梁慧星:民法理论与实务的若干问题 2014.8.6

民法理论与实务的若干问题

来源：中国法学网

作者：梁慧星 日期：2014年08月06日

这个研讨班邀请我来，非常高兴。这个班有点特殊，都是教民法的老师。举办这样的研讨班有重要意义，我们每年都有很多新的老师加入民法教师队伍，即使是老的教师也会遇到很多问题，新法律不断制定，社会生活不断发展变化，产生各种新的案件，还有最高法院也不断发布新司法解释。对我们每一个老师，无论他资格老还是年轻，他都会遇到很多理解、解释上的问题。所以说，如果每年都有这样的机会，举办民法教师研讨班，对国家、对我们民法师资队伍都有好处，总可以解决一些在教学当中遇到的疑难，可以在这样的研讨班上交流、研讨，获得比较一致的理解。

我也介绍一下自己，因为年纪大了，很多工作没有做，停止了学术研究，也很少讲课。最近几年我到了一些基层法院，主要是想了解法官们在民事裁判实践中有些什么问题。他们怎样理解我们的合同法、侵权法，怎样理解和运用我们的民法条文，以及他们在裁判实务当中遇到什么样的新型案件。我从2009年开始走中级法院和基层法院，四川的每一个中院我都走了一遍，包括凉山、甘孜、阿坝少数民族地区，还有广东、山东的一些基层法院，在好些法院直接回答法官的提问，同志们有兴趣可以到网上去搜，我有好多篇这样的记录稿，都是直接回答法官问题的。今天也采取这种形式，回答我们民法老师的问题，也想了解老师们在民法教学中对民法条文如何理解，遇到些什么样的问题，相信通过这样的对话我也可以学到很多知识。我从事民法学研究三十多年，现在发现我自己的知识结构有相当一部分不是来自书本，而是来自实践，是在与法官、律师、企业法务人员的交流当中获得的知识。我对民法的理解也有很大的变化。对怎样裁判案件、怎样才能实现法律正义的思考也有很大变化。我自己也难以做一个判断，这个变化是朝向什么方向，自少可以说，由原来的本本主义，慢慢转向面对社会现实。现在开始回答大家的问题，我们看到已经有几位老师书面提了问题。

我先挑一个问题，一位叫郝健志的河北大学的老师，他提了两个问题，第一个问题：城市房屋拆迁和土地征收中，如何区分公共利益和商业利益，如何有效保护私权？

这是一个很大的题，单就这个问题就可以举办一个讨论会。我只有简单说，房屋拆迁和土地征收，都归结到我们物权法上的土地征收制度、不动产征收制度，征收制度的原则在物权法上、在宪法上都做了规定，就是：基于公共利益目的，按照法定程序和权限，并給予公正补偿。物权法颁布以后，关于房屋拆迁，我们看到社会上反复博弈。在北京那些"钉子户"拿着物权法对抗地方政府、对抗开发商，经过若干年的博弈、斗争，最后政府废止了拆迁条例，另外制定了国有土地上房屋征收补偿条例，在城镇范围的房屋拆迁问题，已经大大的向前跨了一步。但是农村土地的征收问题，物权法的思想还没有得到实现。对农民的承包地、农村的土地，同样是基于公共利益目的才能够征收。所谓公共利益，一定是整个社会的利益，就像建设高速路、高铁、医院、学校等等，社会一般人能够享受的利益，才是法律上所谓公共利益。地方政府把土地征收过来再出让给开发商建商品房、写字楼，不是公共利益，这不叫公益用地，而叫商业用地。物权法制定所确定的思路，公益用地适用征收方式，非公益用地、商业用地不能采用征收方式。

商业用地的取得，政府只是一个许可的问题。对农村土地来说，政府有权决定一片农地转化为建设用地，这是它的权利。然后它可以许可具有一定资格的开发商，在这个区域内购买已经转为建设用地的土地，取得建设用地使用权。政府的权限仅此而已。假设某一个开发商，得到了许可，例如政府许可它取得500亩地的建设用地使用权，但这只是一个资格，要实际得到土地，他必须与土地所有权人（农村集体组织）和承包经营权人（农户），按照合同法进行订约谈判，讨价还价，订立土地使用权出让协议（合同），如果谈判达成出让协议，他就取得了土地，达不成协议就得不到土地。这个谈判签约过程当中，地方政府原则上不能干预。这就彻底纠正过去政府自己征地，政府设立拆迁办，去拆房子这些违法行为。政府只管农地转为建设用地和许可开发商用地资格、用地数额。这就是物权法解决农地征收的思路。

在物权法制定中反复斟酌，这个思路符合宪法，符合广大农民的利益，符合国家的全局利益和长远利益。但是物权法这个思路的实现，遇到的最强大的障碍就是地方政府的土地财政。东部经济发达地区的地方政府已经不在乎了，它们有地方财政税收的支撑，但在经济尚不发达的中西部，如果当地没有什么旅游资源、没有大的工业企业，地方政府就主要靠卖地，即靠所谓土地财政。这确实是一个现实问题。谁在阻碍，谁在抗拒，就是地方政府，地方政府抗拒物权法的征收制度，是不是一点道理都没有，也不好说。所以说，物权法颁布以后，我有这样的想法，作为一个民法学者，已经尽了职责，物权法明文规定了公益用地才能征收，商业用地不能征收，这符合国家整体的利益，人民的利益，但和地方政府的局部利益有冲突。怎么办，要看人民的利益、国家长远利益与地方政府局部利益的博弈。就像城市拆迁那样，经过多少年的博弈，最终取得进步。在农村土地征收问题上会不会取得同样的进步呢？

回过头来回答这个老师的问题，什么叫公共利益？什么叫商业利益？在法律上，公共利益和商业利益有明确的界限。所谓公共利益，是指社会一般人，包括当地社区、人民群众，可以直接享受的利益。前面谈到，高铁、高速公路、学校、医院、公共设施，等等，属于公共利益。所谓商业利益，它的直接享有者是商人、企业，开发商建商品房、商场、写字楼，就叫商业利益。有些人说，商业开发以后，不仅企业交了税，政府也收入土地出让金，政府可以拿这些钱来改善地方环境，进行地方基础建设，甚至直接拿出一部分钱来救济贫困的老百姓，改善他们的生活，难道不是公共利益吗？不是公共利益。因为老百姓只是间接的享受到利益，而直接享受利益的是企业。企业要尽义务，交税和支付出让金，是企业的法定义务和合同义务。地方政府用这些收入改善环境、改善人民的生活，使人民群众也间接地享受一些利益，但毕竟不是公共利益。这是一个很大的问题，是中国社会遇到的最大的问题，私权与公权的较量，永远是一个大的主题，就在这个公权与私权的较量当中，中国社会才能进步，法治才能一步步向前推进。这是对第一个问题的简单回答。

这位老师的第二个问题，侵权法保护的客体包括民事权益，在司法实践当中，对于民事权益的认定标准如何把握？侵权责任法第二条规定，侵权法保护客体是民事权益，分为民事权利和民事利益。判断哪些属于民事权利，是不是民事权利，是以法律规定为判断标准。这比较明确。某个利益，现行法规定它是权利，它就是权利，现行法没有规定它是权利，它就不是权利。现行法没有规定它是权利，它就只能是民事利益，不构成权利的民事利益。不构成民事权利的民事利益，可以再分为人身利益和财产利益。甚至还有两种利益的交叉，兼有人身利益和财产利益的性质。我在讲课的时候讲到那个冒名顶替上学的案件，你说这个冒名顶替的人给齐玉苓造成的损失，仅仅是财产利益吗？有没有人身利益的性质？应当认为，不仅仅是人身性质的利益，也有财产利益的性质，是交叉的、是综合的。这是我们需要注意的。

判断是不是利益，要按照社会生活经验，如果能够增加他的财产收益，当然是财产利益；如果有益于他的人身，有益于他的身体、生命、健康，使他身心愉快，这就是人身利益。首先判断是不是利益，按照社会生活经验判断。其次还要判断这个利益合法与不合法。判断一个利益合法与不合法，判断标准是现行的法律体系，包括法律的明文规定，法律的基本原则，以及法律的基本精神。民法的基本精神，可以作为判断利益合法不合法的标准。我们通常说，民事领域，法律不禁止即为合法，这就是民法基本精神。再其次，经过判断认为这个利益是合法的，是不是就一定要用侵权法来保护？这一点非常重要。回答是"不一定"。因为社会生活的复杂性，如果凡是属于合法利益都要用侵权法保护的话，将导致侵权责任法适用范围的无限扩大，并且会导致法律体系、法律秩序的极大混乱。因此我们看到，好些利益虽然合法却没有得到侵权法保护，从新闻媒体上可以看到，诸如保护所谓配偶权、生育权、性福权、亲吻权等等请求，均被法庭驳回，都没有得到保护。并不是因为这些利益不合法，而是因为不宜用侵权法保护。

所谓亲吻权，是四川的一个案子，丈夫出了车祸，面部受伤，牙齿掉了，面部缝了好多针，妻子向法院起诉请求保护亲吻权，因为丈夫面部严重伤害，使自己作为一个女人，享受不了亲吻的利益。你说是不是一种利益呢？当然是利益，并且是合法利益，夫妻之间的亲吻完全是合法的，那为什么法院不保护它呢？因为原告的丈夫遭受人身伤害已经得到了赔偿，如果再判一笔所谓侵害亲吻权的损害赔偿金，就会导致重复赔偿。原告所谓的亲吻权也不是原告个人的事，依附于她的丈夫，而她的丈夫已经得到了赔偿，如果再判一笔亲吻权损害赔偿金的话，将来凡是夫妻一方遭受人身损害获得赔偿之后，另一方均可以亲吻权或者类似理由另案起诉要求赔偿，就不仅导致重复诉讼、重复赔偿，而且将导致法律秩序的混乱。再如所谓侵害配偶权、性福权、生育权的案件，法院也没有保护。法院判决夫妻离婚之后，没有过错的一方另案起诉第三者，要求保护所谓配偶权、性福权，是不是利益，当然也是一种利益，而且是合法利益，法院为什么不保护，理由是不宜用侵权法保护。我们的婚姻法已经給予保护，夫妻婚姻关系破裂，婚姻法规定可以离婚，在离婚财产分割上照顾无过错一方，还规定了过错损害赔偿金，已经足以保护无过错一方。而且导致婚姻关系破裂的原因很复杂，即使一方有第三者，第三者的原因占多大比重，离婚配偶与第三者是构成连带责任还是按份责任，各自应承担多大比例，这些问题如何解决？

但给予保护的也有不少。网络上的虚拟财产受侵害，已经有好多法院给予保护了，或者用侵权责任保护，或者用违约责任保护。四川有这样的案件--悼念权，父亲去世了，哥哥背着妹子把父亲遗体烧了、掩埋了，没有告诉妹子，嫁到外地妹子知道后向法院起诉，诉由是侵害悼念权。父亲去世，难道我回去悼念一下父亲的权利都没有吗？这当然是一种合法的人身利益。兄妹关系无论如何不好，父亲去世你一定要通知她，你不通知她，就侵害了她悼念父亲的这样一种合法利益，法院支持了原告诉求，判决被告支付一笔精神损害赔偿金。还有其它的一些利益受保护的案件，例如怀孕以后去检查，医院检查失误导致生出残疾的孩子，我们的法院也给予了保护。这样的案件侵害了母亲的什么权利呢？侵害她选择生一个健康孩子的选择权，这样的选择法律上未规定为权利，因此属于一种人身利益，法院支持了这位母亲的请求。

判断是否适宜侵权法保护，没有一个明确具体的标准，而是由审判法庭，结合本案事实，根据社会生活经验，进行综合判断：用侵权法保护，是否对社会有利，会不会导致法律秩序的混乱，会不会导致重复赔偿，等等。进行这样的综合判断。最后归纳一下，法院对于民事利益的保护，第一步判断是不是利益，第二步判断是不是合法的利益，第三步判断是否适宜用侵权法保护。其中第三步，判断适不适宜用侵权法保护，没有明确标准，是按照社会生活经验，针对个案进行综合判断。

