梁慧星;民事审判实践中的法律问题2012-甘孜中级人民法院

民事审判实践中的法律问题

（2012年10月16日甘孜中级人民法院）

梁慧星

问题1：合伙协议无效后，涉及返还财产的问题。如何保护与合伙企业交易的无过错相对人利益？返还出资财产的主体为一方当事人，但取得合伙期间的财产方是合伙企业，要求合伙协议另一方返还财产是否欠妥？

梁老师：问的是二人以上订立合伙协议，在合伙协议基础上设立了合伙企业，后来发现合伙协议无效，应如何处理出资财产返还，及如何清偿合伙企业债务的问题。回答这一问题须根据合同法和合伙法。合伙协议，即是合伙合同，合同法未就合伙合同设具体规定，但现行合伙法对以合伙合同关系为基础的合伙企业有具体规定。因此，按照合同法第123、124条的规定，关于合伙企业的设立、解散等问题应当适用合伙法的规定，关于合伙合同的无效应当适用合同法总则的规定。

如果没有设立合伙企业，仅仅订立一个合伙合同（协议），该合伙合同无效，应适用合同法第58条关于返还财产及损失分担的规定。现在的问题是，在合伙协议基础上设立了合伙企业，这种情形，合伙协议的无效必然导致合伙企业的解散，关于该合伙协议无效的后果，包括债务清偿和出资返还，就应当适用合伙法的有关规定。

合伙协议无效，属于合伙法第57条第（7）项法律规定合伙企业解散的原因，因此合伙协议一旦无效，必须按照合伙企业法的规定，对合伙企业进行清算。按照合伙企业法第61条的规定，"合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按本法第32条第一款规定的比例进行分配。"

提问中"如何保护与合伙企业交易的无过错相对人利益"，实际是问如何清偿合伙企业的债务问题。按照合伙企业法第61条规定，清算人，以合伙企业财产，首先支付清算费用；其次支付拖欠职工工资和劳动保险费；第三清偿合伙企业拖欠的税款;第四偿还合伙企业债务；第五返还合伙人出资。如何保护合伙企业交易对方当事人？简单回答，就是：严格按照合伙企业法第61条规定的顺序，先偿还欠交易对方当事人的债务；在未偿还欠交易对方当事人的债务情形，不得返还合伙人出资财产。

关于返还出资财产的主体问题。因合伙协议无效导致合伙企业解散，按照合伙企业法第61条规定，合伙企业财产，在清偿合伙企业债务之后，"返还合伙人出资"，即由"清算人"从合伙企业剩余财产中，返还合伙人出资。谁是"清算人"？合伙企业法第59条规定，"合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后十五日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。"按照这一规定，全体合伙人担任清算人情形，清算人等于全体合伙人；由全体合伙人指定或者人民法院指定清算人情形，清算人是全体合伙人的代理人。在合伙企业解散情形，某一合伙人请求返还出资财产，应以该合伙企业或者清算人为被告，以合伙协议另一方为被告不妥。

这里要补充说明一点，在合伙企业正常经营的情况下，某一合伙人要求返还出资财产，称为"退伙"。应当适用合伙企业法关于"退伙"的规定。合伙企业法第52条规定，"合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。"按照这一规定，合伙企业正常经营情况下，某一合伙人"退伙"（要求返还出资财产），应当以其他合伙人为被告。

最后谈合伙企业债务承担问题。合伙企业法第39条规定，"合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。"最高人民法院公报2011年第7期（总第177期）刊登的一个案件，对这一条做了解释。即江苏高级人民法院终审的南通市双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等6人买卖合同纠纷案。"裁判摘要"："合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第39条所谓的连带责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。"

值得注意的是，该案裁判摘要指出，合伙企业对外债务承担，分为两个层次：第一个层次，是由合伙企业承担债务清偿责任，即由合伙企业作为债务人来清偿债务；如果合伙企业财产不够清偿其债务，才发生第二个层次，由全体合伙人对不足部分承担连带责任。

问题2：如果合同采用口头形式，没有书面的怎么办？

梁老师：这是合同的形式问题。合同法第10条规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"可见，合同法关于合同形式，以不要式为原则，以要式为例外。合同法原则上不要求必须采用书面形式，以口头形式订立的合同，同样有效；但如法律和行政法规规定某类合同必须采用书面形式，或者当事人约定必须采用书面形式，则应当采用书面形式。

如果法律法规未规定采用书面形式，当事人也没有约定采用书面形式，则可以采用口头形式订立合同。这样的口头合同应当有效。实际生活中采用口头形式订立的合同是大量的，绝大多数口头合同能够履行，并未发生纠纷。少数口头合同发生纠纷，起诉到人民法院，这就发生一个问题，法庭如何判断原被告之间是否存在合同，及合同的内容？

例如原告起诉说某年某月某日被告向他借了1万元，要求法庭判决被告偿还借款。法庭首先要判断原被告之间是否有口头借款合同，如果确有口头借款合同，还要判断借款合同的内容，即借款金额是不是1万元。法庭判断口头合同是否存在及合同内容，当然要靠证据，要求原告提供人证，或者书证。如果借款是从银行汇付，原告应当提供银行汇款的凭条作为书证。另一个证据，就是被告在答辩和庭审中的"自认"，即被告承认向原告借款1万元的陈述。被告的"自认"可以作为法庭认定事实的依据。如果原告提不出任何证据（人证、书证）且被告坚持否认合同的存在，法庭没有办法认定口头合同的存在，就只能以原告起诉的证据不足为由，判决驳回原告的起诉。

要补充一点，虽然合同法第10条规定订立合同以不要式为原则，以要式为例外，但实际上法律法规要求必须采用书面形式的合同种类并不少。例如，合同法第215条规定租赁期限6个月以上的租赁合同应当采用书面形式，第238条规定融资租赁合同应当采用书面形式，第270条规定建设工程合同应当采用书面形式，第330条规定技术开发合同应当采用书面形式，第342条规定技术转让合同应当采用书面形式。再如，物权法第138条规定建设用地使用权出让合同应当采用书面形式，第144条规定建设用地使用权转让、互换、出资、赠与、抵押合同应当采用书面形式，第185条规定抵押合同应当采用书面形式，第210条规定质押合同应当采用书面形式。

请特别注意，合伙企业法第14条规定，"合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。"于此可见，设立合伙企业的合伙协议（合同）必须采用书面形式。

法律法规规定应当采用书面形式的合同，而当事人未采用书面形式的，其法律效果如何？这样的合同，除法律有特别规定的外，应属于合同法第52条第（5）项"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同，法庭应依据合同法第52条判决确认合同无效。所谓法律有特别规定，首先是指合同法第36条规定，法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，该合同成立（并有效）；其次是合同法第215条第2句规定，对于未采用书面形式订立的租赁期限6个月以上的租赁合同，"视为不定期租赁"。

当事人约定应当采用书面形式的合同，却未采用书面形式订立，其法律效果如何？合同法第36条规定"一方已经履行主要义务，对方接受的"，该合同成立（并有效）。如果主要义务未履行，而双方当事人对于合同的成立无争议，则按照民法原理，应当解释为双方同意废除此前关于书面形式要件的约定，因而认定合同成立（并有效）。如果双方当事人对于合同是否成立发生争议，即一方坚持关于应当采用书面形式要件的约定，则应认定合同不成立。

问题3：最高人民法院买卖合同司法解释第3条，与合同法第51条的关系如何？

梁老师：让我们先看法律条文。合同法第51条规定，"无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"理解本条的一个"关键"是"处分他人财产"这个短语。你既然不是财产的所有权人，也没有得到所有权人授予的处分权，那你就不能处分该项属于他人的财产。无处分权的人处分他人财产，不是出于"恶意"，就是"误认"。"误认"即误将他人财产认做自己的财产。因此合同法第51条的适用范围是，没有处分权的人出于恶意或者误认而处分他人财产。第51条的适用范围非常明确，就是没有处分权的人恶意或者误认而处分他人财产，这样的合同当然是社会不允许的，应当被认定为无效，除非得到权利人的追认或者处分人事后得到了处分权。例如日本人买卖我国神圣领土钓鱼岛，就是无处分权的人恶意处分他人财产，按照我们的合同法第51条肯定是无效的。

合同法第51条无权处分合同规则，其适用范围限于恶意或者误认出卖他人财产的合同。但一段时间以来，一些法院未能正确理解第51条的适用范围，误用第51条裁判处分权受限制的所有权人处分自己财产的案型，及共有人处分共有财产的案型。例如，夫妻一方出卖共有房屋，丈夫把共有房屋卖了，妻子起诉法院，有的法院就按合同法第51条判决出卖房屋的合同无效。实际上这样的案件，不属于第51条的适用范围，第51条规定的是处分他人财产，而本案是共有人处分共有财产，不是处分他人财产。再如抵押人出卖抵押财产，好些法院都根据合同法第51条判决买卖合同无效。实际上抵押人出卖抵押财产，不是处分他人财产，而是所有权人处分自己的财产，只不过其处分权受到限制而已，不应该适用第51条。再有，国家机关及国家全资的事业单位，未经上级同意，出卖自己支配的动产不动产，有的法院适用合同法第51条认定合同无效。这就是说，合同法实施以来，我们一些法院任意扩大了合同法第51条的适用范围，错误适用合同法第51条裁判本不属于第51条适用范围的案件。因此，最高法院制定买卖合同司法解释的目的之一，是要纠正这种错误适用第51条的实践，这就是买卖合同司法解释第3条。

