遵从社会生活经验的结果。如此而已！

（五）谁有权修改法律？

就算退一万步，承认合同法第51条无权处分合同规则错误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改！理由很简单：最高人民法院无权修改法律。

谁有权修改法律？唯有立法者有权修改法律。最高法院无权修改法律。即使是依据该国宪法拥有法律审查权的最高法院（或者宪法法院），也只是在审理违宪案件时，有权判断涉案法律（法规）是否违反宪法，有权作出涉案法律（法规）违宪与否的宣告，绝对不能对被宣告违宪的法律（法规）擅作修改！法院包括最高法院无权修改法律，这是法治发达国家和地区一体遵循的铁则！

尊重法律、维护法律，是法官和法院的神圣职责，绝对不能借口行使裁判权、解释权修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊严，法院、法官才有尊严！法院、法官自己不尊重法律，不维护法律，把法律当成可以执行、可以不执行、可以随意修改的东西，也就否定了法院和法官自己！

六、买卖合同解释第27条：关于违约金调整的释明

解释第27条：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

此项解释规则，来源于《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见（法发〔2009〕40号）》：“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。”“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”将本属于当事人处分权范围内的事项，即法律规定的实体权利之是否行使，纳入法庭释明权行使的范围，反映了人民法院在当前形势下，坚持实质正义，确保公正裁判，维护企业合法权益的指导思想，在司法政策上值得肯定。但是否因此动摇法院裁判的中立性原则，不无疑义。

特别值得注意的是，上诉指导意见非常谨慎地采用了赋权性措辞“可以”，据此，法庭是否进行释明，属于法庭的“职权”，而非法庭的“义务”。这一点很重要。既然是法庭的职权，法庭对于是否进行释明，有充分的裁量自由：当法庭认为本案违约金约定“显然过高、过低”时，当然有权对当事人释明；反之，法庭当然有权不予释明；法庭未予释明，即使事后二审法庭认为本案违约金约定“显然过高、过低”，也不得因此认定一审判决错误。假如二审法庭认为，一审法庭未就违约金调整进行释明，导致一审判决显失公正，可以采取两种方法予以纠正：一是发回重审，二是直接改判，理由是：合同关于违约金的约定违反合同法第6条关于诚信原则的规定。

值得注意的是，买卖合同解释第27条，明确规定为“应当”进行“释明”，此项“释明”，成为法庭的“义务”，与前述指导意见截然相反。既然属于法庭“义务”，法庭就没有任何自由裁量的余地，无论法庭是否认为违约金约定过高，都必须进行“释明”。要这样理解，则一审法庭未予释明，应否构成一审程序错误？

鉴于法庭对于哪些事项可以释明，对于哪些事项不能释明，与诉讼中被告主张抗辩（抗辩权）有关，因此，下面介绍被告可能主张的抗辩（抗辩权）的分类及其顺序：

首先应当考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。例如，针对原告以合同法107条为请求权基础的违约责任赔偿诉讼，主张合同不成立、合同未生效、合同无效均属于“适用范围抗辩”；再如，针对原告以消法49条为请求权基础的双倍赔偿的消费者诉讼，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”；再如，针对原告以产品质量法第41条为请求权基础的产品责任诉讼，主张“不属于产品”，亦属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。

其次应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在违约责任诉讼中主张不构成违约；在瑕疵担保责任诉讼中主张标的物质量合格（无瑕疵），主张买受人未在约定的或者合理的检验期间内发异议通知；在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”；在侵犯名誉权诉讼中，主张所传播的事实“基本真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案事实不符合“法律规范”的构成要件，并作出原告败诉、被告胜诉的判决。

再其次应考虑“免责抗辩”，即主张被告有“免除责任”的正当理由。例如，主张“诉讼时效经过”，主张“不可抗力免责”，主张合同有“免责条款”，以及主张有“法定免责事由”等，属于“免责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决被告不承担责任。