下面一个提问的，同样是河北大学的老师，他问的这个问题比较抽象，法律关系的分析方法和请求权基础的方法，在裁判案件当中适用这两种方法，请对这两种方法评价一下，哪一个好？

我国民法理论和实务，传统上采用法律关系的分析方法，现在采用请求权基础分析方法。是因为王泽鉴先生的著作在大陆传播的结果。王泽鉴先生提倡的请求权基础分析方法，也是从德国学来的，这套方法非常符合诉讼的实际。假定你是原告的代理人，你主张损害赔偿，在法律上可能有若干个法律条文，都可以作为你的请求权的根据，你要预先进行评估，看选择哪一个条文作为本案请求权的根据最为有利。究竟哪一个请求权基础最有利呢？你要考虑，假如你选择某个条文作为请求权基础，对方可能从哪些方面进行抗辩，选择另一个条文，对方又会以别的什么理由主张抗辩？然后选择一个被告难以抗辩的条文作为本案的法律根据，亦即本案的请求权基础。这就是请求权基础与抗辩的分析方法。

这套方法也方便了法官。我们过去说法官裁判案件，在查清案件事实以后，要自己去翻法律文件，寻找本案应当适用的法律条文。法学方法论把法官这种工作叫"找法"。实际情形并非如此。特别是在有律师代理的案件当中，原告的起诉状当中已经选择了一个法律条文，作为原告请求权的基础，法官已经没有必要自己去翻法律汇编、寻找本案应当适用的法律条文，这项工作已经由原告律师"代劳"了。法官的职责，只是判断原告起诉状当中选择的法律条文是否适当，判断原告的请求权基础是否适当。法官怎么判断？法官是看被告是否主张抗辩，如果被告主张抗辩，则审查被告的抗辩理由是否成立。如果经审查认为，被告的抗辩理由成立，法庭将认可其抗辩，并判决驳回原告的请求。如果经审查认为，被告的抗辩理由不能成立，法庭将驳回其抗辩，并作出认可原告请求的判决。所以说，请求权基础与抗辩的分析方法，方便法庭裁判案件，相对于旧的分析方法，具有很大优点。但是，采用这套分析方法，首先要原被告双方都聘请了律师，并且是高水平的律师，不仅掌握方法而且对现行法非常熟悉。如果没有律师代理，老百姓不可能掌握、运用这套方法。所以说，要对两种分析方法做出评价，从实用来说，倾向于采用请求权基础与抗辩分析方法，对律师、对法官都更方便。

但是，绝不能说法律关系分析方法就没有用武之地了，并且应当说，请求权基础分析方法与传统的法律关系分析方法，是相互为用的，请求权基础分析方法的运用，还是离不开对法律关系的分析。例如，你选择了违约责任作为请求权基础，前提是原被告之间有合同关系。要检讨双方什么时候开始缔约谈判，合同关系什么时候成立，什么时候生效，合同条款如何约定，当事人怎么履行，是否构成违约及违约的形态，还是离不开法律关系的分析方法。如果当事人选择了侵权责任，就还是要按照侵权责任关系的构成来分析，加害行为是什么，什么时候，什么时间，什么地点，什么人，造成什么样的伤害，符合不符合侵权责任法规定的构成要件。所以说这两种分析方法也不是截然排斥的。我的这个回答不知道符合不符合这位老师的要求？

下面这位老师问请求权竞合在民法侵权事件中，有哪些难题？

所谓请求权竞合，要说准确一点，违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，规定在合同法第一百二十二条。要再仔细分析的话，请求权竞合，不限于第一百二十二条规定的违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。侵权责任可不可以与别的责任竞合？可不可以与不当得利的返还请求权、无因管理的补偿请求权、相邻关系的请求权、物权法上的物权请求权发生竞合？例如租赁合同关系结束，不续签了，但是承租人不搬家，这种情形，出租人有哪些请求权呢？根据租赁合同要求他搬家，根据合同法上的违约责任，租赁合同终止承租人不搬家（返还租赁物），违反合同约定，构成违约责任。可不可以根据对房屋的所有权呢?直接根据所有权的话，就是物权法第三十条规定的占有恢复请求权。是违约责任请求权与物权请求权发生竞合。

可见，请求权竞合这个制度，在法律上明文规定的是侵权责任和违约责任的竞合，我们仔细分析将发现，还有别的请求权竞合。我们合同法上讲缔约过失，缔约过失责任请求权会不会与别的请求权，例如侵权责任请求权，发生竞合呢？这个问题，我们的学术界没有深入研究。研究这个问题不能光翻法律条文，还要进行深入社会调查，调查法院案例。所以回到提问，请求权竞合有什么难题？我认为没有什么难题。如果有难题，就是选择什么样的请求权更有利这个难题，法律已经交给当事人自己去处理了。他选择了违约责任请求权，法庭就按照违约责任纠纷案件审理，构成违约责任就給予保护。他选择了侵权责任请求权，法庭就按照侵权责任纠纷案件裁判，符合侵权责任构成要件就給予保护。对法官没有难题，难题是当事人的选择，选择哪一个请求权对他有利。

在这一点上，不好抽象的说，要结合具体的案件来分析。例如患者在治疗当中受到的损害，可以选择侵权责任这是不用说的。侵权法第七章规定医疗侵权损害赔偿责任，虽然规定的是过错责任，但是采取了过错客观化判断，对受害人来说还是有利的。而选择侵权责任最大的有利之处，是医疗侵权导致患者死亡情形，可以主张死亡赔偿金，导致患者残疾情形可以要求残疾赔偿金。死亡赔偿金、残疾赔偿金，既有精神损害赔偿的性质，也有逸失利益赔偿的含义，具有双重的性质和双重的作用。如果患者选择了违约责任，则违约责任不判精神损害赔偿。但是违约责任可以判可得利益，而侵权法不保护可得利益。在致人死亡情形，侵权法上的逸失利益赔偿，类似于合同法上的可得利益赔偿。两种责任的选择不能抽象地讲，要结合具体案件。如果造成受害人死亡，选择侵权责任更有利，至少可以得到七、八十万的死亡损害赔偿金。温州动车事故就赔九十多万。有的造成严重残疾的人身伤害案件，判决残疾赔偿金一百万、两百万的都有。虽然是医患之间的关系，如果导致的损害轻微，选择侵权责任就没有必要，选择违约责任最方便，要求赔医药费、住院费，违约责任就很方便。对当事人来说，选择哪一个请求权对他有利，要根据具体案件的情况具体分析。

又一个老师提问，最高人民法院现在出台了一个司法解释，将允许企业之间进行资金拆借行为，请问在司法解释出台之前，现阶段企业之间的借贷行为，如何维护债权人的利益，用什么法律理由来维护债权人的利益？

我们国家改革开放以来，发生非法拆借问题。国家实行金融管制，金融企业需要特别许可，银行专门放贷，银行之外的金融机构如典当行（当铺）经营动产担保的小额放贷业务。实际上，保险公司有没有这些职能呢？现实中对金融行业实行管制的制度，不允许企业把自己的钱借给别人去生利。因此在这个体制之下就必然会出现非法借贷、非法拆借，即企业把自己的钱借给别的企业使用（当然要收取利息），合同期满如果借款企业还不起本金利息，就发生违约纠纷，起诉到法院称为非法借贷、非法拆借纠纷。这种情况通常出现在经济不景气的时候，经济形势恶化的时候，会出现大量的这类案件。本世纪初期，发生过证券市场崩盘，导致了好多非法拆借纠纷。然后是2008年受国际金融危机的影响，又出现了很多非法拆借纠纷。当事人自己肯定不叫非法拆借，称为借款合同，或者委托理财合同，可能是不同名目，但实质相同，即企业将自己一定数额的资金交给另一企业使用，合同期满另一企业归还本金并支付付息。

根据当时的金融管制制度，企业之间的借贷属于违法行为，当事人的诉由是追究违约责任，但法院依职权适用合同法第五十二条的规定，确认合同无效。在确认非法拆借合同无效的前提下，如何保护出借人（债权人）一方的利益呢？裁判实践是这样的，合同被认定为无效以后，出借人不可能获得合同约定的利息，但是借款本金还是要还给出借人，这不用说。利息怎么办呢？利息如果不付，岂不是使对方因为违法行为占了便宜。因此，法庭在认定合同约定的利息无效之后，再比照银行同期借款利息计算出一笔金额，作为出借方所受到的损失，判决借款方給予补偿。我了解法院裁判实践大概是这样做的。确认合同违法无效，判决借款方返还本金，再比照银行的同期利率支付一笔金额作为损失补偿给出借方。在一些案件裁判中，法庭认为双方对于合同违法无效都有过错，还可能按照双方过错程度，判决双方分担损失。裁判实践这样处理非法拆借合同纠纷案件，法律根据是合同法第五十二条和第五十八条。

这里要特别讲一下，合同法颁布以后，我们的法官、律师在适用中，将第五十二条和第五十八条分别作为两个独立的法律规范，甚至我们民法学者也没有注意到这一点。后来发现法院审理无效合同纠纷案件，有的依据合同法第五十二条判决合同无效就完了，不处理当事人已经支付的货款、交付的货物的返还问题，如果是非法拆借就判决合同无效，不处理本金归还和损失分担问题。当事人提出返还请求，有的法庭告诉当事人依据合同法第五十八条另案起诉。还有的法院，在审理案件当中认为合同无效，例如原告起诉追究被告的违约责任，法庭审理认为本案合同属于无效合同，就利用所谓释明权告知原告变更诉讼请求，变更为根据合同法第五十八条要求返还财产及损失分担。原告不得已变更诉由，改成依据第五十八条要求返还财产之诉，于是法庭作出返还财产判决。这样的案件，如果上诉到二审，二审法院审查发现，原来的合同并不违法，属于合法有效的合同，本应依法判决被告承担违约责任，但是，这个时候二审法院遇到了难题。难题是：一审是责令返还财产的判决，二审认为原合同合法有效，没有办法改判为责令被告承担违约责任，向原告支付违约金或损害赔偿金。同志们会说，二审可以撤销原判发回重审，但新修改后的民事诉讼法规定，发回重审只能有一次，二审第一次裁定撤销原判决发回重审，如果一审法院重审仍然不改，第二次上诉上来，二审法院不能再发回，必须改判。这就是二审法院面临的难题：一审判决返还财产，二审没法改判为承担违约责任。要改判为承担违约责任就构成法院违法。

这就引起我们反思，我们法律上的法律规范有多种形态，多数情形是一个条文构成一个规范，也有好多情形是两个条文、甚至三个条文构成一个规范。我们过去没有注意到这一点，误将第五十二条和第五十八条分别当作两个独立的法律规范。正确看法应该是，第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范，第五十二条规定合同无效的要件（原因），第五十八条规定合同无效的法律效果。这涉及关于法律行为无效的基本原理。民法教科书上讲到无效法律行为的时候，通常这样讲，法律行为的无效，是指不发生当事人所希望的法律效果。但是后面还有一句话，虽然不发生当事人所希望的法律效果，但一定要发生法律规定的法律效果。合同无效的法律效果规定在第五十八条，已经履行的恢复原状，即返还已经交付的财产，不能返还的折价赔偿，有损失的由过错方赔偿损失，双方都有过错则按照过错比例分担。第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范，第五十二条规定合同无效的要件（原因），第五十八条规定合同无效的法律效果。回过头来说，一些法院依据第五十二条判决确认合同无效就不管了，而无效不是法律效果，是一个状态。因此，法庭在依据第五十二条认定合同无效之后，应当依职权适用第五十八条关于合同无效法律效果的规定。让当事人另案起诉，徒增讼累，要求当事人变更诉讼，则使法院遭遇难题，两种处理均违背法律的逻辑。