买卖合同司法解释第3条："当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。"

买卖合同司法解释第3条，创设了这样一个解释规则，当事人一方以合同订立之时对方没有所有权或处分权为由，要求认定合同无效的，人民法院不予支持。这样的买卖合同，最后不能履行，买受人不能得到标的物所有权，该怎么办呢？买受人可以选择解除合同并要求损害赔偿，或者选择追究出卖人违约责任。

请特别注意买卖合同司法解释第3条的适用范围，主要是这样几类案件：（1）国家机关和事业单位没得到批准处分它支配的动产和不动产案型；（2）抵押人未征得抵押权人同意转让抵押财产案型；（3）保留所有权买卖的买受人在付清价款之前转卖标的物案型；（4）融资租赁承租人付清租金前转卖租赁设备案型；（5）将来财产买卖案型。这些买卖合同，均属于处分权暂时受到限制的所有人（权利人）"处分自己的财产"，而不是因恶意或者误认处分他人的财产，过去的一段时间，曾经被好些法院误认为无权处分合同，依据合同法第51条认定合同无效。现在根据买卖合同司法解释第3条，应当认定这些合同都有效。买卖合同司法解释第3条，可以称为买卖合同特别效力解释规则。

买卖合同司法解释第3条买卖合同特别效力规则，与合同法第51条无权处分合同规则，二者是什么关系呢？只要将两个规则进行比较就清楚了。合同法第51条适用于恶意或者误认处分他人财产的案型。恶意或误认出卖他人财产，而且是他人的有形财产，就是我们说的动产和不动产。最高法院公2012年第5期（总第187期）刊登的一个案例，其裁判摘要指出，股权转让不适用合同法第51条无权处分合同规则。进一步明确了合同法第51条的适用范围是恶意或者误认出卖他人有形财产（动产、不动产）的合同。无形财产转让合同，如股权转让、知识产权转让、债权转让，不适用合同法第51条。

买卖合同司法解释第3条的适用范围是，处分权暂时受限制的所有权人（权利人）处分自己财产的案型：国家机关和事业单位没得到国务院批准就处分其支配的动产和不动产；抵押人没有告诉抵押权人就转让抵押财产；融资租赁承租人在付清全部租金之前转卖租赁设备；保留所有权买卖的买受人在付清价款之前转卖标的物；还有就是将来财产买卖合同。这些买卖合同，当事人以合同订立时出卖人没有所有权或者处分权为由，要求认定买卖合同无效的，人民法院不予支持，亦即认定合同有效。如果最终合同不能履行、不能实现合同目的，由买受人选择追究出卖人的违约责任，或者选择解除合同并要求损害赔偿。

这里补充一下，买卖合同司法解释第3条适用范围包括"将来财产买卖"，什么是将来财产买卖？这种买卖，我想我们这里也该有，例如买汽车，到4S店去买汽车，特别是买高档车，与到旧车市场购买二手汽车是不同的。到旧车市场购买二手车，是看上那辆车买那辆车，合同标的物是特定的某一辆二手车。到4S店买车与此不同，我们是根据4S店提供的产品目录订立合同，合同约定所要买汽车的规格、型号、颜色、价位等等，签定合同当时我们并未看见这辆汽车，这辆汽车不在签约现场，还在生产厂家的生产线上，还没有生产出来。出卖人与买受人签订买卖合同的时候，出卖人还没有购进这辆汽车，当然还没有取得这辆汽车的所有权或处分权，而是在订立出卖这辆汽车的合同之后，出卖人再去与生产商订立购买这辆汽车的合同。换言之，出卖人是先卖出（这辆汽车），后买进（这辆汽车）。这种先卖出的合同，就叫将来财产买卖合同。

在过去计划经济时代还没有这种买卖合同。过去的教科书讲到一种关系叫"经销"，我们经常讨论"经销"与"代理"的区别，所谓"代理"是代理人出卖被代理人的商品，代理人从被代理人收取佣金，被代理人是出卖人，商品卖不掉或者卖亏了由被代理人承担，代理人只收取佣金，不承担任何责任。而"经销"就不一样，经销商是从供应商那里买进商品，再出卖给买受人，一个是买进商品的合同，一个是卖出商品的合同，当然是低价买进、高价卖出，赚取两个合同之间的差价，卖不掉或者卖亏了由经销商自己承担。区别代理和经销，代理是一个买卖合同，经销是两个买卖合同。

我们过去所理解的"经销"，是经销商先买进货物，再卖出这个货物。而现在的市场经济条件下的经销商，如4S店，都是先卖出、后买进。因此，这个先卖出商品的合同签订时，标的物还不在经销商手里，出卖人还不是标的物的所有权人，过去一段时间法院审理这类案件，就适用合同法第51条认定合同无效。因为出卖人签订买卖合同时，没有所出卖货物的所有权或者处分权，因此认定无效。这样处理是因为我们不了解现在的市场经济，现代市场经济条件下，将来财产买卖是最常见、最重要的一种商事交易，当然是合法的。因此最高法院制定买卖合同司法解释第3条，适用于将来财产买卖合同，当事人以合同订立之时出卖人没有所有权或者处分权主张合同无效的，人民法院不予支持。也即肯定将来财产买卖合同有效，如果最后不能实现所有权的转移，由买受人选择解除合同并要求损害赔偿，或者追究违约责任。

最后补充一下，买卖合同司法解释制定时，本来计划创设两个规则，一个是合同法第132条的反面规则（7月稿第4条），适用于前面谈到的前四种案型，包括国家机关事业单位未经批准出卖自己支配的财产、抵押人出卖抵押物、融资租赁合同承租人出卖租赁设备、保留所有权买卖的买受人转让标的物；另一个就是将来财产买卖合同效力规则（7月稿第5条）。后来注意到两个规则内容相同，在征得学者同意之后，将两个规则合并为一个规则，即买卖合同司法解释第3条。

请同志们特别注意，买卖合同司法解释第3条是非常重要的。最高法院解释合同法，制定合同法解释（一）、合同法解释（二），虽然都很重要，但没有太大的创造性。而买卖合同司法解释第3条创设买卖合同特别效力规则，具有相当大的创造性性，弥补了合同法的不足，纠正了一段时间以来对合同法第51条的错误适用。但令人遗憾的是，这个解释出台后，最高法院出了一本《释义》，讲到买卖合同司法解释第3条时，说是修改了合同法第51条，造成不应有的混淆。

问题4：合同法第51条规定，无权处分合同，经权利人追认的，合同有效。但根据债的相当性原理，在权利人追认的情形，该权利人将处于什么样的法律地位？

梁老师：合同法第51条规定，无处分权的人出卖他人财产，权利人追认或者处分人事后得到处分权的，该合同有效。如果权利人不追认，处分人事后也没有得到处分权，则该无权处分合同无效。现在提的问题是，在权利人追认的情形，该权利人处于什么样的法律地位？问题提得非常好。按照合同法第51条规定，如果权利人追认，这个买卖合同就有效，因为权利人的追认，使原来的无权处分合同，变成了有权处分合同。买卖合同有效的结果，如果标的物是动产，则标的物一交付，所有权就移转，即发生买受人取得标的物所有权的效果；如果是不动产买卖，则根据有效的买卖合同，就可以向登记机构办理产权过户，将该不动产所有权移转给买受人。在买受人获得标的物所有权的同时，对无权处分合同进行追认的原权利人，其权利就消灭了。

回到我们的问题：追认后的权利人将处于什么样的法律地位呢？应当肯定，在这个买卖合同关系中，他没有法律地位，他不是买卖合同的当事人（出卖人），也不是买卖合同的第三人。只是因为他的追认，而使该买卖合同，从无权处分合同变成有权处分合同，从无效合同变成了有效合同。该合同履行的结果，买受人得到标的物所有权，他对标的物的权利消灭了。追认后的权利人，因权利消灭遭受的损害，应当由处分人予以赔偿，但这属于另一个法律关系。他可以向法院起诉这个处分人，要求该处分人赔偿他的损失，这是另一个案件。

最后概括一下，法庭于案件审理中，发现当事人之间的买卖合同属于无权处分合同时，是否需要将权利人纳入诉讼？如果该权利人进行了追认，法庭是否需要一并处理他对于处分人的损害赔偿请求？我的意见是，不需要将该权利人纳入诉讼，法庭只是要求无权处分人提供权利人予以追认的证据。如果处分人提供了权利人予以追认的证据，法庭即据以认定权利人已经予以追认的事实，进而判决本案买卖合同有效；如果处分人不能提供权利人予以追认的证据，也不能提供处分人事后已经取得处分权的证据，则法庭判决该买卖合同无效。在整个案件的审理中，权利人既不是当事人，也不是第三人，仅可能是证人。权利人因追认而丧失权利，所遭受损失，应当另案起诉要求无权处分人赔偿。