最后还应当考虑“减轻责任的抗辩”，即主张被告有减轻责任的正当理由。例如，主张“受害人有过失”、“监护人有过失”，主张合同约定的“违约金过高”，主张原告为及时采取措施避免“损失扩大”，在违约责任诉讼中主张“不可预见规则”等，属于“减轻责任抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决减轻被告的赔偿责任。

须特别说明，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件。如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审撤销原判的理由。［12］

有鉴于此，法庭为了查明有关适用范围和构成要件的事项，可以对当事人进行“释明”，例如违约责任案件，提示当事人就违约或者不违约举证；侵权责任案件，提示当事人就是否存在因果关系、过错举证。

而主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。［13］有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩，一审判决被告承担全部责任，不构成适用法律错误。一审未主张免责抗辩或减责抗辩，将被视为放弃权利，此后在上诉审和再审将不得再行主张。免责抗辩和减责抗辩，实质是法律赋予当事人的某种实体权利，其是否主张，属于当事人处分范围，法庭不应进行所谓“释明”。

浙江省高级人民法院关于释明的规定：“法官释明限于阐释法律规定，告知诉讼风险及诉讼相关事实，不得违反辩论原则、处分原则。”其中所谓“诉讼相关事实”，应指涉及原告的请求权是否存在、是否消灭的事实，即被告据以主张适用范围抗辩和构成要件抗辩的事实，属于法庭依职权审查的范围。因此，如被告未予主张，法庭可以进行释明。而在原告请求权成立的前提下，被告是否有免除责任或者减轻责任的理由，属于实体法赋予当事人的权利，法庭无权主动审查，也不能予以释明。

最高人民法院关于买卖合同解释第27条规定：买卖合同当事人“未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”此项解释是否适当，值得研究。

合同法第114条第2款规定，约定的违约金过高或者过低的，违约方有权请求法庭调整致合理数额，属于法律赋予当事人的权利。因此，是否要求调整违约金，当事人有处分权。买卖合同解释第27条规定法庭“应当”进行“释明”，有违反处分原则之嫌。为了追求个案的公正，违背了法庭裁判的中立原则、当事人处分原则。违约金调整，只是减轻被告的责任，法庭尚且应当予以释明，则能够使被告完全免责的“诉讼时效是否经过”、“有无法定免责事由”、“合同是否有免责条款”等，法庭更应当“释明”！否则，有失均衡。

七、伪装行为与隐藏行为

对于一些可疑的案件，一些反常的案件，一定要进行“实质判断”。我所说的“实质判断”，是指法庭在认定事实的时候，不能仅看当事人提供的证据材料，当事人提供的证据材料上反映出来的“事实”，有可能是“假象”，是“伪装”，其“真相”、真实的法律行为被掩盖起来了。这就是民法教科书上所谓伪装行为与隐藏行为问题。

民法上所谓伪装行为（亦称虚伪表示），指双方当事人通谋而为之虚假的法律行为。伪装行为，是用来掩盖真实法律行为的伪装。伪装行为所掩盖的真实法律行为，称为隐藏行为。伪装行为，并非当事人的真实的意思表示，当然应无效。至于隐藏行为是否有效，应适用关于该法律行为之规定。教科书通常举房屋买卖伪装成赠与合同的例子。当事人订立房屋买卖合同，为规避税法而伪装为赠与合同。则赠与合同为伪装行为，应当无效，所掩盖的房屋买卖是隐藏行为，其是否有效，应依关于房屋买卖的法律规定判断。近年的裁判实践中遇到的伪装行为与隐藏行为，绝不仅仅是房屋买卖伪装成赠与合同这样简单。

法官遇可疑、反常、不合情理的案件，对于当事人双方的陈述不可轻信，一定问为什么？合同书为什么这样写？当事人为什么这样说？书面证据和口头陈述背后究竟掩盖着什么样的事实？什么样的动机？什么样的目的？什么样的真相？一定要注意社会生活的复杂性，一些狡猾的当事人、自作聪明的当事人常会用一种伪装行为，把真实的法律行为掩盖起来、隐藏起来。法官从合同书等书面证据及双方口头证据看到的不是案件真相而是假象（伪装行为）。案件真相（真实的法律行为）被掩盖、隐藏起来了。因此，一定不要被假象（伪装行为）欺骗，要根究假象背后的真相是什么，只有识破假象（伪装行为）、把握真相（隐藏行为），直接依法判断隐藏行为是否有效，才能正确裁判案件。