顺便谈谈，合同法第五十一条、第五十八条与物权法第一百零六条之间的逻辑关系。合同法第五十一条规定，无处分权人处分他人财产的合同，权利人不予追认，处分人事后也未得到处分权的，合同无效。难道认定合同无效就完了，不是。法庭认定合同无效，如果买受人属于善意，并且想要得到这套房屋，他会根据物权法第一百零六条主张善意取得。我们看物权法第一百零六条的规定，没有处分权的人处分他人的财产，如果买受人是善意的，符合本条规定的条件，将发生善意取得。可见善意取得是法律强制性的规定，只要符合善意取得的条件，就发生买受人善意取得的法律效果。如果买受人信任了产权登记簿或者产权证上的记载，相信出卖人是房屋所有权人，与之订立买卖合同，买受人支付了房款，得到了房屋，然后办理了产权过户，过户到买受人名下，他就符合了物权法第一百零六条善意取得的条件。只要买受人主张善意取得，法庭根据合同法第五十一条认定合同无效之后，就必须依据物权法第一百零六条进行审查，经审查符合善意取得的条件，法庭就应当判决买受人已经善意取得房屋所有权。如果这个买受人不主张善意取得，假设房价下跌得很厉害，买受人本来就不想要了，他当然可以不主张善意取得。物权法第一百零六条实际是赋予善意买受人的一种权利，买受人完全可以主张此项权利，也可以不主张即放弃此项权利。如果房价下跌得很厉害，买受人正好要退房，他当然不主张善意取得，而买受人不主张善意取得，法庭不得依职权适用物权法第一百零六条善意取得制度。如果买受人不主张善意取得，或者买受人虽然主张了善意取得，法院经过审查认为不符合物权法第一百零六条规定的善意取得要件，这两种情形，法庭在根据合同法第五十一条认定合同无效之后，还要依职权适用合同法第五十八条，判决恢复原状，双方退房退款。可见，合同法第五十一条、第五十八条和物权法第一百零六条之间有密切的逻辑关系。物权法第一百零六条的适用，必须买受人主张，法庭不能依职权适用物权法第一百零六条。合同法第五十八条是法律强制性规定的效果，无需任何人主张，法庭应当依职权适用合同法第五十八条。

刚说到合同法第五十二条，一位老师提了一个问题，问合同法第五十二条中的"国家利益"在司法实践中如何定义，骗取贷款犯罪中的借款合同是否一定无效？

我觉得这个问题还是比较明确，如果认定是诈骗犯罪的话，肯定合同是无效的，如果认定合同有效就肯定不构成犯罪。这在法律上有非常明确的界限，虽然不一定有这个条文，这是刑法和民法的分工，是必然的。如果合同有效，你就不能对当事人追究诈骗罪；要追究诈骗罪，其前提必定是合同无效。"国家利益"在实践中怎么掌握？"国家利益"和"社会公共利益"，都是个比较抽象的概念，不好一般说，应结合具体案例来看。什么叫"国家利益"？首先是法律规定的国家利益，现行法律体系就是国家利益，国家经济政策也是国家利益。当然还有经济管制措施，在还没有废止之前也是国家利益，现在讨论的国家垄断，例如盐业专营就是国家利益。现在讨论要改变盐业专营，在改变之前，谁没有得许可经营食盐就叫违反国家利益，有可能构成犯罪。

这里顺便讲到刑法诈骗罪与民法的欺诈行为的区别。民法上叫做"欺诈（行为）"，刑法上叫"诈骗（犯罪）"，这两个概念、两个制度，一个是民法上的，一个是刑法上的，两者之间的界限不够清晰，因为学术界研究不够。民法学者讲欺诈行为的时候，没有花功夫去讲它和刑法上的诈骗罪的区别；同样刑罚学者讲诈骗犯罪的时候，也没有花功夫去讲它和民法上的欺诈行为的区别。这就导致现实生活中的混淆。前面说到，遇到经济不景气的时候，好多合同不能履行，有的当事人就去公安机关报案说对方诈骗，要公安机关把对方抓起来。现实生活中，当事人作为诈骗罪向公安机关检举报案的，甚至由检察机关提起刑事诉讼的，仔细分析其中有一部分是有效合同未能按期履行（违约），有一部分属于欺诈行为订立的合同，这两类案件都与刑法上的诈骗罪无关。

有效合同不能履行构成违约，可以根据合同法追究对方的违约责任，为什么要到公安机关报案说对方诈骗呢？这是当事人的私心，想利用国家公权把对方抓起来，如果对方归还了欠款我就把案子撤了。实质是滥用国家公权力以实现自己在合同上的利益。经济不景气的时候这样的案件特别多。2008年下半年好多地方都发生这种情况，明明是有效合同，因经济环境恶化导致违约，当事人到公安机关报案，有的以诈骗罪抓了人。例如按揭购房、购车，因为经济形势恶化不能够按期还贷款，发生所谓"断供"，本来就是合同违约，按照按揭贷款合同的约定，银行可以"收房"、"收车"，但是银行考虑把房子、车子收来不好处理，所以想借助国家公权力以诈骗罪把对方抓起来，迫使对方还贷。实际是有效合同，是违约责任问题。

另外一部分是民法上的欺诈行为。最高法院的司法解释文件，对什么叫欺诈行为做了解释，当事人隐瞒了某种真实的事实，或者捏造了某种虚假的事实，使对方陷于错误判断而与其订立合同，构成欺诈行为。因此，从欺诈行为定义看，如果是欺诈行为，当事人订立的合同是真的。当事人捏造某些事实或者隐瞒某些真实情况，目的是要与受欺诈一方订立合同，然后通过履行合同，以获得额外的利益。这种利益当然有不正当性，但毕竟要为此付出代价，即履行合同约定的义务才能实现他的利益，而与刑法上的诈骗犯罪不同。刑法上的诈骗罪，是无偿侵夺别人的财产。所谓合同诈骗，虽然也订立合同，但合同是假的、是犯罪手段，目的是诈骗预付款、定金，拿到对方的预付款、定金或者货物就玩失踪，你就找不着他了。他的目的是骗取别人的财物（预付款、定金、货物），不是要履行合同，这就是刑法上的诈骗犯罪。诈骗犯罪肯定要隐瞒某种真相、虚构某种假象，与欺诈行为有类似之处，因此易于混淆。有的刑法老师甚至认为，凡是有虚假就是诈骗。

我参加过公安机关的讨论会，刑法教授和民法教授在一起讨论几个案子。其中一个案件是这样，开发商超出规划建房，经批准的规划中底层不是商铺，开发商擅自把底层建成十多套商铺，并且预售了，开发商的想法是去城市规划机关请求变更规划，但是后来规划部门坚持原来的规划，不同意变更，这就导致障碍。这个时候恰好发生房价下跌，大家回忆2008年下半年深圳房价下跌很厉害，这些商铺的购买人就到公安机关去报案，认为开发商诈骗。就是这样一个简单的案件，开发商隐瞒了违反规划这个重要事实，捏造了虚假的事实（告诉买房人说已经得到许可），符合民法上欺诈行为的要件。按照合同法第五十四条的规定，买房人可以撤销购房合同，要求退回房款。应当肯定，本案与诈骗罪毫无关系。但仍然有刑法教授认定构成诈骗罪，认为只要捏造虚假事实，就是诈骗罪。会上陈兴良教授的意见与我是一致的，他表态说，本案不是刑法上的问题，绝对不构成诈骗犯罪。讲到这里，我建议老师们在课堂上讲课，在自己的研究中，讲到民法欺诈行为的时候，不仅要讲欺诈行为的构成要件和法律效果，还应当把它和刑法上的诈骗罪对照起来，讲解民法上的欺诈行为与刑法上的诈骗犯罪的区别，使我们法学院的学生将来当律师、当法官少一些混淆。

提问人：梁老师好，有一个求证性的问题。某个老师在昨天讲课的时候提到，说最高法院邀请您，还有王利明老师，参加过一个案例研讨会。研讨的案例是，在执行程序中第三人提出执行异议，异议的依据是另一个法院的返还原物判决，执行法院说，返还原物判决属于给付请求权，不能对抗物权，因此裁定其异议不成立。后来该第三人又找法院做了个确权判决，并根据确权判决主张自己对房屋的所有权，再次到执行法院提出异议。于是就发生这样的问题，标的物（房屋）现在登记的所有权人（被执行人）与持有法院确权判决书的异议人，对同一个标的物，有两个所有权人。对此，我觉得有些疑义，这个确权判决究竟是怎么做出来的？如果这个确权判决有法律依据的话，这个案子是不是就没有疑难可言？想请您介绍一下，谢谢。

梁老师：谢谢，你讲了一个很重要的案件，最高法院多年不开专家讨论会了，最高法院80、90年代经常开专家讨论会，到了新世纪之后很少开或者基本上不开了。这就是最近开的一次重要的研讨会。我把案情概括一下：2004年9月21日，一中院判决债务人B公司偿还债权人A公司一笔欠款，判决生效后，A公司向一中院申请执行。执行中，一中院于同年11月5日查封了债务人B公司名下一处房产（及土地使用权），拍卖公告期间，案外人C提出异议，对该房产主张权利，根据是同年11月25日二中院的判决：判令B公司将同一房产返还给C公司。执行法院（一中院）认为，二中院判决确认的是C公司对B公司的返还财产请求权，不能作为确认物权归属的依据，于是裁定驳回案外人C公司的执行异议。此后，案外人C公司向执行法院（一中院）提起异议之诉，一中院于2011年6月17日作出判决：确认登记在B公司名下的该房屋所有权归属于C公司。

主要讨论的问题：（一）执行法院一中院，以二中院的判决仅确认C公司对B公司的返还财产请求权，不能作为确认标的物权属的依据为由，裁定驳回案外人C公司的执行异议，理由是否适当、充分？（二）一中院在裁定驳回C公司执行异议之后，却又受理C公司的案外人异议之诉，并作出确权判决，确认执行标的（B名下的该房产）的所有权属于案外人C公司，在程序和实体上是否适当？

这里先谈什么权利可以抗拒法院的强制执行。讨论什么权利可以抗拒法院的强制执行，首先要弄清楚法院强制执行的对象是什么？法院强制执行的是债务人的物权，包括所有权和用益物权。如果在执行的时候第三人提出异议，主张这个财产不是被执行人的，是自己的财产，提出异议要求取回该属于自己的财产，什么情况下第三人的异议可以成立呢？第三人如果证明了财产所有权属于自己，被查封、扣押的财产虽在被执行人占有之下，但被执行人不享有所有权，第三人基于所有权，有权要求取回自己的财产。物权法第三十条规定所有权人的返还请求权，自己是所有权人，有权从无权占有人取回自己的财产，属于物权请求权。此物权性返还请求权，根据是所有权，当然可以对抗法院的强制执行。

讨论案例中，二中院的判决，确认第三人C公司对该套房屋有返还请求权，属于债权性权利，判决所依据的是合同法第五十八条。合同法第五十八条规定合同无效、撤销之后，已经履行的一方享有返还请求权，合同法第九十七条还规定合同解除后的返还请求权，还有民法通则第九十二条规定的不当得利返还请求权。这些返还请求权，都属于债权性权利，属于相对权，只在当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力，当然不能对抗法院的强制执行。民法教科书关于权利的分类，以权利的效力强弱为标准，分为相对权与绝对权，债权（包括一切债权请求权）属于相对权，只在当事人之间有效，且效力较弱，权利标的物一旦被查封、扣押成为法院强制执行对象，就毫无办法。而物权法第三十条规定的权利，虽然也叫返还财产请求权，但属于物权请求权，教科书说，物权效力强大，具有排他性（对抗效力）和追及效力，具有对抗第三人的效力，当然可以对抗法院强制执行。