问题5：在合同当中，第三人介入到合同关系，然后决定合同成立与否，是否打破了合同相对性法则？

梁老师：法庭在审理合同案件中，查明出卖人既不是标的物所有权人，也没有得到所有权人授予的处分权，即认定属于合同法第51条规定的无权处分他人财产的合同，这时法庭并不主动寻找真正的权利人，更不去问他是否予以追认。前面已经谈到，他与本案没有关系，不是买卖合同的当事人，不是本案诉讼当事人。法庭只审查这个买卖合同有效或者无效。审理中查明出卖人既不是所有权人，也没有处分权，法庭就要认定买卖合同无效；如果当事人主张买卖合同有效，出卖人主张合同有效，或者买受人主张合同有效，法庭就责令他出示证明合同有效的证据。按照合同法第51条，这样的证据，或者是权利人表示追认的证据（书证或者人证），或者是处分人事后已经取得处分权的证据（书证或者人证）。如果主张合同有效的当事人，举出了这样的证据，法庭就根据合同法第51条判决本案买卖合同有效，如果举不出这样的证据，法庭就判决本案买卖合同无效。法庭不必去寻找权利人，因为他不在本案法律关系当中，权利人的追认只不过是法庭据以认定事实的证据罢了，不发生第三人介入本案合同关系的问题。法庭审理的就是一个买卖合同纠纷案件，权利人既不是当事人，也不是第三人，如果权利人追认，其追认是法庭据以认定合同有效的证据。这样理解，符合立法本意。

请同志们特别注意，根据合同法创设第51条无权处分合同规则的立法目的和第51条的文义，应当肯定，是将权利人予以追认这一事实，和处分人事后取得处分权这一事实，作为决定无权处分合同有效的证据。绝不是将权利人视为无权处分合同的第三人，更不是赋予权利人以所谓"追认权"。并且，权利人予以"追认"，属于所有权权能中的"处分权能"之行使，无须法律特别授权，与合同法特别赋予法定代理人"追认权"（第47条）和被代理人"追认权"（第48条），是截然不同的。

问题6：关于钓鱼岛无权买卖的问题，有人认为，它的无效是指处分行为无效，而买卖行为作为一种负担行为，是有效的？

梁老师：在我们的民法学者当中，有的人总是说合同法第51条不对，他们说第51条应该区分"处分行为（物权行为）"与"负担行为（债权行为）"，在权利人不予追认、处分人事后未得到处分权的情形，仅仅是"处分行为"无效，而买卖合同（负担行为）的效力不受影响。处分行为无效、买卖合同有效，这是德国民法的立法思路。而绝大多数国家的民法，都不采取这样的思路。我们的合同法制定时，先由6位学者和2位法官设计立法方案，然后由12个单位的学者按照立法方案分头起草，最后由3位学者统稿完成正式草案。特别要指出这样一个历史事实，当年参与设计合同法立法方案的6位学者、2位法官，参与起草具体条文的12个单位的民法学者，以及草案的3位统稿人，都不赞成德国民法区分负担行为（物权行为）与处分行为（债权行为）的这套理论。正是这个历史事实决定了我们的合同法，虽然采用了大陆法系的德国民法的概念体系，却没有采用德国民法区分处分行为（物权行为）与负担行为（债权行为）的理论和立法思路。因此，我们的合同法第51条规定，无权处分他人财产的合同，如果权利人追认或者事后处分人得到处分权，是（买卖）合同有效；如果权利人不追认、处分人也没有得到处分权，是（买卖）合同无效。

按照德国民法，称为"无权处分行为"（不是无权处分合同），如果权利人不追认、处分人事后也没有得到处分权，只是"处分行为"无效，买卖合同仍然有效。为什么？因为他们采纳严格区分处分行为（物权行为）与负担行为（债权行为）的理论，认为合同只是使当事人负担债务（交付标的物并移转标的物所有权的债务），并不直接发生物权变动（所有权移转）；而物权变动（所有权移转）是处分行为的效果。出卖人在买卖合同之外，还须订立独立于买卖合同的物权合同（处分行为），然后根据物权合同，发生标的物所有权转移，使买受人得到标的物所有权。依据这套理论，无权处分行为，只是处分行为（物权合同）无效，买卖合同（负担行为、债权行为）的效力不受影响。当然，最终不能发生物权变动的效果，买受人仍然不能获得标的物所有权。

合同法起草人认为，这套理论和立法思路不符合中国国情，不符合中国人民的社会生活经验。按照德国的这套理论，把一个买卖（交易）区分为两个法律关系（债权债务关系、物权关系）三个法律行为（一个买卖合同、两个物权合同）。在中国，你去商店购物，例如买一个茶杯，交钱付款就把茶杯拿回家，就一个法律行为（买卖合同）。同样买一个茶杯，按德国的法律，要三个法律行为，双方当事人讨价还价达成合意成立买卖合同，这是第一个法律行为，产生商场交付茶杯的债务、买受人付款的债务，及商场收取价款的债权、买受人得到茶杯的债权，这叫负担行为（债权行为）；但是，仅靠买卖合同买受人还不能得到这个茶杯的所有权，他要得到这个茶杯的所有权，还须要与商场订立第二个法律行为（物权合同），约定双方一致同意移转这个茶杯的所有权于买受人某某某，根据这第二个法律行为（物权合同）买受人才能得到这个茶杯的所有权；此外，关于那笔价款（例如5元人民币）所有权的转移，还要订立第三个法律行为（物权合同），约定双方一致同意，移转这个茶杯的价款（5元人民币）的所有权于出卖人商场。你看，像买一个茶杯这样简单的交易，被设计为三个法律行为，一个买卖合同外加两个物权合同，是何等复杂、何等繁琐，中国的老百姓怎么能够理解得了？！

实际上德国的老百姓也照样理解不了。德国的不动产买卖，是由律师替当事人拟定书面合同，买卖合同中除了房价、交房、付款这些买卖合同的内容之外，一定要再加上一句话：双方一致同意移转某套房屋的所有权于买受人某某某。合同中如果没有这一句话，在公证时公证员仍然要添上这一句话。这一句话，就是所谓独立于买卖合同之外的物权行为（物权合同）。如果是普通动产买卖，不要求公证，也不要求书面合同，不可能写上双方一致同意移转标的物所有权那样的语句，法官将按照所谓默示条款理论，解释为：该项动产买卖，当然包含一个双方一致同意移转所有权的默示条款，即默示的物权合同。可见，这是一种极端的、绝对化的逻辑设计。所以，合同法的起草人决定不采用他们这套理论，而是采用与绝大多数国家相同的思路和方案，在买卖合同一章，规定买卖合同直接发生物权变动（合同法第130、133条），并在第51条规定无权处分合同（有效或者无效）。

请特别注意，不要看到第51条用了"处分"这个词，就说我们的民法、合同法接受了德国民法区分"处分行为"、"负担行为"那样的理论。第51条条文中所谓"处分"，是所有权定义当中的"处分"权能，而不是所谓"处分行为"。我们的民法通则第71条规定所有权定义："财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。"合同法第51条所谓"处分"，就是所有权权能中的"处分"。这个处分，包括法律处分和事实处分，把财产卖掉或者赠与他人，这是法律处分；我们把食物吃掉，是事实处分。第51条所谓处分，是指所有权处分权能中的法律处分。绝不可误认为，合同法第51条用了"处分"这个词，就等于接受了德国民法所谓物权行为（处分行为）独立性那一套理论。

要证明中国民法没有采用德国民法的那套理论，其有力证据，首先是合同法关于合同定义的条文。如果接受了这套理论，买卖合同定义应当这样规定：买卖合同，是使出卖人负担向买受人交货并移转所有权的债务、买受人负担向出卖人支付价款的债务的协议。而我们的合同法130条规定的买卖合同定义是："买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"一方移转标的物所有权于对方，对方支付价款，这就非常清楚、非常直截了当，把买卖合同看成金钱与所有权的交换，而不仅仅是看成产生交货付款的债权债务的协议。合同法第133条更进一步明确规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，买卖合同的履行，直接发生标的物所有权转移。此外，更为有力的证据在物权法，我们的物权法立法方案明确规定不采纳物权行为（处分行为）独立性理论。物权法规定"原因行为与物权变动的区分原则"（第14、15条），其所谓"原因行为"是指买卖合同、抵押合同、质押合同等债权合同，所谓"物权变动"是指产权过户、抵押权设立、质权设立等不动产物权设立、变更、转让和消灭的事实。按照物权法关于不动产登记制度的规定（第10、11、12条）和有关行政规章，当事人仅凭生效的房屋买卖合同、土地使用权转让合同、抵押权设立合同以及相关不动产权属证书、当事人身份证件，即可向不动产登记机构办理产权过户登记和抵押权设立登记，于是发生产权过户和抵押权设立的物权变动结果，自始至终没有给个别学者所谓"物权行为（处分行为）"的存在留下任何解释余地。

最后补充一点，当年合同法草案专家讨论会上，关于第51条无权处分合同规则，究竟是规定"处分（行为）无效"还是规定"合同无效"，曾经举过一个设例：假设某个外国人把我们的天安门城楼出卖给另一个外国人，按照不动产所在地管辖，由北京高院审理此案，能否设想北京高院当庭宣布判决：根据中国合同法某某条，本案买卖合同有效。显而易见，这是参与合同法起草、修改的学者、法官所不能接受的。至此合同法第51条条文得以确定，直至合同法在九届全国人大一次会议获得通过，未再发生争论、未再做任何改动。

现在看来，我们的合同法第51条规定得非常好。日本政府买卖中国神圣领土钓鱼岛，根据中国合同法第51条买卖合同当然是无效的。假如当年制定合同法第51条规定处分行为无效、买卖合同有效，至少会使我们的政府和外交部面临某种尴尬局面。当然最终解决钓鱼岛问题要靠我们国家的实力，靠我们的外交政策和智慧，不是靠某个法律规定。但事实说明，合同法起草人当初的选择和决定是正确的。中国合同法的制定，当然参考了很多发达国家和地区的立法经验，但并非盲目照搬，而是结合中国国情，有所选择、有所取舍、有所创造。中国的合同法，包括第51条，被公认为当今世界上最先进的合同法之一，绝非过誉之辞。