（一） 隐藏行为属于违法行为

如所谓“委托理财”案件。委托方要求执行所谓“委托理财”合同，作为受托人的证券公司主张合同违法。究竟什么叫委托理财？本案是不是真正的委托理财？实际上当事人在签定“委托理财”合同书的同时，还签定了一份所谓“补充协议”。委托理财合同约定：委托方将自有资金5000万元委托受托人购买有价证券，约定收益回报和应付佣金，单看委托理财合同，符合合同法关于委托合同的规定，并无违法、异常之处。但同时签定的“补充协议”约定，受托人可以利用替委托人购买的证券，可以回购这些证券。把所谓“委托理财”合同书与同时签定的“补充协议”书合起来看，就可以把握本案的实质，根本不是什么委托理财合同，而是证券公司以支付高利率为条件向企业借款，属于非法拆借。当我们通过实质判断，准确把握案件事实名为“委托理财”、实质是非法拆借之后，问题也就迎刃而解了！

再如所谓“银行借款”案。不是通常私人、企业向银行借款，而是银行作为借款人向私人、企业借款。这难道不反常吗？作为债权人的原告起诉银行，以银行签定的借款合同为根据，借款合同写得很清楚，银行是借款人，明确约定了借款金额，还款日期，违约金等内容。被告银行答辩说，银行是金融机构，有必要向私人借款吗？没有必要借款，那为什么要签定借款合同？本案的实质是什么？当事人究竟是什么关系？什么目的？这些疑问不弄清楚，单凭借款合同书就认定借款合同关系，让银行承担归还本金利息的责任；或者单凭金融机构不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，都是轻率的，都不可能实现法律正义。

本案的实质是：银行为企业间非法拆借资金提供担保，采取由银行作为借款人签定借款合同的形式，借款金额4000万元，用款人仅归还了几百万，还欠3000多万。单凭借款合同书，认定银行是借款人，让银行归还3000多万，将有失公正；认为银行不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，同样有失公正。把握三方共同策划非法拆借，银行名为借款人实际是为非法拆借充当保证人的实质，判决三方分担因违法行为无效所造成的损失，各自为自己的行为承担责任，就不难实现法律正义。

（二）隐藏行为属于合法行为

还有这样一个案件，原告起诉要求法院判决强制实际履行买卖合同，根据是一份房屋买卖合同书。合同书约定，原告支付40万元人民币，购买被告四套商品房。按照合同订立当时的价格，这四套房屋价值也在200万以上。价值200多万的四套房屋只卖40万，这难道不奇怪？难道不值得怀疑？原审却没有怀疑，作出强制交房、过户的判决，造成错案。再审法院没有轻易相信合同书，查明合同书背后被掩盖的真相：被告急需用钱，向原告借款40万，以四套房屋作为担保，按照原告的要求采用了签订房屋买卖合同的形式。形式上是房屋买卖，实质是借款的担保。再审法院在作出实质判断之后，不难作出公正判决：即认定本案房屋买卖合同属于虚假法律行为，不具有法律效力，另按照真实的借款关系判决被告归还40万借款本金和利息。

（三）隐藏行为处于合法与非法之间

例如所谓“居间费”案件。书面合同约定的居间费金额几百万甚至上千万。我们的法官竟然毫不怀疑，没有追问一下这究竟是什么样的居间合同？一审认定合同无效，二审认定合同有效，再审又认定合同无效。问题在于，法庭没有把握案件的实质，仅凭合同书和双方陈述，就合同论合同，没有把握背后的目的和真相，没有问究竟是不是真的“居间合同”？没有问为什么要约定如此巨额的“居间费”？