这里存在一个问题，如果两个权利性质相同，都属于债权性返还请求权，则法院应当如何保护呢？民法教科书上有所谓债权平等原则，即两个或数个债权（包括债权性请求权），不分成立的时间先后，法律（法院）給予平等保护，特别表现在破产程序和清产还债程序。在破产程序和清产还债程序之外，两个或者多个债权性返还请求权，虽然是平等的（不考虑成立的先后），但权利人申请强制执行、进入强制执行程序的债权请求权，因获得国家公权力的支持，具有了强制执行力，足以对抗其他债权性返还请求权。讨论的案例中，执行申请人A公司的权利，和执行异议人C公司的权利，均属于债权性权利，但执行申请人A公司的权利因进入强制执行程序，标的物已经被执行法院查封扣押，因此足以排斥、对抗异议申请人C公司的债权性返还请求权。这就是执行法院（一中院）第一次裁定驳回该案外人C公司的执行异议的理论根据。

对于第一个问题，执行法院（一中院）以二中院的判决仅确认案外人C公司对B公司的返还财产请求权，不能作为确认标的物权属的依据为由，裁定驳回案外人C公司的执行异议，理由是否适当、充分？参加会议的民法学者，包括尹田教授、王利明教授，以及程序法的几位老师，一致认为：一中院裁定驳回案外人C公司的执行异议，是完全正确的。理由是，债权性的返还请求权不能对抗法院的强制执行。

这里顺便谈到有关的一个问题是，买受人根据有效的买卖合同支付了房款，因出卖人交房，已经占有了房屋，只是没有办理产权过户，这样的买受人的权利可否对抗法院的强制执行？答案是肯定的，买受人的权利可以对抗法院的强制执行。根据是2004年最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［２００４］１５号）第十七条第二句："第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。"如果债务人（被执行人）已经出卖房屋，买受人支付了房款，并且取得对房屋的占有，只是没有办理产权过户，如果买受人没有过错的话，该买受人对房屋的占有，可以对抗人民法院的强制执行。这是最高法院创立的一项司法解释规则。应当肯定，此项司法解释规则在物权法颁布之后仍然有效。

现实社会生活中，一定会出现买受人根据有效合同占有了房屋，却没有办理产权过户登记的这种权利状态。这是物权法采取登记生效主义立法模式的必然结果。根据社会生活经验，房屋买卖，一定是移转占有在前，办理产权过户登记在后。现实生活中，没有办理产权过户登记的情形不少，有的已经占有、居住了十多年，因各种原因办不了产权过户登记。这样的买受人对于所购买房屋的权利状态，按照物权法第十四条关于登记生效主义的规定，他还没有得到房屋所有权。房屋所有权没有发生移转，还在出卖人名下。但是，一定要注意，所有权在出卖人名下，这只是不动产登记簿上的记载，出卖人只是名义上的所有权人，不是真正的所有权人。他已经不享有包括占有、使用、收益、处分在内的任何权利，并且负有办理产权过户登记将该房屋所有权移转于买受人的义务。按照社会生活经验，买受人花钱买了那套房屋，并且已经占有该房屋，他才是真正的房屋所有权人，仅仅因为还没有到登记机构办理过户登记，因此还没有获得所有权人的名义。

按照物权法的规定，这样的买受人对该房屋的权利状态，叫"占有"。属于合法有权占有。有的立法例把占有规定为一种物权，叫占有权（如日本）。现行物权法与多数立法例一致，占有不是权利，是一种事实支配状态。占有是物权法上的制度，受物权法的保护，教科书上叫占有保护请求权。占有，属于物权法规定的一种物权性财产利益，受物权法占有保护请求权的保护。占有作为一种物权性财产利益，还受侵权责任法保护，侵害他人占有构成侵权责任。占有作为一种物权性财产利益，还受刑法保护，侵害他人占有构成侵犯财产犯罪。此外，根据合同法第一百一十条，已经占有房屋的买受人，有权向法院起诉，请求法院强制出卖人办理产权过户登记。可见，买房人对房屋的合法有权占有，受包括物权法、侵权法、刑法、合同法在内的现行法律体系的保护，因此可以对抗法院的强制执行。前面说到法院强制执行的标的，是被执行人（债务人）自己的权利，出卖人对于已经出卖并交付（移转占有）的房子，已经毫无权利可言，因此，买受人对该房屋的合法有权占有，足以对抗法院的强制执行。这就是前述最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释［２００４］１５号）第十七条第二句司法解释规则的法理依据。

这里补充一下，登记公示原则的适用范围（对象）是什么？登记公示原则的适用范围（对象），是打算购买房屋的第三人。第三人这个概念在我们民法上频繁使用，程序法上也频繁使用，但是我们很少具体加以鉴别。刚才讨论的案件中，提起执行异议的案外人C公司，属于被执行人A公司的债权人，当然也可以称为第三人。但不属于登记公示原则所要保护的第三人，即打算要购买这个房屋的第三人。这样的当事人，打算购买这个房屋，需要查阅不动产登记薄，据以判断出卖人是否真正的所有权人，这样的第三人才是登记公示原则所适用的对象。他查阅了登记簿，相信了登记簿的记载，并从登记簿记载的所有人手中购买了该房屋，就属于善意第三人 。这样的善意第三人，也就是物权法第一百零六条所谓善意买受人。这样的第三人就是物权公示原则的适用范围、适用对象。对被执行标的物享有债权请求权的C公司，属于执行异议申请人，他不属于登记公示原则适用的对象。不能发生混淆。

买卖合同双方当事人，不在登记公示原则的适用范围。合同当事人必须严格执行合同。法国民法典有一个条文规定，契约（合同）是当事人双方自己制定的法律（第1134条）。当事人订立合同，就是为自己制定的法律，必须严格执行合同约定。英美法有一项原则：合同必须严守。我国合同法第六十条第一款规定"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。"都是同一法律原则的不同表述。出卖人与买受人均应严格遵守和履行合同约定。出卖人应当交付房屋并移转所有权于买受人，买受人应当支付房款于出卖人。你交了房、移转了占有，还没有办理产权过户，买受人有权向法院起诉，要求法院判决强制出卖人办理产权过户。如果出卖人的债权人向法院申请执行出卖人的财产，所强制执行的是出卖人的权利，而出卖人收取了全部房款，把房子交付给买受人占有、使用、收益，他已经没有任何权利可言，只有办理产权过户的义务。因此法院不能强制执行买受人合法有权占有的房屋。

现在回过头来讨论第二个问题，执行法院（一中院）在裁定驳回C公司执行异议之后，却又受理C公司的案外人异议之诉，并作出确权判决，确认执行标的（B名下的该房产）的所有权属于案外人C公司，在程序和实体上是否适当？先看民诉法的规定。

民诉法第二百二十七条规定："执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"按照这一规定，一中院裁定驳回案外人C公司的执行异议之后，如果C公司对裁定不服，应当依照审判监督程序办理。而审判监督程序，规定在民诉法第一百九十九条。该条规定："当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。"

按照民诉法第一百二十七条、第一百九十九条的规定，案外人C公司对执行法院一中院驳回执行异议的裁定不服，只能依审判监督程序，向上一级法院申请再审，而不是向作出裁定的原审法院提起所谓异议之诉。换言之，案外人C公司不服裁定的救济程序是申请再审，且受理再审申请的法院只能是上级法院。由此可见，一中院受理案外人C公司异议之诉，于法无据。

法律明文规定的救济程序是申请再审，即由再审法院重新审理案外人C公司的执行异议。如果再审法院经审理认为，案外人C公司的执行异议理由能够成立，例如查明C公司对执行财产享有所有权或者物权性返还请求权，则应当裁定终止对该项财产的强制执行（当然要解除对该项财产的查封），这种情形，案外人C公司有权取回该项财产，或者向法院提起返还财产之诉。如果再审法院经审理认为，案外人C公司的执行异议理由不能成立，则应当作出驳回异议的裁定。按照本案事实，案外人C公司提出执行异议的根据是，其对于该项财产的债权性返还请求权，可以预见，如果向一中院的上级法院申请再审，再审法院仍然会作出驳回其执行异议的裁定。我们有理由认为，案外人C公司不依法向上级法院申请再审，而是向原裁定法院一中院提起所谓异议之诉，属于有意规避程序法的行为。

退一步言之，假设民事诉讼法规定，案外人的执行异议被裁定驳回之后，对裁定不服的案外人还可以向原裁定法院提起所谓异议之诉，则原裁定法院只能审查案外人的执行异议之是否合法正当，最终作出肯定（支持）其异议或者否定（驳回）其异议的判决。无论如何，不能设想原裁定法院居然作出确认财产归属的确权判决！讨论的案件事实的确如此，作出驳回案外人C公司执行异议裁定的一中院，居然受理案外人C公司就此驳回裁定提起的所谓异议之诉，并且作出确认被执行财产的所有权归属于案外人C公司的确权判决！显而易见，一中院此项所谓确权判决，不仅属于滥用程序法，而且滥用了实体法。

法院作出确权判决的根据，是物权法第三十三条确认权利请求权。该条规定："因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。"假设案外人C公司认为执行中的该项财产属于自己的所有权，当然可以依据物权法第三十三条向法院提起请求确认权利之诉。但是，本案事实是，案外人C公司对于该项财产的权利，依据已经生效的二中院判决，属于债权性返还请求权。即使案外人C公司真的依据物权法第三十三条向法院提起确认权利之诉，基于二中院生效判决的既判力，审理法院无论如何不可能支持其请求，只能判决驳回其请求。

现在重复一下第二个问题：一中院在裁定驳回C公司执行异议之后，却又受理C公司的案外人异议之诉，并作出确权判决，确认执行标的（B名下的该房产）的所有权属于案外人C公司，在程序和实体上是否适当？应当肯定，在程序和实体上，都是错误的。一中院违反程序法受理此所谓异议之诉，违反实体法作出此所谓确权判决，肆意玩弄程序法和实体法与股掌之间，令人震惊！不言而喻，背后必定有严重司法腐败！

提问人：梁老师，您好，这样的案件我遇到过，法院也没有做出确权判决，它是鼓励当事人进行调解，异议人作为买受人，被执行人作为出卖人，双方经过调解之后法院承认了他这个结果，在这个基础上买受人也就是异议人有所有权。这样的一个后果是，把执行案件申请人最终申诉的渠道堵死了。如果作出判决，还可以通过上诉途径解决，一旦是调解的结果的话，连高级法院都没有权力进行再审了。这种情况请问该如何对待呢？还有一个问题，往往在执行之前申请人已经申请了诉讼保全，法院认为这套房子是被告的所以才采取保全措施，如果在这个过程中同一法院或者另一法院做出了确权判决的话，法院自己有没有责任？

梁老师：这位老师提到一个问题，现在法院常用调解代替判决所导致的后果。我完全同意你的意见，法院通过调解结束案件就会使当事人一方失去救济的机会。不仅如此，前一段时间，我们夸大了调解的作用，以致迷信调解、滥用调解，这种现象非常严重。调解作为解决纠纷的一种手段，其适用前提必须是双方当事人真正自愿。而有些案件的性质不适宜调解。应当通过最高法院司法解释，或者通过立法，明确规定哪些案型不适用调解，哪些案件必须调解。例如离婚案件必须调解，抚养纠纷案件必须调解，继承案件必须调解，还有一些案件是适于调解的，应该由法律规定或者由最高法院解释，将调解作为这些案件的前置程序。这应当是专门讨论的一项重要课题。