问题7：合同法第51条规定，如果转让人没有取得处分权，或者权利人没有追认，则受让人不能主张善意取得，最多只能主张缔约过失责任的损害赔偿。但是，衡量二者求偿大小，缔约过失责任所获得赔偿肯定远低于善意取得之利益。这样，受让人的利益得不到保障，请问有无解决之道？

梁老师：我认为提问的同志对合同法第51条的理解不准确。按照合同法第51 条的规定，如果权利人不追认，事后处分人也没有得到处分权，该无权处分合同无效，合同无效以后，买受人的保护问题该怎么办呢？买受人的保护问题，规定在物权法第106条善意取得制度。我们有些法院裁判无权处分合同案件，只判决合同有效、无效，至于判决合同无效之后是否发生善意取得，买受人能不能得到标的物所有权，就不管了。这样处理，我认为是不妥当的。因为我们的法律是互相联系的，如合同纠纷案件往往要涉及到物权法，物权法中又可能涉及到侵权法，债务纠纷案件不仅适用合同法，还可能适用继承法甚至婚姻法，更不用说经常会适用到民法通则。审理合同纠纷案件，好多情形要适用物权法，例如按照合同法第51 条判决无权处分合同无效，这个时候，法庭还应该考虑有没有适用物权法第106条善意取得制度的可能性？而在诉讼当中，买受人往往会主张善意取得，法庭就应当审查本案是否符合善意取得的要件？

物权法第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，即无权处分他人财产的合同，"受让人受让该不动产或者动产时是善意的"，"受让人取得该不动产或者动产的所有权"。这就是善意取得制度，属于合同法第58条关于合同无效法律后果规定的特别法。合同法第58条是关于合同无效法律后果的一般规则，物权法第106条是关于（无权处分）合同无效法律后果的特别规则。法庭审理合同案件，如果属于因违法导致合同无效，法庭依据合同法第52条关于违法无效的规定判决合同无效的同时，还应当（依职权）适用第58条处理合同无效的后果，处理恢复原状（相互返还）及损失分担问题。有的法官不是这样，只是判决合同无效，至于如何恢复原状就不管了，认为合同无效后当事人要求恢复原状须另行提起请求返还财产之诉。这样的认识和做法当然是错误的，属于死抠条文，没有正确理解法律内部的逻辑关系。

刚才谈到，合同法第58条是合同无效法律后果的一般规则，物权法第106条是合同无效法律后果的特别规则。但须特别注意，物权法第106条规定的此项特别规则的适用范围，仅限于无权处分合同被确认无效的案型。此外的合同无效案型，例如根据合同法第52条确认合同无效，及无行为能力人订立的合同因法定代理人未追认而无效（合同法第47条），均不发生善意取得问题，绝无适用物权法第106条的可能。

法庭审理无权处分他人财产合同案件，在依据第51条判决确认合同无效情形，买受人有权根据物权法第106条主张善意取得。主张善意取得，属于无权处分合同无效情形法律赋予买受人的权利，当然他也有权放弃此项权利。因此，如果买受人主张善意取得，法庭即应适用物权法第106条，审查是否符合善意取得的要件，如经审查认定符合规定的要件，即应依据物权法第106条判决买受人善意取得标的物所有权；经审查认定不符合善意取得的要件，则应依据物权法第106条判决驳回买受人关于善意取得的主张，并且直接适用合同法第58条判决恢复原状（相互返还财产）及损失分担。如买受人未主张善意取得，法庭应当认为买受人放弃权利，而直接适用合同法第58条处理合同无效的后果，既不能依职权适用物权法第106条，也不能就买受人是否主张善意取得进行释明。当然，如果权利人予以追认或者处分人事后获得了处分权，法庭依据合同法第51条判决确认合同有效，本案就与物权法没有关系了，买受人可以直接根据有效合同的履行（动产须交付、不动产须办理过户登记）得到所有权。

我们的法庭依据合同法第51 条认定合同无效，再依据物权法第106条判决善意的买受人得到所有权，得到所有权的时间就是判决生效的时间。至于怎么判断善意呢？应区分动产和不动产，不动产在善意取得制度当中所说的善意，是指买受人"信赖不动产登记"。例如李四买房子，他看到登记簿上记载张三是所有权人，而实际上张三不是所有权人，但李四不知道张三实际上不是所有权人，他信赖登记簿的记载相信张三是所有权人，而与张三订立买卖合同购买了这套房子，这个买受人李四就是善意。登记簿的记载与实际产权状况不一致的情形有的是，例如有的人委托朋友买房子，受委托人就干脆登记在自己名下，这样登记簿上的权利人和实际的权利人就不一致。这种情况下，张三只是这套房子的名义所有人而不是真正所有人，张三出卖房子的时候，买受人相信了产权证和产权登记簿的记载，而从张三手里购买了这套房子，因为物权法规定不动产登记簿是物权归属的根据（第16条），不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明（第17条），因此信赖不动产登记和产权证的买受人属于善意。这个买卖合同属于无权处分合同，按照合同法第51条，权利人没有追认，处分人事后也没有得到处分权，法庭依据合同法第51条认定买卖合同无效，但是买受人是善意，法庭又依据物权法第106条，判决买受人得到房屋所有权。

在标的物是动产情形的"善意"，是指买受人信赖动产的占有。例如张三的手机借给李四，李四将手机卖给王五。王五看见李四占有手机，就相信李四是手机的所有权人，于是同李四订立买卖合同购买了这部手机。按照物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。所谓"交付"，指移转动产的占有，因此动产的"占有"具有权利推定的效力。买受人看见李四占有这部手机，于是相信李四是这部手机的所有权人，是出于对占有的信赖，因此属于善意。此外，在判断动产买受人是否善意时，不能仅凭占有，还要考虑交易价格和交易场所。例如，有人在街头巷尾以很低的价格向行人兜售手机，你应当怀疑他是偷的或者捡的，你不能买，你要贪便宜买了，你就不构成善意。

问题8：按照物权法第108条规定，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭怎么理解？

梁老师：刚才我们说登记簿上张三是所有权人，而实际上张三不是所有权人。因此按合同法第51条，认定买卖合同无效，但同时又依据物权法第106条判决买受人取得房屋所有权。善意取得的条件是：（1）受让人在受让该不动产时是善意的。怎么判断呢？他不知道真正的所有权人是李四，相信了不动产登记簿、产权证，因为不动产登记簿和产权证是证明不动产物权归属的证据，因此受让人属于善意；（2）受让人是有偿取得，不是赠与取得。条文上说"以合理的价格转让"，我们应当理解为"有偿转让"，千万不要死抠条文去审查转让价格是否合理；（3）受让的不动产"已经登记"，受让人相信了张三是所有权人，与之订立了买卖合同，交房付款之后又到不动产登记机构办理了产权过户登记。具备这三项条件，因此法庭依据物权法第106条判决受让人取得该套房屋所有权。那套房屋真正的所有权人，因此丧失权利，他所受损失，只能另案起诉无权处分人张三，要求无权处分人张三予以赔偿。

无权处分他人不动产的合同，法庭认定合同无效，同时又依据物权法第106条判决受让人善意取得所有权，导致真正所有权人的房屋所有权消灭。由于不动产物权实行登记生效主义，受让人因信赖不动产登记簿而成立善意，且已办理过户登记，所有权已经登记在自己名下，法庭判决其善意取得标的物所有权，相当于确认此前的所有权过户登记和原权利人的所有权消灭的结果，物权之得丧十分简单明确，故无须另行规定。

但在动产发生善意取得情形，因动产物权变动不采登记生效主义，既有交付生效，亦有登记生效，甚至还可以约定，致权利的得丧要复杂一些，因此有必要专设条文予以规定。物权法第108条规定，"善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。"如前所述，动产受让人之所谓善意，是相信出卖人对该动产的占有。例如购买二手车，出卖人持有有关的单据、证件，受让人相信他是所有权人，构成善意。汽车、船舶的买卖要成立善意，要比普通动产复杂一些，因为有登记制度、管理制度。无权处分人出卖他人汽车的时候，如果买受人属于善意，并且已经交付，因此依据善意取得制度认定受让人得到了该二手汽车的所有权，原车主的所有权消灭，原车主遭受的损失只能找出卖人赔偿。但是，假如该汽车是采用按揭贷款方式购买的，车主尚未付清银行贷款本息，则该汽车所有权上还存在银行的担保权（抵押权），这种情形，如果善意受让人在受让该汽车时知道或者应当知道汽车上存在银行的担保权，则该担保权不消灭；反之，如果善意受让人在受让该汽车时不知道或者不应当知道该担保权的存在，则该担保权与原车主的所有权一并消灭。再如，无权处分他人动产（生产设备）的合同，该动产属于原权利人设定的财团抵押（物权法第180条第2款）或者特别动产集合抵押（物权法第181条）的抵押物，则该动产上存在贷款银行的担保权（抵押权），如果善意受让人于受让时知道或者应当知道该动产上存在银行的担保权，则该担保权不消灭；反之，受让时不知道或者不应当知道的，则该担保权与原权利人的所有权一并消灭。

问题9：侵权责任法第16条规定，人身损害赔偿项目当中没有被抚养人生活费，但最高人民法院关于适用侵权责任法的通知第4条说，受害人如有被扶养人的，应当依照关于人身损害赔偿的解释第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，那么实际上是否仍然要支持被扶养人生活费？