如果法官进行实质判断，透过合同书和当事人陈述反映出来的假象，把握了双方真实的关系、真实的目的，不难发现名为居间合同、名为居间费，但并不是平常的居间合同，甚至根本不是什么居间合同。有的所谓“居间合同”，实际是一方利用自身“优势”，以自己的名义承揽建设工程之后，规避法律关于禁止转包的规定，而与真正承建工程的承包人订立所谓“居间合同”，所谓“居间费”是工程转包的报酬。

有的所谓“居间合同”，实际是一方当事人以自己的名义、自己的“优势”（关系）取得建设用地使用权（甚至仅仅是批准建设用地的批文），但自己根本就不打算开发，也没有能力开发，目的是通过转让使用土地的“权利”谋取利益。为了规避法律法规关于土地使用权出让、转让的规定，采用了订立居间合同的形式，合同上约定的巨额居间费往往上千万元，实际上并不是什么“居间费”，而是转让建设用地使用权或者获得建设用地使用权的批文的代价（转让费）。我们的法官进行“实质判断”，把握案件事实真相之后，才有可能作出正确的判决。

———————————————————————————————————［1］以上参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂版，第123页。［2］法国民法典第1589条第1款：买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。引自罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页。［3］日本民法典第556条（买卖的单方预约）（1）买卖一方的预约，自相对人表示完成买卖的意思时起，发生效力。（2）前项的意思表示未确定期间时，预约人可以确定相当的期间，催告相对人就所指定期间内是否完成买卖做出确切回答。如果相对人在该期间内没有确切答复时，买卖一方的预约丧失其效力。渠涛编译《最新日本民法》，法律出版社版，第122页。［4］瑞士债法典第22条【预约合同】双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立。引自吴兆祥、石佳友、孙淑妍译《瑞士债法典》，法律出版社版，第5页。［5］法民第1589条“买卖预约”原文为promesse de vente，意为“出卖人对出卖某物的许诺”，见罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页“译者注”。［6］参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂，第123页。［7］参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂，第123页。［8］合同法51条不包括恶意及误认抛弃他人之物，因“抛弃”属于事实行为，而非合同。［9］2011年5月专家论证修改稿本条（第5条）名称仍为“买卖合同的效力”，与第4条的名称相同。7月修改稿本条名称变更为“将来财产买卖合同的效力”，第4条名称仍为“买卖合同的效力”，但起草人为第4条加了一个“脚注”：“本条是对第132条的反面解释”。意在明示两条解释规则不同的解释标的（对象）。［10］第（3）、（4）两种案型，亦属于“所有人出卖自己的财产”，因为出租人享有设备“所有权”、前出卖人保留售出货物的“所有权”，仅作为所欠租金、价金的担保，属于“担保权人”，不是真正的所有权人。［11］合同法第51条的适用范围：无处分权的人因恶意或误认处分他人财产。其中所谓“财产”，仅指有形财产（动产、不动产），不包括无形财产（债权、知识产权、股权）；所谓“处分”，仅指有偿转让（出卖）及无偿转让（赠与），不包括设立担保权、使用权。裁判实践中常见误用合同法第51条的错误，除这里指出的误用于处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型之外，还有，如误用于共有人处分共有物案型、非持股人转让股权案型、非所有人设立担保权、使用权案型。［12］我所谓“适用范围抗辩”，王泽鉴先生称为“权利障碍的抗辩”；我所谓“构成要件抗辩”，王泽鉴先生称为“权利毁灭的抗辩”。王泽鉴先生指出，权利障碍的抗辩和权利毁灭的抗辩，属于诉讼上的抗辩，效力在使原告的请求权归于消灭，在诉讼进行中当事人纵未提出，法庭亦应进行审查，如认为有抗辩事由存在，应依职权作出有利于被告之裁判。见王泽鉴《民法思维》，北京大学出版社，第135页。［13］我所谓“免责抗辩”和“减责抗辩”，王泽鉴先生称为“实体法上的抗辩权”，效力在对抗原告已经发生的请求权，既为权利，则权利人是否主张有其自由，被告放弃抗辩权，法庭不得依职权审查，唯被告主张时，法庭才有审查义务。见王泽鉴《民法思维》，北京大学出版社，第135页。