这里特别要谈到民诉法新创的调解协议司法确认制度（第194条、第195条）。按照此确认制度，达成调解协议的双方当事人，可以共同向调解组织所在地基层法院申请对调解协议进行司法确认。法院受理申请后，经审查认为符合法律规定的，裁定确认调解协议有效。经法院裁定确认的调解协议，具有强制执行效力。此项制度的问题在于，剥夺了调解协议当事人反悔的可能性和请求法院解决争议的诉权。我认为新民诉法创设此项制度，至少是太轻率，未经深入研究，违背了调解制度的本质，在我国当前国情之下，很难避免被滥用，很难保证当事人之间的公正。调解这种解决纠纷的手段，有其固有的缺点，尤其在我国现阶段，其结果往往是老实人吃亏，诚实守信的人吃亏，社会生活中的弱者吃亏。我认为，调解这种解决纠纷的手段是应该存在的，但绝对不能夸大调解的作用，不能忽视调解可能掩盖违法和不公正的缺点，要纠正一段时间以来迷信调解、滥用调解，甚至以调解代替裁判的错误倾向。如果调解真的如此之好，真的什么纠纷都可以调解，法院和法官也就失去存在的价值，我们只要搞调解委员会就行了。调解协议司法确认制度能不能缓行至少是慎行？这种违反法治发展规律的倾向，现在是否已开始纠正，我们等着瞧吧。

提问人：梁老师，您好！我是南京审计学院的老师。这几天听了不少老师的讲课有很多启发。但是有些理论上的困惑依然还是存在着，而且有些还有严重化的趋势。这两天困扰我的一个问题是，孙宪忠老师一直主张负担行为和处分行为的区分，也就是主张物权行为理论，而昨天下午讲课的王轶老师说，根本就没有必要。我很想听听您对这个问题的看法。另外，我举一个简单的例子，想请您帮我分析一下。甲和乙买卖一幅名画，他们订立了买卖合同。到了合同该履行的时候，出卖人甲就是不履行，这时买受人乙就说"你还不把画交给我，我就要放火烧你的房子。"于是甲在威胁之下就把画交给了乙。但他不甘心，就向法院起诉，诉称我是受到威胁才把画交付给乙的。针对这种情况，法院对这个交付行为应该怎么认定？要不要对它做效力判断？如果做效力判断的话，这个交付行为的法律性质到底是什么？麻烦您给我解一下这个惑，一直以来我不知道怎么给学生解释这个问题，到底所谓的物权行为是不是存在？谢谢梁老师！

梁老师：好，谢谢！这位老师讲了一个案子，就是买卖一幅画的案子。按照买卖合同，出卖人应当履行向买受人交付该幅画，并移转该画的所有权的义务。交付标的物、移转标的物所有权，称为履行（给付）行为。按照民法原理，履行（给付）行为，属于法律事实中的事实行为。所谓事实行为，指基于某种事实而发生法律特别规定的效力之行为。除交货、付款等给付行为外，还有（无主物）先占、抛弃（所有物）、加工（他人之物）、拾得遗失物、发现埋藏物、无因管理、建造房屋、造船、造飞机、创作艺术品，等等，均属于事实行为。事实行为，不仅是事实，还有行为人的意思在内，因此区别于自然事实，如（人的）出生、死亡、下落不明、精神失常、继承开始、自然灾害发生、战争爆发等。自然事实与人的意思无关。

事实行为，由某种事实（发生或者状态），和行为人的某种意思，两个要素构成。例如，由移转标的物占有的事实，加上出卖人履行合同约定义务的意思，构成交付行为；由占有无主物的事实，加上为自己取得所有权的意思，构成先占；由丢弃所有物的事实，加上放弃所有权的意思，构成抛弃；管理他人事务的事实，加上为他人管理的意思，构成无因管理。构成事实行为要素的行为人意思，无须公开表示出来，因此事实行为，不同于法律行为及准法律行为。法律行为是以意思表示为要素的行为。意思表示是一个很复杂的制度，在讲课的时候要讲清楚不太容易。准法律行为，指各种通知，如解除权行使通知、不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、承诺迟到通知，与法律行为类似。准法律行为与法律行为的区别在于，准法律行为中的意思，不采取意思表示的形式，其法律效果直接依法律规定发生。准法律行为，在发生法律特别规定的法律效果这一点上，与事实行为相同。二者的区别在于，准法律行为的意思，必须公开表示，而事实行为的意思，无须公开表示。

如上所述，事实行为由某种事实与行为人某种意思所构成。此构成事实行为的意思，虽不要求公开表示、不采取意思表示的形式，毕竟是人的意思。既然是人的意思，就一定有是否真实意思（真意）的问题。而唯有真实意思（真意），才能发生法律效果，不仅法律行为是如此，准法律行为是如此，事实行为也是如此。在现行法未就事实行为的生效，设置具体规则的情况下，可以类推适用法律行为生效的规则。民法通则第五十五条规定法律行为生效的三项要件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。因事实行为的法律效果，是由法律特别规定，因此不要求行为人必须有行为能力，故第（一）项"行为人具有相应的民事行为能力"要件，对事实行为不适用。第（二）项要件、第（三）项要件，均应适用于事实行为。第（二）项"意思表示真实"，对事实行为而言，即是"意思真实"。至此，类推民法通则第五十五条，得出事实行为的生效要件：（一）行为人的意思必须真实；（二）不违反法律和社会公共利益。

现在回到在本案，出卖人交付该名画的行为，不仅指移转该幅画的占有于买受人这一事实，还须有出卖人按照合同约定履行义务的意思。即由移转该画占有的事实，和出卖人履行合同义务的意思，两个要素构成交付（给付）行为。出卖人的这个意思，必须是真实意思（真意）。我把这幅画交给你，我是自愿履行合同约定义务，这才构成交付，也才发生这幅画的所有权移转的法律效果。你把我抓起来，用刀逼着我把画交给你，我是为了保命，不是自愿履行合同约定义务，不是真实的意思。这位老师讲的案子中，出卖人反悔不愿意履行合同约定义务，买受人有权依据合同法第一百一十条，请求法院强制出卖人履行给付义务，或者依据合同法第一百零七条，追究出卖人的违约责任，而不能采取威胁手段，迫使出卖人交画。据介绍的案情，买受人采用了威胁手段，他说"你不把画交给我，我就要放火烧你的房子。"出卖人受到胁迫，不得已把那幅画交给买受人，不具有自愿履行合同义务的真实意思。不符合事实行为的生效要件。因此，我们可以说，出卖人把那幅画交给买受人的行为，不具有交付行为的效力。当然，要认定对方用了威胁手段这个事实，当然要靠证据，而不能单凭出卖人自己说。

这位老师讲到，有的老师主张把买卖合同与交付行为区分开来，将交付行为视为独立于买卖合同之外的物权行为，买卖合同仅使当事人负担交货、付款的债权债务，物权行为才发生物权变动的效果。这是德国民法的物权行为理论。按照这一理论，像买卖一幅画这样的交易，被设计为三个法律行为：双方订立的买卖合同是债权行为，使双方负担交付标的物和付款的债权债务；双方还须就这幅画的所有权移转订立一个物权合同，据以发生该画所有权变动；双方还须就那笔价款（货币）所有权的移转也订立一个物权合同，据以发生该价款所有权变动。在买卖合同之外，存在两个物权合同，称为物权行为的独立性，且物权行为的效力，不受买卖合同无效的影响，称为物权行为的无因性。这套理论的全称，叫物权行为独立性和无因性理论。要在民法课堂上讲清楚，让学生理解，颇不容易。

物权行为独立性和无因性理论，是萨维尼发明的，为德国民法典所采用，据说有好多优点。但是，世界上仅德国民法和我国台湾地区民法采用此项理论。德国民法学者起主导作用的欧洲民法典草案（DCFR）及欧洲合同法通则（PECL），均不采用此项理论。我国台湾著名学者王泽鉴先生有一篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文，其中详细介绍了物权行为理论的来龙去脉、理论依据、所谓优点、现状和问题，然后进行批驳。特别要注意，王泽鉴先生是德国慕尼黑大学的博士，导师是德国民法权威拉伦茨教授。王泽鉴先生把德国民法的很多制度、理论、学说、判例和方法，介绍到我国台湾，最后传播到我国大陆，但他唯独不赞成物权行为独立性和无因性理论，认为这套理论违背社会生活经验，不宜照搬。王泽鉴先生否定物权行为独立性和无因性理论的主张，对中国大陆民事立法产生了重大影响。

这里顺便讲到，王泽鉴先生的民法思想对我国民法立法、理论影响最大的，是两篇论文：一是题为《债之关系分析》的长篇论文，研究合同债务的扩张，合同法第四十二条、第四十三条规定缔约过失责任，即先契约义务；第六十条第二款规定附随义务；第九十二条规定后契约义务，可以说完全接受了王泽鉴先生在该文中所表述的思想和观点。二是关于物权行为独立性无因性的长篇论文。

话说回来，物权行为独立性无因性理论，难道一点道理都没有？德国人搞了100多年，难道就没有一点优点？我们一些有名的教授极力主张，肯定也有他的道理。但法律生活中的道理，没有绝对真理可言，往往是公说公有理，婆说婆有理。解决社会生活中的同一问题，往往有不同的方案，各个方案有各自的优点，也可能有各自的缺点。不同国家、不同民族、不同时代的立法，采纳不同的立法理论和立法方案，是由各自的国情、民族性、法律传统和历史条件等因素决定的。

现行物权法关于物权变动，采纳债权合同加登记（交付）的立法模式，不采纳德国的物权行为独立性和无因性理论模式，是在什么时候决定的呢？不是在物权法制定的时候，而是在合同法制定的时候。先说买卖合同定义，如果采纳德国模式，就应该这样规定：买卖合同是一方交货、对方付款的债权债务的协议，而绝对不能涉及标的物所有权移转问题。请看现行合同法第一百三十条的规定："买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同"。依此定义，买卖合同直接发生物权变动（所有权移转）。这是我国民法不采纳德国物权行为理论的关键性标志。再看第一百三十五条的规定，出卖人应当履行"向买受人交付标的物"，"并转移标的物所有权的义务"。再看第一百三十三条的规定，"标的物的所有权自交付时起转移，法律另有规定、当事人另有约定除外"。所谓"法律另有规定"，是指房屋所有权必须办理所有权过户登记；所谓"当事人另有约定"，是指所有权保留约款。最后看第一百三十二条的规定，"出卖人应当有所有权或者处分权"。上述条文，都是严格按照债权合同加登记（交付）的物权变动立法模式设计和制定的。

按照债权合同加登记（交付）的物权变动立法模式，合同法第五十一条规定，无权处分他人财产合同，如权利人不追认、处分人事后也没有取得处分权的，"该合同无效"。有的人总想解释为"合同有效、处分行为无效"，但无法绕过法律条文的文义。合同法设计人、起草人，为准确体现立法意旨，避免发生解释歧义，经仔细斟酌后明确规定：如经权利人追认，则"该合同有效"，如权利人不予追认，则"该合同无效"。不给所谓"买卖合同有效、仅处分行为无效"的主张留下任何解释余地。为什么合同法不采纳德国物权行为理论模式？归根到底，是因为当时设计立法方案的六位教授、两位法官，受王泽鉴先生那篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文的影响，都不赞成德国物权行为理论模式。

1998年1月八届人大常委会副委员长王汉斌委托九位学者专家成立民法起草工作小组，负责起草物权法草案和民法典草案。同年3月，民法起草工作小组召开第一次会议，讨论我预先起草的物权法立法方案。该立法方案，关于物权变动，建议不采德国物权行为模式，而采取债权合同加登记（交付）的立法模式。讨论中没有任何人对此表示不赞成。会议最后决定，委托我按照该立法方案起草物权法草案。我主持的物权法立法研究课题组原有八位成员，全都不赞成德国物权行为理论立法模式。物权法立法方案，是在课题组八位成员充分讨论的基础上由我执笔完成的。后孙宪忠教授从德国留学归来，我邀请他加入课题组、共同起草物权法草案。孙宪忠教授考虑到他的思想和课题组不一致，当时表示不参加，约摸半个月后，他改变了初衷，主动向我表示愿意加入课题组，参加物权法起草工作，并且明确表示严格按照民法起草工作小组同意的立法方案起草，不坚持自己关于物权行为的主张。于是，我委托他起草物权总则部分条文。应当肯定，孙宪忠教授遵守了自己的承诺。他总共起草了六十多个条文。经课题组集体讨论，由我修改定稿，正式提交立法机关的物权法草案总则部分是四十九个条文。立法机关最终通过的物权法总则部分是三十八个条文。大约有三十个条文，是直接采用孙宪忠教授的条文草案或者以孙宪忠教授起草的条文草案为基础。不用说，无论是提交立法机关的物权法草案，还是经立法机关最终通过的物权法，均严格贯彻了立法方案所确定的物权变动模式，未给所谓物权行为留下任何解释余地。