梁老师：在回答侵权责任法第16条规定的人身损害赔偿项目当中为什么没有被抚养人生活费的问题之前，要特别说明，侵权责任法制定的时候，认真总结了民法通则实施以来人民法院的裁判经验，认真参考了最高法院有关审理侵权纠纷案件的司法解释，如关于审理名誉权案件的两个解释、关于精神损害赔偿的解释（2001年）、关于人身损害赔偿的解释（2003年），所以，民庭的法官同志仔细看，即可发现侵权责任法好多条文都来源于司法解释文件，都是采纳我们法院自己的经验。但是要特别注意，侵权责任法在把人民法院的经验上升为法律条文时，不是原样照搬，总是有所斟酌、有所改变，而且有的改变还很大。侵权责任法第16条关于人身伤害的赔偿项目的规定，其立法基础是最高法院人身损害赔偿解释（2003年）的第17条，但删掉了两个赔偿项目：一个是营养费，另一个是被扶养人生活费。

先说营养费，侵权责任法第16条没有规定营养费，但它有一个"为康复支出的合理费用"，这个为康复支出的合理费用就包括了营养费。所以说，虽然第16条没有规定营养费，但并不表示侵权责任法不承认营养费。为什么当初没有把营养费单独写出来呢？因为考虑到一个问题，不是所有的人身损害案件都需要判一笔营养费，如果某个案件中需要判一笔营养费，就可以将这笔营养费计入康复支出的合理费用。所以，条文没有规定营养费，法庭仍然可以判营养费，只是作为康复支出的合理费用的一种。

现在谈侵权责任法为什么不规定被抚养人生活费，为什么否定了被扶养人生活费？这涉及到对侵权责任法第16条规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的理解。残疾赔偿金和死亡赔偿金来源于最高法院2001年的解释文件和2003年的解释文件， 首先一个问题是，死亡损害金和残疾赔偿金是什么性质？2001年关于精神损害赔偿的解释文件对残疾赔偿金和死亡赔偿金做了定性，其第9条规定，精神损害赔偿包括：第一，造成残疾的为残疾赔偿金，第二，造成死亡的为死亡赔偿金，第三，造成其他损害的为精神抚慰金金。这里要特别说明，关于人身损害赔偿的解释文件（2003年），与关于精神损害赔偿的解释文件（2001年），实际是最高法院民一庭同时起草，并且在同一个专家会议上讨论修改的，这一历史事实表明，两个司法解释文件中的死亡赔偿金和残疾赔偿金的定性是一致的。同一批专家在同一个会议上同时讨论两个解释文件，绝不可能对两个文件中的同一概念做不同的定性。按照预定计划这两个解释文件应同时发布，但因人身损害赔偿的解释文件在审委会讨论中决定暂时放一放，于是造成关于精神损害赔偿的解释文件先出台（2001年），我们大家看到其中第9条将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿。紧接着2003年关于人身损害赔偿的解释文件出台，同样有死亡赔偿金和残疾赔偿金概念，但是我们看到，后一解释文件对死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准，规定了计算方法。规定计算标准，当然有方便操作的优点，但却产生了另一个问题，按照民法理论，人的精神没有市场价格，人格、精神、痛苦、恐惧都是无形的，是无可计量的，没有市场价格的，因此没有计算标准。发达国家和地区的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）是没有计算标准的，是授权审理案件的法官结合个案自由裁量。既然2003年的解释文件为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准，那么死亡赔偿金和残疾赔偿金还是精神损害赔偿吗？

请同志们注意，在发达国家和地区，法庭审理人身伤害案件，除了由法庭自由裁量判决一笔数额较小的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）外，还有一个更为重要且通常金额较大的赔偿项目，叫逸失利益赔偿。法庭判决逸失利益赔偿有明确的计算标准，即依据死亡之时的年龄，工资收入水平，可能生存多少年，多少年退休等等计算出一个总金额，再减去税费和生活费用，就作为逸失利益判给死者遗属。残疾情形也是同样的算法，依据受伤致残的年龄、受伤前的工资收入水平、残疾程度等等。特别要注意，我们2003年的人身损害赔偿司法解释，所规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准，正好是发达国家和地区的逸失利益计算标准。

指出这一点有什么重大意义吗？有重大意义。这就是，我们的侵权责任法规定的死亡赔偿金或者残疾赔偿金，兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的性质和功能。我们的法院审理人身损害赔偿案件，法庭只判决死亡赔偿金或者残疾赔偿金一个赔偿项目，而发达国家和地区的法院要判决两个赔偿项目。你看，我们的侵权法只有死亡（残疾）赔偿金，没有逸失利益赔偿，我们的法院判决死亡（残疾）赔偿金一个赔偿项目，就相当于发达国家和地区的法院判决两个赔偿项目，我们的侵权责任法把他们的逸失利益赔偿和精神损害赔偿两个赔偿项目合为一个赔偿项目了。因而使法庭操作简便了。

现在回答问题，侵权责任法为什么不规定被扶养人生活费？因为侵权责任法规定的死亡（残疾）赔偿金，虽说是精神损害赔偿，却采用了发达国家和地区计算逸失利益赔偿的方法，把人家的两个赔偿项目合二为一了，既然受害人因死亡或者残疾所逸失（失去）的利益都赔偿了，且这样一笔赔偿金，绝不仅仅是对死者遗属或者残疾者本人进行抚慰，当然可以用来赡养其年迈的父母、抚养未成年的子女，因此没有必要再判被抚养人生活费。正是基于这一理由，侵权责任法第16条删去被扶养人生活费这一赔偿项目。

现在的问题是，最高院关于执行侵权责任法的通知说，可以将被扶养人生活费计入死亡（残疾）赔偿金，这就造成了混淆。并且，通知这样说，不符合立法本意。因为，是在法律委员会最后对法律案审议定稿的会议上，决定删除被抚养人生活费的，而这次法律委员会会议没有邀请最高法院的代表出席，致最高法院未能正确理解删除被扶养人生活费的立法政策目的，造成最高法院的通知与立法不一致。最高法院通知的该项内容，属于司法解释性质，司法解释与立法不一致的，应当以立法为准。因此，人民法院裁判侵权责任案件，凡是判了死亡赔偿金或者残疾赔偿金的，都不能再判被抚养人生活费。

问题10：离婚协议中约定，男方给付女方10万元的子女抚养费，因男方无力支付，由男方的父亲担保，该担保是否有效？

梁老师：我认为该担保当然有效。离婚协议是什么性质？离婚协议是居于平等地位的双方当事人协商达成的合意，属于双方法律行为。因为我国合同法第2条第2款规定合同法不能适用于结婚、离婚等身份关系，故离婚协议不叫合同。离婚协议与合同，其相同点在于，都是双方法律行为；其不同之处在于：离婚协议属于身份关系上的法律行为，合同是财产关系上的法律行为。不管怎么说，离婚协议约定男方支付10万元子女抚养费，即是依据离婚协议这一依法成立生效的法律行为，男方对女方承担的金钱债务，与依据合同发生的金钱债务没有本质区别。既然是金钱债务。男方不能履行，由男方的父亲予以担保，也与合同发生的债务的担保没有区别。这个父亲为儿子的10万元抚养费债务提供担保，该项担保同样是法律行为，按照民法通则第55条关于法律行为生效的规定，只要意思表示真实，不违反法律强制性规定（迄今没有禁止父亲为儿子的抚养费债务提供担保的法律规定），不违反社会公德（父亲提供担保使儿子履行了抚养子女的法定义务当然不违反社会公德），法庭即应依据民法通则第55条认定该项担保有效。

问题11：我们在审判实践中对表见代理制度的认识比较模糊，请梁教授给讲一下。

梁老师：表见代理制度规定在合同法第49条。该条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"按照本条，虽然行为人没有代理权，如果"相对人有理由相信行为人有代理权"，即应发生有权代理的效果，使这个合同有效。

明明是无权代理，为什么要发生有权代理的效果，使这个合同有效呢？这里着重考虑的是相对人是否值得保护？如果严格按照第48条关于无权代理的规定去处理，有的时候相对方就会遭受损害。在合同法制定之前，按照当时的经济合同法由工商行政管理机关管理经济合同，有的工商行政管理机关就规定，企业在签定经济合同的时候应当要求代理人出示授权委托书，审查他是否有代理权，是否超越了代理权。这样的要求是否能够彻底贯彻？不能够。即使你这样要求，有的时候签定合同的代理人是对方的供销科长，历来有合作关系，从来都是他来签定合同，你仍然让他出示授权委托书，就不合情理。即使你让他出示授权委托书，难说他已经离开了那个单位，那个授权委托书没有交回去，那个工作证没有交回去，这时你照样还会上当。

这就提出一个问题，要保护善意的相对人。如果相对人得不到保护，代理制度就不容易推行。因此，合同法第49条规定要保护有正当理由相信行为人有代理权的相对人，保护了这样的相对人就是保护了交易的安全，也就是保护了代理制度。如果代理制度不能够推行，试想一下，现在的企业签定很多的合同，怎么可能让它的法定代表人成天地飞来飞去，去签定这些合同呢？法定代表人只有一个，不可能要他去签定所有的合同，大量的合同是由企业的代理人去签定的。所以保护代理制度关系到经济生活的正常运行。根据表见代理制度，本来是无权代理，却要按照有权代理处理，使合同有效，同志们可能会说，被代理人岂不是受了冤枉了？

请同志们特别注意，表见代理这个制度不是无缘无故地让被代理人承担责任，而是有严格的构成要件的。所谓表见代理，是说外表上看起来和有权代理完全一样，因此相对方上当是可以理解的，应该优先保护相对方。表见代理的成立要件当中有非常重要的一点是，被代理人与行为人之间存在着某种关系，由于存在这种关系，在外表上表现出来就使其他人相信行为人有代理权。这种关系可能是各种各样的。

举例来说，一个需方从来是由它的供销科长到供方去签定合同，但是后来这个供销科长已经调离了需方单位，却仍然以原单位的名义到供方去签定合同，这种情况下，原来的这个供销科长一直代理需方到供方去签定合同的这个关系，就会使供方上当，供方会相信他有代理权，这里适用表见代理是因为存在着这种关系。如果没有某种关系存在，不构成有代理权的假象，就不构成表见代理。举例来说，一个骗子为了签假合同、骗定金，就私刻了一个章，刻章的时候灵机一动，就刻了什么什么单位，刻了这个章就去欺骗，去订合同，去收预付货款。结果巧了，在这个地方或者在邻近的地方有一个单位刚好叫这个名字，能不能让这个单位来承担责任呢？我们只要一审查，发现这个单位和这个骗子之间不存在任何关系，是这个骗子私刻公章的时候捏造了一个名字，刚好碰巧了，这就不构成表见代理。

刚才已经讲到了一个供销科长的例子，在北京发生过这样的真实案件。需方订立合同从来是由它的供销科长到供方去签定合同，合同签定以后定期结算，某一天供方的财会到需方去结算的时候，需方的负责人提出有好些合同不是我们单位的，供方的那个会计说，怎么不是你们单位的？不是某某科长签字的吗？结果需方说这个科长在这之前已经离职，已经调离了我们这个单位，你看合同书上只有他的签名，也没有盖我们单位的公章。这个供方当然不干了，就起诉到法院。法院在审理当中查明有两个事实，一个是从来是这个供销科长作为需方代理人到供方去签定合同，第二，过去也有些合同只是他签字就算数，也没有盖需方单位公章，需方单位也承认，也照样结算。这两项事实就足以说明，这个需方（被代理人）与这个行为人（供销科长）之间有这样的关系，供方相信他有代理权是有正当理由的，于是法庭适用表见代理制度，判决需方承担责任。

条文上说的"有理由"，应该理解为"有正当的理由"。法庭怎样判断是否有正当的理由？按照民法原理，应当采用客观的判断方法。所谓客观的判断方法，即不能以本案原告自己作为标准，而应当以一般人作为标准。只是本案原告个人相信行为人有代理权还不算，假设换成任何一个智力正常的人（一般人）处在本案同样的情况下也会相信行为人有代理权，我们就认定本案原告相信行为人有代理权属于"有正当的理由"。如果只是本案原告相信，换了任何别的人都不会相信，我们就认定本案原告相信行为人有代理权没有正当的理由。没有正当理由相信行为人有什么代理权，这是你自己的问题，不应该按表见代理来解决，而应该适用第48条关于无权代理的追认制度去解决。

这里介绍最高人民法院公报刊登的一个案例，兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案（最高人民法院判决书（2008）民二终字第124号）。裁判摘要："表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法应为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。"（公报2009年卷第410－417页）

这一案例具有重要意义的是下面两点：其一，法庭判断相对人是否"有理由相信"，须采用客观判断方法。所谓"客观上有充分理由相信行为人有代理权"，即我在前面讲的，仅原告个人相信还不算，须是一般人在本案同样情况下也会相信。其二，无效合同不适用表见代理。如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法应为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。

表见代理，是我们不得已时适用的一个制度，还有没有别的制度呢？例如，刚才一位庭长谈到挂靠关系，就不一定适用表见代理制度。如农村的一个建筑队，它没有相关资质，不能自己订立合同，就挂靠在一个建筑公司，由这个公司与发包人签订合同。实际是该建筑队履行建筑施工合同，这个公司可能任命该建筑队队长为项目经理。其实该公司就是提点管理费。这类案件，法庭在审理中就应着重考虑，应该保护哪一方？如果当工程完工或者建设到一定程度，发包人不支付工程款，这种情形法庭就应当保护实际完成建筑施工任务的建筑队的利益。因为发包人不是与建筑队签订的合同，建筑队就不是合同当事人，建筑队向法院起诉，发包人就以我不是与你建筑队签订的合同为由，主张当事人不适格。法院也会发生疑问，实际施工人起诉发包人这类案件，原告不是合同当事人，法院应不应该受理呢？要死抠法律条文，原告既然不是合同当事人，却依据合同起诉发包人，当然法院可不予受理，根据就是合同的相对性原则。但是，要真的不予受理或者受理后驳回起诉，法院岂不是帮助发包人赖账，使实际完成施工任务的建筑队遭受损害？为了弥补这个漏洞，最高法院有一个批复，实际完成施工任务的建筑队有权起诉发包人，请求发包人支付工程款、材料费。依据这个批复，实际完成施工的建筑队有诉权，有权依据建筑施工合同起诉发包人，虽然他不是合同签订方，法院应该受理案件。保护了实际完成施工任务的建筑队的权益，也就保护了农民工的权益。于是又发生另一个问题，在实际施工人起诉发包人要求支付工程款的案件中，发包人是否可以建筑质量不合格为由，提起反诉，反诉该建筑队？

最高法院的批复只是说实际施工人有权起诉发包人，并没有说发包人起诉实际施工人。批复赋予实际施工人诉权，是要实现特殊政策目的，即保护实际完成施工任务的农村建筑队的合法权益，保护广大农民工的合法权益，解决一段时间以来广泛存在的拖欠农民工工资的严重社会问题。可见，这是针对特殊社会问题的特殊手段，并不是要否定合同相对性原则。按照合同相对性原则，建筑质量不合格，应当起诉合同对方当事人（建筑公司），而不能起诉（反诉）实际施工的建筑队。因此，在实际施工人起诉发包人的案件中，如果发包人提出反诉，法庭应当予以驳回，依据是合同的相对性原则，建筑施工质量有问题只能起诉合同对方当事人（建筑公司）。当然，如果真的存在施工质量问题，建筑公司承担责任后，还可以找实际施工的挂靠建筑队，自不待言。

请注意，如果这个建筑队或者队长的名字出现在合同上，法庭可以直接适用合同法第65条。第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，开发商以施工质量不合格，对建筑队提起本诉或者反诉，法庭可以依据第65条，驳回其起诉或者反诉。还有，发包人也不能因为签订合同后，承包商又让第三方来施工，而主张合同无效。主张合同无效的目的，是要回避按合同约定价款履行，合同被确认无效后按评估价履行，对发包方有利。发包方主张合同无效，可能是订立合同时约定价款高。一定要看到主张无效一方的真实目的。

问题12：梁老师，还有一种情况，就是现在低价中标情况较为严重，低价也就是不合理。这时是承包方希望合同无效？

梁老师：我刚才讲的，开发商在招标的时候，价格不能很低，特别是要求以招标方式订立的合同，这些合同要求到主管部门备案，主管机关审查时，也要考虑定的价格太低对施工方不利，所以说可能出现合同上定价较高，因此发包商要主张合同无效。其目的是合同无效后，通过评估价来结算对他有利，我们一般认为这种目的是不当的。也有相反的，由于市场竞争强烈，有的承包商就用低价来揽活儿，等施工完成后，再想办法认定合同无效，然后通过高于合同价的评估价来结算，特别是现在还有带资承包等。

我们不仅看其目的适当不适当，还要看当初约定价格是否真的过低，导致显失公平。有的合同按约定价，根本无法完成施工。但法庭不一定都要认定合同无效。请特别注意，合同法第54条规定第（2）项，"在订立合同时显失公平的"，"当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更"合同。法庭可以依据这一规定，变更订立合同时约定的价格，实际是采用评估价格代替原来的过低的约定价。总的原则要考虑当事人正当利益的保护，要看其目的正当不正当。像低价承包这种情形，订立合同时约定的价格明显过低，如果严格执行约定价格将导致显失公平，法庭就应当按照当事人一方的请求，根据合同法第54条的规定，干预当事人之间的利益关系，通过变更合同价格，实现双方当事人之间利益关系的平衡。应当看到，低价承包虽有一定的违法性，但要考虑当时建筑承包的特殊环境，如果严格执行约定的低价，难于弥补承包人的消耗，甚至影响到发放工人工资，必然使承包人一方遭受重大损失，同时使发包人一方获得不当利益，导致双方利益关系严重失衡，法庭一定要行使公平裁量权，依法变更约定的低价，保护承包人一方的正当利益（其中包含劳动者、农民工的正当利益）。

问题13：如何正确理解侵权责任法第37条第2款所指的"管理人或组织者"？补充责任是否扩至国家责任，能否允许受害人请求政府承担责任？

梁老师：侵权责任法第37条第2款规定违反安全保障义务的责任，这一条来源于最高法院关于人身损害赔偿的解释（2003年）。该司法解释第6条创设了这个规则，通常称为安全保证义务，参考了德国裁判实践中的经验。侵权责任法制定中，认为司法解释创设的这一规则是合理的、成功的，将其作为法律条文规定下来，就是现在的第37条。请注意，侵权责任法第37条，与2003年的司法解释第6条有一定的差别，特别是明确规定了本条适用范围，即安全保障义务人的范围。该司法解释第6条规定的是"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织"，侵权责任法第37条的规定是"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"。两相对照即可发现，司法解释第6条的适用范围很宽泛、不确定，而侵权责任法第37条的适用范围是严格限定的。这一点有极重大的实践意义，表明侵权责任法第37条是一个严格限定适用范围的裁判规则，虽然参考了德国的经验，但与德国的经验完全不同。