物权法通过之后，孙宪忠教授与课题组其他同志一样，为自己能够参加物权法立法、为物权法中有自己的一份贡献而感到自豪。但孙宪忠教授同时也为物权法没有采纳德国物权行为立法模式感到遗憾，并曾在宣讲物权法的课堂上据以批评物权法。说到底，立法总面临不同方案的选择，只能少数服从多数，没有别的办法。不同的立法方案，往往各有其理由，没有绝对的正确与错误之分。我国没有采纳德国物权行为理论，应当说有某种历史偶然性，刚好合同法立法方案的设计人、物权法立法方案的设计人及民法起草工作小组成员，都不赞成物权行为独立性和无因性理论，都认为此项理论、立法模式不适合中国国情。假设合同法立法方案和物权法立法方案的设计人，甚至民法起草工作小组全体成员，都曾留学德国，都对德国民法顶礼膜拜，都对物权行为理论深信不疑，肯定中国的合同法和物权法就会是另外的模样。

在我们的民法老师当中，有些老师习惯于以外国法律作为评价标准，我们的法律与外国法律相同就是好的，与外国法律不同就是错的。留学德国的就说德国的好，留学法国的就说法国的好。留学某一个国家，懂某一国家的语言，经常看某个国家的资料，往往受这个国家的影响和局限，这不奇怪。但要保持头脑清醒，坚持独立学术立场和民族立场。世界上有各种各样的法律制度、立法方案、理论学说，不应该简单化地以自己熟悉的那个国家的法律作为评判标准。任何法律制度、立法模式、理论学说都有其所以存在的特定社会环境和历史条件，不存在放之四海而皆准的绝对真理。改革开放以来的民事立法，坚持从中国国情出发，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和理论学说，而以符合我国国情和需要为唯一选择标准，绝不是简单照抄某一个国家。因此我们要自觉挣脱各种局限。我真诚地希望老师们充分尊重我们自己的法律。首先要尊重我们自己的法律，然后才能够向学生讲授我们自己的法律。这是我们每一个民法老师的职责。我特别不赞成在课堂上任意批评现行法，即便我们对某个条文有不同意见，也要严格按照法律条文讲解。你的批评意见应当写进学术研究论文当中去，或者直接向立法机关提立法建议。就着回答这位老师的问题，我顺便发挥了一下，这也是有感而发。谢谢。

提问人：梁老师，您好！我想请教一个关于民法总则的问题，非常困惑的一个问题。传统民法上的暴利行为，它的构成要件是两个：一是趁对方的轻率、急迫和无经验而为财产上给付或为财产上给付之约定。二是显失公平，即按照当时的情形显失公平。我们的民法通则，包括合同法，把这两个要件，分成两个部分了。第一个是乘人之危的行为，第二个是显失公平的行为。这样一来，就把一个法条区分成了两个，这样做是不是有一定的道理，立法的时候是怎么考虑的？另外，这样的区分会不会产生一些弊端，比如说显失公平这个条款会不会被滥用？因为显失公平可能过于抽象，法院在适用中会不会滥用这个条款。谢谢！

梁老师：这位老师讲到暴利行为，什么叫暴利行为呢？在传统民法上，暴利行为的构成要件是：（一）须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。（二）须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。民法通则制定时，可能是参考了当时匈牙利民法典和南斯拉夫债法的立法经验，将传统民法上的暴利行为一分为二，一称乘人之危，一称显失公平。合同法制定时沿用了民法通则的规定。所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示的法律行为。乘人之危的法律效果为无效。所谓显失公平，并不要求有主观要件，凡合同双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平。显失公平的法律效果是受损害一方有权请求法院予以变更或撤销。

民法通则第五十九条规定，显失公平的行为可以变更或者撤销。合同法第五十四条增加了时间限制，"订立合同时显失公平"的，当事人一方可以请求变更或者撤销。排除了合同订立之后在履行过程中发生显失公平的情形。因为有另一条文规定情势变更规则，即订立合同的时候是公平的，合同订立以后在合同履行完毕之前因社会环境、经济条件发生异常变动，导致合同原来的约定显失公平。但情势变更原则，在合同法通过的时候被删掉了。合同法实施十年之后，最高法院在合同法解释（二）中，创设了情事变更规则。我觉得最高法院通过司法解释创设情事变更原则，是正确的。

我国现行法上的乘人之危与显失公平两个制度，共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡，二者的差别仅在于，所谓乘人之危，强调一方利用对方处于危急等不利情势，即主观方面，而显失公平不强调主观方面，着重于双方权利义务的失衡。且在法律效果上，乘人之危属于无效，显失公平属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定，并非没有道理。但在裁判实务上，往往乘人之危的适用条件过严，而显失公平的适用条件过宽。如乘人之危案件的受害人不主张无效，法院和仲裁庭不可能认定其无效，且受害人不依关于乘人之危的规定主张合同无效，转而依关于显失公平的规定主张撤销合同，也可能达到法律保护受害人利益、维护市场交易公正性之目的。这位提问的老师说，显失公平含义过宽，担心实践中被滥用。应当肯定，这种危险是存在的。我们看到，最高法院在解释民法通则规定的"显失公平"概念时，仍然添加了"一方当事人利用优势或者利用对方没有经验"这样的主观要件，目的显然是要避免滥用。民法通则将传统民法暴利行为，区分为乘人之危和显失公平两个制度，合同法沿用了这样的制度设计，近三十年的实践，我们可以发现，法院按显失公平处理的案件相对较多，而按乘人之危处理的案件很少。而且，法院在认定是否构成显失公平时，也不可能完全不考虑主观方面。似已表明这样的立法设计不是很成功。将来制定民法典时，似有必要考虑将乘人之危与显失公平两个制度合二为一。我就回答到这里。谢谢你！

提问人：梁老师您好！我是来自四川成都的西华大学的一名老师，我向您请教两个问题。第一个是刑法犯罪客体和民事权利客体的区别，因为刑法中讲到犯罪的对象和犯罪的客体，你刚才说要打破民法和刑法的界限，这个问题好像在民法中不太好区分。第二问题就是刑事附带民事诉讼中，如果侵犯人身权的话，往往只赔偿直接的财产损失。例如某大学发生的一个案件，一个大学生杀害两个卖淫女，受害人的家属要求赔七百多万，最后只赔了八万左右。从民法的角度不太好认识。侵犯人身权，有一系列的赔偿费用，为什么在刑事附带民事诉讼中却只赔偿直接经济损失。谢谢梁老师！

梁老师：民法上说民事权利客体，是很抽象的概念。客体、对象、标的等概念，都是同样的意思，即某种权利存在于什么东西之上。债权是对人权，是请求债务人为某种行为的权利，债务人的行为，就是债权的客体、债权的标的。物权是支配物（有体物）的权利，因此物（有体物）就是物权的客体。知识产权的客体，就是知识财产（专利技术、商标、作品）。人身权的客体，就是自然人的生命、身体、姓名、肖像等人身利益。这样具体地说好说，抽象地说不好说。民法上，所谓权利客体，也可以称为权利对象、权利标的。民事权利赖以存在的客观事物，叫权利标的，叫权利客体，叫权利对象，没有什么差别。刑法讲犯罪的客体，即犯罪行为所侵害的客观事物。盗窃犯罪的客体，是公私财物。杀人犯罪的客体，不用说就是自然人的生命，伤害罪的客体就是自然人的身体。危害公共安全罪的客体，就是社会安全秩序。刑法上各种犯罪的客体，也就是刑法的保护对象。民法也讲侵权法保护的客体（对象），也就是侵权行为所侵害的客体（对象）。侵权法保护的客体，规定在侵权责任法第二条第二款，是包括物权、人身权、知识产权等所谓绝对权。债权属于相对权，不是侵权责任法保护的客体。债权属于债权法保护的客体。物权法第二条第二款用了物权"客体"概念，但别的法律并没有使用这样的概念。

这位老师问的第二个问题，刑事附带民事诉讼不赔偿精神损害，只赔直接经济损失，因为最高法院刑庭有个解释文件这样规定。在发达国家和地区，例如在日本或者我国台湾地区，法院审理致人死亡的侵权案件，要判两个赔偿项目，一是逸失利益赔偿，二是精神损害赔偿（慰谢金、抚慰金）。逸失利益赔偿，按照法律规定的或者法院规定的计算方法（标准）计算得出赔偿金额；精神损害赔偿（慰谢金、抚慰金），没有计算方法（标准），由法官结合具体案情自由裁量确定一笔金额。而我国侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金，虽然定性为精神损害赔偿，同时却又采用了发达国家和地区计算逸失利益赔偿的方法，实际上把精神损害赔偿和逸失利益赔偿合并在一个赔偿项目中了。因此，我国法律上的死亡赔偿金和残疾赔偿金，并不仅仅是精神损害赔偿，而是兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的两种性质。如果仅仅是精神损害赔偿，怎么可能赔六七十万，甚至更多呢？据媒体报道温州动车事故赔九十多万。在我国台湾地区，致人死亡侵权案件，是两个赔偿项目，一是逸失利益赔偿，按照死者生前的收入标准、死亡时的年龄、可能的生存年龄等因素计算。得出死者如果仍然活着可能获得的全部收入，扣除必要生活费用和应缴税金之后，作为死亡所失去的利益赔偿给死者遗属，这是一笔很大的金额；另外再判一笔抚慰金，用来抚慰死者遗属（父母、配偶、子女），通常是几万、十几万新台币，大约相当于人民币几千元至两三万元。

我们的侵权责任法及其裁判实践，把人家的精神损害赔偿和逸失利益赔偿合二为一，叫死亡赔偿金和残疾赔偿金。我们的一个制度（赔偿项目）相当于别人的两个制度（赔偿项目），这是历史原因造成的。1986年的民法通则只对侵害姓名、肖像、名誉规定了精神损害赔偿（第120条），而对侵害自然人的生命、身体、健康的侵权行为，却没有规定精神损害赔偿。1993年的消费者权益保护法，对侵害消费者人身权的行为，规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金。但此死亡赔偿金、残疾赔偿金究竟属于什么性质，究竟是经济损失赔偿，或者精神损害赔偿，并不清楚。直到2001年，最高法院发布关于精神损害的司法解释文件，其中第九条，将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神损害赔偿。值得注意的是，2003年最高法院关于人身损害赔偿的司法解释文件，又为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算方法（标准）。而2003年最高法院人身损害赔偿的司法解释文件，为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定的计算方法，正是发达国家和地区的法院计算逸失利益赔偿的计算方法。2003年的人身损害赔偿司法解释公布后，就有人提出疑问，死亡赔偿金还是精神损害赔偿吗？因为从理论上说，自然人的人格、身体、健康、精神都是无价的、不可计量的，因此精神损害赔偿没有计算方法（标准）。

其实这两个司法解释文件，是由最高法院民一庭同时起草，并由同一个专家讨论会讨论，预定经审委会通过后同时发布。因某种原因，审委会决定先发布精神损害赔偿司法解释文件，致两个文件发布时间拉开了距离。应当肯定，两个司法解释并不冲突，是将人家的精神损害赔偿和逸失利益赔偿合并在一个赔偿项目中了。特别要注意，2009年制定侵权责任法，肯定了最高法院上述司法解释意见，其第十六条规定死亡赔偿金和残疾赔偿金，同时删去"被抚养生活费"。十一届全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会上，当时的法工委副主任王胜明建议删除"被抚养人生活费"，因为我国的死亡赔偿金、残疾赔偿金，兼有逸失利益赔偿和精神损害赔偿两种性质，绝不仅是精神损害赔偿，赔偿金数额通常是六七十万甚至更多，应当用于抚养他的未成年子女，赡养其年迈的父母。法律委员会采纳了王胜明的建议，从第十六条删去"被抚养人生活费"。