德国裁判实践创设的安全保障义务（或称交易安全义务）是一个宽泛的理论，是一个分析框架，没有明确限定的适用范围。因为，德国民法典制定于100年前，其侵权法很简单，仅有32个条文，实行过失责任的一元归责。他们虽有无过错责任，但规定在特别法，并且仅限于高度危险责任，其适用范围很窄。特别是二战以后，随着科技发展，经济起飞，社会生活中出现了很多新的侵权案件类型，法院裁判这样的案件，按照侵权法，应当适用过错责任原则，受害人不能证明加害人有故意过失，就得不到赔偿，而真要这样判决，受害人得不到赔偿，加害人不承担责任，又于情理不合。实则这些侵权案件是100年前所没有的，100年前的侵权法不能解决100年后发生的新型案件。于是他们的法官在裁判新型侵权案件时，为了规避侵权法上的过失责任原则，就发明了一个理论，叫安全保障义务理论。根据这个理论，违反安全保障义务，就应当承担责任，不考虑责任人是否有过失，实际上就是无过错责任。德国的裁判实践中，用安全保障义务理论裁判的案件非常多，凡是法官认为不应当适用过失责任原则的案件，就按照安全保障义务这个理论去处理。可见，德国的安全保证义务是一个宽泛的理论，没有明确的适用范围，其弹性非常大，完全由法官掌握。

我们的侵权责任法第37条就不一样，其适用范围是明确限定的，限于"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者"。我要告诉大家，第37条中的"公共场所"这个概念不准确。本条所谓"公共场所"，应当解释为向社会公众提供服务的经营场所，如宾馆、商场、银行、饭店、车站以及娱乐场所，并不是真正的公共场所。真正的公共场所，是指公有公用的场所，如广场、街道、公路、公园、图书馆、博物馆。本条的适用范围不是真正的公共场所，而是向公众提供经营性服务的场所。所以对"公共场所"一词不能死抠。还有，就是"群众性活动的组织者"，所谓"群众性活动"没有进一步限定是营利性的或者公益性的，应当解释为，无论营利性或者公益性群众性活动，其组织者均负有安全保证义务。因为第37条严格限定了适用范围，就变成了一个具体的无过错侵权责任。第37条安全保证义务不是一个弹性很大的框子，而是一个有明确的适用范围、构成要件和法律效果的裁判规则，而不是一个理论，不是什么都可以往里装的框子。正是因为这一点，决定了第37条不能通过解释扩大其适用范围。

同志们会说，条文中不是有一个"等"字吗？请注意，条文中这个"等"字也是限定的，一定要是向社会公众提供服务的经营场所，例如条文没有提到"医院"，现在发生医院产房刚出生的婴儿被盗的案件，就可以解释条文中的"等"字包括"医院"，而依据第37条判决该医院承担责任。因为现在的医院属于向公众提供服务的经营场所。但是，条文中的这个"等"字，不包括街道、道路、广场、河道、海滩等真正意义的公共场所。发生在街道上的伤害案件，例如游行时砸汽车，应当由加害人承担责任，有人认为可以扩张适用第37条，让地方政府来承担赔偿责任，这是绝对不行的。因为第37条的适用范围是严格限定的，限于向公众提供服务的经营场所，街道、道路不在其适用范围之内。

顺便指出，侵权责任法制定的时候，第37条条文中还有"公园"，后来在法律委员会最后审议定稿的会议上决定删去了。删去"公园"的理由就是，公园不属于经营场所，公园的管理人只应承担过错责任，而不应当像宾馆、商场、娱乐场所的管理人那样承担无过错责任。再说公园的类型很多，如国家地质公园、森林公园、世界遗产公园，方圆几十、几百公里，如果有人失踪、摔死，都让管理人（实际是国库）去赔，也不合理。所以我们一定要理解，第37条的适用范围是严格限定的，不能扩张适用。补充一点，不适用第37条，并不等于不追究侵权责任，在真正的公共场所发生案件，侵权责任法往往有专门的条文，如果没有专门条文，则应当适用第6条第1款过错责任原则。

问题14：侵权责任法第4条规定，侵权行为人应当承担行政、刑事、民事责任时，侵权责任优先。如果行政机关已经先执行行政责任，把侵权人的财产没收了或作为罚款罚走了，怎么办？在被侵权人起诉的民事案件中，如何处理行政机关的诉讼主体地位？

梁老师：问的是侵权责任法第4条第2款关于侵权责任优先于行政责任、刑事责任的规定。按照这一规定，如果侵权人同时应当承担侵权责任、行政责任（罚款）甚至还应承担刑事责任（罚金、没收财产），但其责任财产不足以支付时，应当优先执行侵权责任。应当如何理解这一规定？

请同志们特别注意，第4条第2款这个规定的意思是：我们的法庭在审理某个侵权案件的时候，发现被告人不仅应当承担侵权责任，还被行政机关追究行政责任（罚款），甚至还被刑庭判处刑事责任（罚金、没收财产），但被告人的责任财产，应当优先执行本庭作出的侵权责任判决、向原告（受害人）支付损害赔偿金。其前提条件是，本院对被告人的财产采取了保全措施，其不动产已被查封、动产已被扣押、账户已被冻结，且被告人应当承担的行政责任、刑事责任均还未执行。质言之，被告的责任财产处在本院控制之下。因此，行政机关执行行政处罚（罚款）、刑庭执行刑事责任（罚金、没收财产），均有待于本院解除保全措施。而按照第4条第2款，本院只在优先执行本院作出的侵权责任判决（从保全财产中向原告支付损害赔偿金）之后，才对被告余下的财产解除保全措施，让行政机关去执行罚款、别的法院去执行罚金、没收财产。

如果本院没有对被告的财产采取保全措施，则被告的财产不在本院控制之下，本院凭什么去阻止行政机关对被告执行罚款、别的法院对被告执行罚金、没收财产？如果在本院受理侵权案件之前或者本院作出侵权责任判决之前，行政机关已经对被告执行了行政处罚（罚款）、别的法院已经对被告执行了刑事惩罚（罚金、没收财产），本院凭什么手段、怎么可能从该行政机关、该法院追回被执行的财产？须知本院因原告起诉而对本案当事人双方行使管辖权，对原被告之间的侵权纠纷案件行使裁判权，本院根本无权管辖、裁判已经对本案被告执行行政罚款或者刑事处罚的行政机关或者法院（法院依其性质是不受裁判的）。行政机关对本案被告执行罚款，别的法院对本案被告执行罚金或者没收财产，属于依法行使职权，是合法行为，并且被执行的罚款、罚金或者没收的财产已经上交国库，是绝对要不回来的。

最后概括一下，侵权责任法第4条第2款规定侵权责任优先的原则，其前提条件是：被告的责任财产处在本院控制之下，且被告人应当承担的行政责任、刑事责任都还没有执行。在本案判决之前，被告已经被行政机关或者别的法院执行罚款、罚金或者没收的财产，已经不再属于本案被告的财产，本院根本没有权利去追索，也是绝对追不回来的。即使被告应当承担的行政责任、刑事责任还没有执行，如果本院没有对被告的责任财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，本院也无权阻止行政机关或者别的法院对被告执行罚款、罚金或者没收财产。在本案判决之前，已经被执行行政责任、刑事责任把侵权人的财产罚走了或者没收了，被罚没的财产已经进了国库，不再属于被告人所有，对此，本院将毫无办法。审理被侵权人起诉侵权人的民事案件的法庭，绝对不可能也不应该将对侵权人执行罚款的行政机关纳入诉讼

问题15：侵害财产的侵权人所造成的损害，远远超过其预期，承担全部赔偿责任显失公平时，如何确定赔偿责任？

梁老师：在回答问题之前介绍一下侵权责任法关于财产损失如何计算的规则，规定在侵权责任法第19条。第19条规定，"侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。"制定第19条当时的想法是，受损害的财产如果有市场价格，按照损失当时的市场价格计算，如果没有市场价格，则用别的办法计算。侵权责任法颁布之后，才注意到市场价格是波动的，例如损毁房屋，发生损害时的房价低，法庭判决时房价已经很高了，如果仍然按照损失发生时的房价赔偿，受害人将根本买不到同样的房子。法律条文上说，应该按损失发生的市场价来判，但这样判既缺乏公正，也违背损害赔偿制度的目的。损害赔偿制度的目的是要使受害人遭受的损害得到填补，恢复到未发生损害之前的状况。在房屋毁损的情形，意思就是受害人拿到这笔赔偿金能够买到同样至少是差不多的房子。毁损汽车的案件恰好相反，损失发生时该汽车的市场价格是20万元，等到法庭判决时同样型号的新车的市价已经降到15万元，被告说我赔偿一辆新车的价格行不行？难道法庭非按照损失发生时的价格判赔20万元？由此可见，第19条把计算标准规定的太具体反而不好。你看发达国家和地区的法律并未规定财产损害的具体的计算方法，不规定计算方法反而有好处，给法官留下一个比较弹性的自由裁量空间，易于作出公正合理的判决。因此，对于第19条规定不能死抠条文，认为有市场价就非按照市场价计算不可。应当解释为，第19条规定了两种计算财产损失的方法，供法庭选择使用。如果按照当时的市场价计算比较公正合理，法庭就选择按损失当时的市场价计算财产损失，如果按损失当时的市场价不公正、不合理，法庭就应选择按别的方法计算财产损失。这样通过解释来弥补、化解立法中的缺陷。条文所谓"其他方式计算"，首先是法庭促成双方当事人协商确定一个损失金额，如果协商不成，则由法庭根据公平原则和社会生活经验，结合本案具体情况，确定一个自己认为比较公正、比较合理的金额。