现在回过头来谈刑事附带民事诉讼为什么不判精神损害赔偿。上世纪80年代末90年代初，民法学者研究侵权损害赔偿制度的时候，都是参考日本、德国和我国台湾的经验。在他们的法律和裁判实践中，致人残疾、死亡的民事诉讼，判决两项赔偿，一是精神损害赔偿（慰谢金、抚慰金），金额很小，用于安慰残疾受害人、死者遗属；另一赔偿项目叫逸失利益赔偿，赔偿金按照受害人的收入标准、年龄、可能生存年限等因素计算，通常数额巨大。但在刑事附带民事诉讼中，只判逸失利益赔偿，不判精神损害赔偿（慰谢金、抚慰金），理由是对加害人科处刑事惩罚，足以达到安慰受害人或者其遗属的目的。民法学者将发达国家和地区的裁判经验介绍进来，认为刑事附带民事诉讼可以不判精神损害赔偿。最高法院刑庭解释刑事附带民事可以不判精神损害赔偿，是参考民法学者的意见，民法学者又是参考发达国家和地区的经验。问题的关键是，2003年的人身损害赔偿司法解释公布之后，我国裁判实践中，致人死亡、残疾的侵权案件，死亡赔偿金、残疾赔偿金，兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的功能，不能简单地视为精神损害赔偿，实际是合并了人家两项制度，相当于人家两个赔偿项目。在这种法律背景、制度前提之下，我们的刑事附带民事诉讼，就不能再拘泥于日本或者我国台湾的裁判经验，应当执行侵权责任法和最高法院关于人身损害赔偿的司法解释，判赔死亡赔偿金、残疾赔偿金，而不能只判医药费、护理费、丧葬费、住院费等所谓直接经济损失。说到底，是法律背景变了，裁判实践要跟进，理论也要修正。问题是，在最高法院2003年的人身损害赔偿司法解释公布，特别是2009年侵权责任法实施之后，最高法院没有及时修正关于刑事附带民事诉讼的司法解释意见，造成立法与实践的脱节。

这里顺便讲到，刑事附带民事诉讼制度是一个过时的、落后的制度。按照刑法理论，刑法的目的，是保护国家利益和社会公益，并没有把保护受害人作为刑法的目的，至少是没有作为主要目的。导致民事权益的保护归民事诉讼，刑事诉讼保护国家利益和社会公益。在这种严格区分民事和刑事的体制之下，既然刑事审判庭已经查明犯罪事实，据以判处刑事制裁，附带解决民事损害赔偿问题，对受害人而言可以减少金钱开支和时间，对法院而言可以减少诉讼成本。考虑到受害人已经得到最重要的逸失利益赔偿，那几千块钱的抚慰金、慰谢金就没有必要了，因为对犯罪人的刑事制裁（剥夺人身自由、甚至生命）足以安慰受害人及其遗属。应当肯定，刑事附带民事也有其合理性。但是，现在法律发展趋势，是废除刑事附带民事这种诉讼形式，而把刑事案件受害人的赔偿问题，直接纳入刑事实体法和刑事程序法。对受害人的保护、救济，被作为刑法和刑事诉讼法的目的。刑法和刑事诉讼法的功能，不仅仅是惩罚犯罪，同时要保护受害人，且对受害人的赔偿被置于优先地位。

法院审理刑事案件，案情查清后，由法庭发布刑事赔偿支付令，先解决受害人的赔偿问题。法庭在对被告判处刑事制裁（量刑）时，要考虑刑事赔偿支付令的执行情况。如果被告或其家属积极执行刑事赔偿支付令，法庭将相应减轻对被告的刑事惩罚。解决受害人的赔偿问题，被纳入刑事实体法和程序法，同一刑事审判庭，同一刑事诉讼程序，既解决受害人的保护、救济问题，也解决惩罚犯罪问题，这是现在法律发展的趋势。刑事附带民事这种诉讼形式，就不必要了、被淘汰了。近年来一些地方法院裁判刑事案件，考虑被告对受害人赔偿的程度适当从轻量刑，引起各方面的讨论，不知道是否会导致我们的刑法指导思想和刑事立法目的的修正？借回答这位老师提问的机会，顺便介绍这方面的发展情况。好，谢谢你。

提问人：梁老师，您好。我想问一个问题，监护人擅自处分被监护人的财产和所订立的合同的效力是怎么样的？

梁老师：监护人擅自处分被监护人的财产这类问题，在立法时并没有考虑得那么细。监护人的权利，虽然叫监护权，并不是真正的权利，或者说监护权的主要内容不是权利。但也不能将监护权视为纯粹的义务或者职责，一点权利的性质都没有。记得我做研究生时与导师谢怀栻先生讨论到监护权的性质，谢先生说，如果监护权纯粹是义务、不是权利，监护人凭什么向法院起诉从被告（人贩子）手中讨回自己监护的孩子？应当认为，监护权是一种特殊的权利。民法教科书在解释监护制度的时候，强调监护人不得通过行使监护权获取个人利益。如果监护人通过监护行为获取个人利益，就构成权利滥用，即滥用监护权，这样的行为是法律所不允许的。法律不允许监护人滥用监护权，通过处分被监护人的财产来为自己谋取利益。因此，监护人为自己的利益处分被监护人的财产的合同，应当依据合同法第五十二条认定为无效。

但存在的问题是，我们的法律没有规定谁来监督监护人，谁向法院起诉请求认定这样的合同无效。因为被监护人是未成年人或者精神病人，他自己不能提起诉讼，应当由他的法定代理人提起诉讼，而他的法定代理人正是他的监护人。他的监护人会向法院起诉请求确认自己处分被监护人财产的合同无效吗？我们的法律没有规定这种情形由谁提起诉讼，由谁来保护被监护人的利益。要解决这个问题，须要创设监督监护人行使监护权的制度。有权对监护人进行监督的人，叫做监护监督人。应当通过修改继承法，或者制定民法典，规定监护监督人制度。监护监督人，可以由监护人之外的亲属担任，如果没有这样的亲属，就由地方政府社保机构担任监护监督人。实际是由地方政府社保机构指派自己的公务员，对监护人进行监督。一旦发现监护人滥用监护权，处分被监护人财产以谋取个人利益，监护监督人就应该及时予以制止，监护监督人应当向法院起诉，要求法院确认监护人处分被监护人财产的合同无效，并且建议法院剥夺监护人的监护权，另行指定别的亲属担任监护人。如果没有别的亲属，则由社保机构担任监护人。

现行继承法是1985年制定的，当时还是计划经济体制、单一公有制，个人和家庭没有什么财产。所以继承法非常简单。当时的想法，父母是未成年子女的监护人，父母还会通过行使监护权侵害自己孩子的利益吗？再说那个时代孩子也不可能有什么财产。当时刚刚开始实行改革开放，整个社会都很贫穷。不可能预见到我们的社会一下子富裕起来了，一些未成年人有自己的财产，甚至房产、股权等等。还有精神病人，精神病人的家庭财产属于夫妻共有，精神病人的配偶既是其监护人，又是家庭财产的共有人，集监护人的监护权和共有人的处分权于一身。当时没有想到，精神病人的配偶通过行使监护权侵害精神病人的利益。如果出现这样的情况，由谁向法院起诉、确认其配偶订立的合同无效？甚至精神病人的配偶起诉离婚，应当由谁来担任精神病人的诉讼代理人？解决这些问题，均有待于修改继承法或者制定民法典，创设监护监督人制度。

更重要的是，当时没有预见到我们的社会老龄化进程如此之快。实行独生子女政策加速了老龄化进程。早上我们随便进北京哪个公园，放眼看去几乎全是老年人，一片银色浪潮。按照自然规律，人都会老，老了就会糊涂甚至痴呆。这个问题过去没有想到，因此民法通则只对精神病人设置监护人。为精神病人设置监护人，是民法古老制度，称为禁治理产制度。有的学者建议不仅对精神病人，对痴呆人也设置监护人。但仍然不能包括精神智力逐渐衰弱中的老年人。这样的老年人是大多数，他们既不是精神病人，也不是痴呆人，但难于照管自己的财产，难于处理自己是否住院治疗、是否接受手术及选择治疗方案、手术方案这些问题。我主持的民法典草案建议稿，参考发达国家和地区的经验，废止精神病人监护制度，创设成年照顾制度。适用于因精神、智力、身体障碍而不能处理自己事务的成年人。被照顾人实施重要的法律行为，须经照顾人同意或者由照顾人代理。老年人还在智力、精神健全的时候，就可以签署一分协议，指定他最信任的人担任其照顾人，待自己意思能力衰退、不能处理自己事务时，由该照顾人处理其财产和生活事务。照顾人，不仅照顾他的财产，还要照顾他的人身，例如是否进行疗养，是否住院治疗，采取保守治疗好，还是动手术好，以及选择手术方案。我们社会上不是有所谓"被精神病"吗？怎么无缘无故被强制送进精神病院去了呢？我们的社会现实要求创设成年照顾制度。照顾人滥用权利怎么办呢？也要设置照顾监督人，由别的亲戚朋友担任，或者由社保机构担任。将来我们的社保机构就有一批这样的公务员，他们行使监护监督人、照顾监督人的职责，甚至直接担任监护人，担任照顾人。

回到这位老师的问题，监护人侵害被监护人权益时，应当由监护监督人保护被监护人利益，起诉要求确认监护人处分被监护人财产的合同无效。照顾人侵害被照顾人的权益，应当由照顾监督人保护被照顾人的利益，起诉要求法院确认照顾人处分被照顾人财产的合同无效。现在还没有这样的制度，怎么办？例如精神病人涉及诉讼的时候，有的地方法院为其指定一个代理人。但如果是监护人滥用监护权侵害被监护人财产，应当由社保机构起诉，或者为其指定诉讼代理人。我顺便讲到成年照顾制度。谢谢这位老师提了一个非常重要的问题。

提问人：梁老师，您好，我是广东肇庆学院的一名老师。我不知道剩下的时间够不够，还是想提两个问题。第一个也是涉及到与无民事行为能力有关的，就是无民事行为能力人的父母或者是成年子女能不能代理无民事行为能力人以原告的身份向法院提起离婚诉讼？第二个问题就是现实当中存在无民事行为能力的配偶，通过各种诱导方式导致无民事行为能力人"被协议离婚"，在这种情况下无民事行为能力人的父母往往要向法院起诉要求撤销或是宣告无效。"被协议离婚"在法律上应该怎么处理？

梁老师：这位老师说出了我们现实生活中的难题之一。精神病人想要离婚怎么办？谁来做他的代理人？回答前面的问题时，已经涉及到这个问题。如果诉讼当事人一方是无民事行为能力人，应该由他的法定代理人代理诉讼。如果没有法定代理人，或者法定代理人是诉讼另一方当事人，就应该为他指定诉讼代理人。精神病人监护制度，现实中不完善，缺乏监护监督人。精神病人的配偶是其监护人、法定代理人。如果是与其他人之间的诉讼，当然由他的法定代理人（配偶）代理；如果是与其配偶之间的诉讼，例如精神病人自己要求离婚，或者其配偶要求离婚，应该为其指定诉讼代理人。当然可以指定其父、母或者其成年子女为诉讼代理人。

顺便讲一个问题，就是民法通则把民事行为能力，分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。称为"三分法"。我负责起草的民法典草案建议稿，改成"二分法"，即分为：完全民事行为能力和限制民事行为能力，取消无民事行为能力。很难说六岁的孩子一点行为能力都没有。从六岁上小学，一直到十二岁上中学，规定为一点行为能力都没有，不合适。民法通则规定满十岁有限制行为能力，十岁以下为无行为能力。现在改为成年人有完全行为能力，未成年人有限制行为能力。一个小学生、初中生，买文具、衣服、书包、零食，乘公交、打出租，通通有效，但他把家里的摩托车、汽车拿去卖就不行，就非由他的法定代理人（监护人）出面不可，这样就灵活了。精神病人也是限制行为能力。刚才讲到成年照顾制度，不再使用精神病人、痴呆人这样的概念，叫成年障碍者，属于限制行为能力。老年人智力精神衰弱，为其设置照顾人，买卖房屋、出租房屋、住院治疗、疗养等须照顾人代理或者经照顾人同意，但购买生活用品这类行为就完全有效。

第二个问题，所谓"被协议离婚"如何处理？无行为能力人（精神病人），没有民事行为能力，按照民法通则第五十八条的规定，无民事行为能力人签订的离婚协议是无效的。无民事行为能力人的父母向法院起诉要求宣告该离婚协议无效，人民法院应当受理，并依据民法通则第五十八条，确认（宣告）该"被离婚协议"无效。在该"被离婚协议"被确认（宣告）无效之后，无民事行为能力人的配偶仍然要求离婚的，有权向法院提起离婚诉讼，这种情形，前面已经谈到，法院应当为无民事行为能力人指定诉讼代理人，可以指定无民事行为能力人的父、母或者成年子女为诉讼代理人。谢谢这位老师的提问。

这里有一个纸条，这位老师问，买卖合同中代办托运时，所有权转移如何认定？

买卖合同的交货方式，包括自提、送货和代办托运。自提，就是需方（买受人）自己到供方（出卖人）库房提货，在供方库房，供方将货物交付给需方，经需方清点接收，货物所有权于此时转移于需方。送货，是供方将货物运送到需方库房或者需方指定的地点，由需方清点接收，货物所有权于此时转移于需方。代办托运，是按照合同约定，由供方代理需方办理托运手续，亦即供方作为需方的代理人与承运人订立运输合同，由承运人将货物运交需方。承运人基于与需方之间的运输合同，代理需方接收货物。因此，供方将货物交付给承运人，于承运人接收货物之时，货物所有权移转于需方。

显而易见，代办托运与送货方式是不一样的。送货方式，是供方用自己的运输工具或者自己委托的承运人，把货物运到需方指定的交货地点，由需方清点接收后，货物所有权移转于需方。但是，采用自提方式，需方既可以用自己的运输工具到供方提货，也可以委托承运人到供方提货。如果需方委托承运人到供方提货，则供方将货物交给该承运人清点接收后，货物所有权即转移于需方。这样看来，代办托运方式与需方自己委托承运人到供方提货方式是一样的，货物所有权均于供方将货物交给承运人接收之时转移于需方。

采用代办托运方式，必须由供需双方当事人在合同当中约定，通常是在合同书中"交货方式"一栏，写明采用代办托运方式。此项约定，包含一项委托授权，即需方授权供方作为自己的代理人，为自己选择承运人，并以需方的名义与该承运人订立运输合同，运输合同成立生效，该承运人即有权代理需方接收货物。因此，供方将货物交给该承运人，即等于交给需方，故货物所有权于交付承运人之时转移于需方。顺便谈到，合同约定代办托运方式时，需方可能提出承运人应具备的条件，如果需方没有提出承运人的条件，则供方在选择承运人的时候，应尽符合交易习惯的注意义务，选择可靠的运输公司。

提问人：梁老师，您好，我想再问的是，在担保法实施过程当中，后期的司法解释和前面的担保法有一些冲突。我想问两个问题。第一，对于同时设立的一个保证合同和保证人单方面出具的一个担保函，在效力上有没有什么区分？第二，对于保证合同中的一般保证责任和连带保证责任，一般保证责任是对于债务人的不能清偿为前提，那么这个不能清偿的前提如何来确立？

梁老师：我们国家立法当中，有些问题模糊不清，例如物权法制定的时候，是把担保物权全部规定到物权法上来。因此，物权法一经生效，担保法上的担保物权部分就被废止了，就只剩下关于保证合同的规定。但物权法对此没有明确表示，只说担保法"与本法抵触的无效"。能不能说，与物权法不抵触的就有效？判决书是否可以同时引用物权法关于抵押权的规定和担保法关于抵押的规定呢？或者置物权法关于抵押权的规定于不顾，只引用担保法关于抵押的规定，行不行？应该说，是不行的。应当肯定，担保法关于担保物权的规定，无论与物权法是否抵触，均因物权法的生效而被废止了。这里顺便说到，我们的民法立法有缺陷，有的应该明确的不明确，导致实务中出现混乱。

现在先回答这位老师的第二个问题。保证合同，分为一般保证和连带责任保证，在民法上非常重要。如果属于连带责任保证，保证人与债务人承担连带责任，亦即保证人与债务人成为连带债务人，对债权人承担连带责任。主合同（借款合同）到期，债务人构成违约，债权人可以把保证人和债务人作为共同被告起诉，他也可以不告债务人，只起诉保证人。保证人是根据保证合同承担责任，债务人是基于借款合同承担责任，保证人对债权人承担责任之后，有权向债务人追偿。如果属于一般保证，债务人违约，债权人必须先起诉债务人，不能先起诉保证人。如果先起诉保证人，保证人可以主张"先诉抗辩权"。连带责任保证与一般保证的区别，就是一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人没有先诉抗辩权。此先诉抗辩权，规定在担保法第十七条第二款。债权人先起诉一般保证人，一般保证人主张先诉抗辩权的，法庭应当判决予以驳回。质言之，连带责任保证人承担连带责任，一般保证人承担补充责任。

这位老师问，一般保证责任是对于债务人的不能清偿为前提，这个不能清偿的前提如何来确立？我认为，担保法规定很明确，第十七条第二款规定，"一般保证的保证人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任"。对此项规定做反对解释，如果债权人已经对债务人起诉（或提起仲裁），法院作出判决（仲裁庭作出裁决），申请法院强制执行判决（或裁决）后，债务人的财产不足以清偿判决（裁决）确定的债务，则债权人有权请求一般保证人承担该不足清偿部分债务。因此，如债权人起诉一般保证人，要求其承担债务人不能清偿部分债务，应当提交执行法院对债务人强制执行结果的文件（可能是终结执行裁定书），以证明已经对债务人强制执行及经强制执行仍未清偿的债务金额。值得注意的是，按照最高法院关于担保法的司法解释第第二十四条，一般保证人还可以在主债履行期间届满后，向债权人提供债务人有哪些可供执行财产的情况，如果提供了这样的情况后，因债权人的原因致该财产不能被执行（如合法转让给他人了），一般保证人还可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

这位老师的第二个问题，"对于同时设立的一个保证合同和保证人单方面出具的一个担保函"，在效力上有没有什么区分？其中所谓"担保函"，是一个不清楚的概念，如果是保证人对债权人出具的一个表示愿意承担保证责任的书面文件，其实就是保证合同。最高法院担保法司法解释第二十二条规定："第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立"。这种情形，属于两个保证人担保同一债务，应当适用担保法第十二条的规定，即：如果保证合同中约定了保证份额，则各应按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。如果保证合同没有约定保证份额，则各保证人承担连带责任，债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任，已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或者要求另一保证人清偿其应当承担的份额。

提问当中所说"担保函"，如果是银行等金融机构出具的，就不是（传统意义上的）保证合同，而属于一种特别担保形式，称为独立保证。所谓独立保证，是保证人与债权人（受益人）订立的，不受基础合同（主合同）效力影响并在符合约定条件时立即履行保证责任的合同。独立保证的保证人，只应是银行等金融机构，独立保证合同书，通常称为"保函"、"银行保函"、"见索给付保函"。现今我国尚未制定规范独立保证的法律、法规。我国金融机构不仅在涉外经济贸易活动中广泛使用独立保证合同，而且在国内民事活动中也应客户的要求使用独立保证合同。在世界范围内，规范独立保证合同的规则，主要是国际公约和国际惯例。即国际商会1992年《见索即付保函统一规则》、1998年《国际备用信用证惯例》和联合国1996年《独立保证与备用信用证公约》（我国尚未加入）。各国有关独立保证合同的国内法主要是判例法，仅少数国家如俄罗斯等有关于独立保证合同的成文法。

独立保证的基本特征如下：（一）独立性。独立保证合同虽然和传统保证合同一样，目的是担保主合同（基础合同）债权人债权之实现，但独立保证合同的效力不受主合同（基础合同）的影响。因此，独立保证合同不具有传统保证合同对于主合同的附从性。（二）确定性。只要债权人提出的索赔符合独立保证合同中明确规定的条件（通常是提交有关单据等形式要求），保证人就必须履行保证责任，支付保证金额。（三）快捷性。只要符合独立保证合同中规定的索赔要求，保证人应立即履行保证责任。实践中一般不超出7个工作日。

这种独立保证，究竟是人的担保或是物的担保，在理论上不明确。人的担保，是保证人以自己的全部财产为债务人提供担保，于债务人违约时，由保证人向债权人履行债务或者承担违约责任，而独立保证合同中预先确定了一个保证金额，于债权人提出请求（附上约定的有关单据）时，保证人无条件地立即支付该保证金额。因此独立保证与人的担保（传统保证合同）有区别。物的担保，是以特定财产（不动产、动产、权利）的交换价值提供担保，于执行担保时，用拍卖（变价）担保物的价金清偿担保债权，而独立保证是直接以一定数额的金钱作为担保，只要债权人提出请求，立即就可以把这笔钱划走。所以，独立保证既不是严格意义上的人的担保，也不是严格意义上的物的担保，它是介于二者之间的一种特别担保形式。这种担保形式，我国现行法上没有规定，担保法上没有规定，物权法上也没有规定，合同法上也没有规定。我主持起草的中国民法典草案建议稿，规定了这种特别担保形式，称为独立保证合同。

国内招标投标当中的投标保函，建筑工程承包合同当中的履约保函、维修金保函，即是这种独立保证（保函）。建设工程竣工交付后，建设单位有权扣留承包费（工程款）的百分之五，作为维修保证金。承包费的百分之五，至少好几十万、好几百万，因此建筑公司就提交一个维修金保函，从建设单位获得全部承包费（工程款）。到时建设工程出了质量问题需要维修，如果建筑公司不予维修的话，建设单位就找保证人银行支付维修金保函上的金额，找别的施工队进行维修。可见，独立保证（保函）在我国经济生活中已经是一种现实存在。虽然现行法缺乏相应的规则，现实中遵循的是交易习惯（惯例）。

回到这位老师的第一个问题，如果提问所说的"担保函"是银行等金融机构出具的，就应当属于独立保证（保函）。这样一来，对同一债务，存在一个传统意义上的保证合同，和一个属于特殊担保形式的保函（独立保证）。于债务人违约时，债权人肯定会先执行保函（独立保证），非常方便地从出具保函的银行（独立保证人）获得保函上的金额（保证金）。如果保函确定的金额不能清偿全部债权，则债权人还可以请求传统保证合同的保证人就不足清偿部分债务，承担保证责任。如果获得保函上的金额已经清偿全部债权，则传统保证合同保证人将免除责任。债权人执行保函，获得保函确定的保证金之后，出具保函的银行（独立保证人）当然可以代位向债务人追偿。实际情形是，银行出具保函，是以债务人在该行存入同一数额资金或者提供反担保为前提。这里有一个问题，债权人执行保函，获得保函确定的金额之后，出具保函的银行（独立保证人）可否依据担保法第十二条规定，向另一保证人（传统保证合同保证人）要求清偿其应当承担的份额？回答是：不可。理由是，担保法第十二条不适用于独立保证（保函），独立保证的保证人与传统保证的保证人，不构成共同连带保证关系。刚才提问的老师如果有兴趣，可以自己或者指导研究生研究我国现实生活中的各种保函（独立保证合同）。

谢谢!

（2014年4月28日民法师资研讨班）