现在回过头来，提问说的是，加害人以为所损害的是一件不值钱的东西，后来发现或者受害人主张是一件很贵重、很值钱的古董，法庭应当如何判决，才能做到公正、合理？你要按照它的价值，或按专家评估价判决，加害人赔不起，就算赔得起也不见得公正。这里就需要法庭来协调当事人之间的利益关系，需要法庭进行自由裁量、公平裁量。请同志们注意，法庭进行自由裁量、公平裁量，总要有法律规则作为依据。在审理合同纠纷案件中，法庭据以进行自由裁量、公平裁量的法律依据是合同法第119条减损规则和第113条第1款末句不可预见规则，在审理侵权纠纷案件中，法庭据以进行自由裁量、公平裁量的法律条文只有一个过失相抵规则。

法庭审理侵权纠纷案件，藉以协调当事人双方利益关系的法律手段，主要是过错相抵规则。民法通则规定在第131条，侵权责任法规定在第26条。同志们一定要注意，过失相抵规则，实质是立法者给予法庭的授权，授权法庭干预当事人之间的利益关系，根据社会生活经验进行裁量，最终判决一个对当事人双方都比较合理公平的赔偿金额，实现当事人之间利益关系的平衡。因为按照市场价或者评估价计算出来的赔偿金额过高，如果判决被告全部赔偿有失公平，因此才有必要适用过失相抵规则，也才有必要审查和认定受害人对损害的发生有过错。一定不能死抠条文。如果计算出来的赔偿金额，按照社会生活经验认为是比较公平合理的，就不再审查受害人有无过错。

原告的一个贵重花瓶被加害人打碎了，加害人可能想不到这个花瓶有多珍贵，原告说这个花瓶是祖传宝贝，请专家评估价值几十万元。显而易见，法庭要判加害人赔偿几十万元肯定不公平，更不要说加害人根本赔不起。法庭应当怎么公正判决？完全按照原告的要求判决肯定不行，完全按照加害人认为的只值两三千也不行。衡量判决公正不公正的标准，首先不在判决的金额上，而是在我们的立场上，在法官有没有偏向哪一方。赔偿金额多一点少一点不是衡量判决是否公正的标准。只要法官没有偏向，根据社会生活经验，结合具体案情，确定一个自认为比较公正、比较合理的赔偿金额，是完全能够的。法律上的依据就是过错相抵规则。

侵权责任法第26条规定，"被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。"既然按照原告的主张是如此贵重的宝贝花瓶，那为什么不小心谨慎地妥善收藏保管？为什么不采取特别保护措施？即使摆放在客厅里，至少也要放在玻璃柜子里，不能让人随便拿、随便摸。不采取任何安全措施、随便摆放，以致被人损坏，这就足以表明被侵权人对损害的发生也有过错。再说，既然是祖传的物品，当然没有市场价格，所谓专家鉴定、评估的价值也不等于市场价格，市场价格是要在市场上购买人可以接受的价格。因此涉案损坏的花瓶属于没有市场价格的财产，应当采用其他方法来确定损失金额。如果原被告双方协商不成，则由法庭确定一个损失金额，再考虑被侵权人对损害的发生也有过错，打个折扣，例如三七开、四六开或者对半开，判决被告赔偿损失金额的七成、六成或者五成行不行？

问题16：无效合同的诉讼时效问题。

梁老师：无效合同严格讲没有诉讼时效，确认合同无效、主张认定合同无效，因为我们理论上说无效就是当然无效，永远无效，不需认定，它就是无效的，因此不发生诉讼时效问题。这是民法理论上讲的。但在实务当中就造成一个问题，他十年、八年后还来起诉要求认定合同无效行不行？不行。因此对当事人请求确认合同无效的权利，不能不设限制。这里介绍我主持起草的中国民法典草案建议稿有关条文，供同志们参考：

第九百零三条 [除斥期间与诉讼时效]

请求确认合同无效的权利，自合同履行之日起两年内未行使的，该权利消灭。

合同无效或者被撤销的，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间自合同被确认无效或者被撤销之日起开始计算。

起草理由如下：鉴于现行合同法对确认合同无效的权利有无期间限制欠缺明文规定，致裁判实务中屡生争议，中国民法典草案建议稿特设本条第1款，明定确认合同无效的权利适用2年除斥期间。此2年除斥期间，自合同履行（完毕）之日起算。除斥期间，依其性质为固定期间，不发生中断、中止与延长问题。自合同履行（完毕）之日起2年除斥期间经过的，确认合同无效的权利消灭。至于合同被确认无效或者被撤销后的返还请求权、赔偿损失请求权，应当适用诉讼时效，自不待言。但现行合同法未规定该返还请求权、赔偿损失请求权诉讼时效期间的起算时点。故设本条第2款，参考最高人民法院司法解释，明确规定此项返还财产、赔偿损失请求权诉讼时效期间，自合同被确认无效或者被撤销之日起算。所谓合同被确认无效或者被撤销之日，指确认合同无效、撤销合同的法院判决确定之日或者仲裁机构裁决生效之日。

问题17：2月20日四川某地河道发现一个乌木，后来被判乌木归国家所有，梁老师你认为是天然孳息，孳息相对的原物主是谁？乌木可不可以认定为无主物？

梁老师：这就是说，我们的法律总是不完善，社会在不断发展变化，不断产生新的情况、新的问题和新案型，立法的时候不可能都预见到、都设立规定。但法院遇到这样的新型案件怎么办呢？我们总要想办法解决，我们的法官、合议庭在想办法裁判这样的新型案件时，一定不能就事论事，一定要考虑公正不公正和社会效果好不好。如像这个乌木案件，如果法庭不考虑社会效果、社会影响，判决一公布，导致许多人什么事都不干了，纷纷开着挖掘机到各处大小河流的河道、河床挖乌木，这怎么得了？所以法庭裁判这样的案件，不得不考虑社会效果。发现乌木的人不就是付出了一点劳动吗？付出了劳动，应当获得相应的报酬，这是不言自明的，但付多少报酬，没有既定标准，弹性也很大。而裁判这个案件，最关键的问题，是从我们的现行法律中找不到具体的规定。没有具体法律规定，又不能不裁判案件，于是要靠法律解释方法。

案件发生后，新闻媒体上广泛报道，有各种各样的意见。我们四川盆地估计在地球上有生命之前发生过由陆地变成海洋，后来又由海洋变成陆地的巨变，原先陆地上的大树后来沉入海底最终变成乌木，如果不是在海底而是埋在地层中将变成煤矿，不可能变成乌木。当这个海洋后来又变成陆地（四川盆地）的时候，这些乌木都压在地层深处，绝不是在地表。你参观成都的金沙遗址就可以看见，地底下有好多乌木。因为河水长年冲刷，才使得河床底下的乌木，有可能露出来，被人发现。1985年民法通则制定的时候没有规定乌木，2007年物权法制定也没有规定乌木，因为当时的社会还没有注意到乌木，起草人和立法机关干部还不知道四川的河道、河床下面有如此珍贵的乌木。这就造成乌木在现行法上没有规定、身份不明的难题。

我们说乌木不属于矿藏，因为地下的哪些东西是矿藏，是法律明文规定的，矿藏法开列了详细的矿藏名称列表（清单），而这个列表（清单）上找不到一个"等"字。因此，你不可能通过解释这个"等"字，把乌木作为矿藏对待。乌木也不是"埋藏物"，因为所谓"埋藏物"一定是有主物，因某种不得已的原因，主人将其埋藏于地下。而乌木是地面树木因地壳变动在地层深处变化而成之物，绝非人工埋入地下之物，因此不能说乌木是埋藏物。基于同样的理由，乌木也不是文物。

能不能说乌木是无主物？须知我们的法律迄今没有规定无主物制度。我们采用法律解释方法，是要通过对现行法律明文规定的制度的解释，以解决法律上没有规定的乌木的法律地位问题。不可能通过解释现行法律所没有的制度，得到我们的目的。退一步说，即使现行法规定了无主物制度，也不能将乌木解释为无主物。因为无主物的规则是，谁发现（占有）无主物就归谁所有。就像山上的野兔，人人都可以去抓，谁抓住归谁。如果将乌木解释为无主物，必然导致发生许许多多人开着挖掘机到各条大小河流河道挖掘乌木的严重后果！因此，我建议采用类推适用的方法，类推适用物权法第116条关于天然孳息的法律规则，将乌木解释为天然孳息。

按照民法原理，物（有形财产）分为原物与孳息。原物所产生的收益，称为"孳息"。"孳息"，分为"天然孳息"与"法定孳息"。天然孳息，指原物依自然而产生的出产物、收获物，如田地上长出的树木、禾苗，所收获的果实、谷物，动物所产蛋、奶、幼崽。法定孳息，指原物依法律关系产生的收益，如将金钱借给他人收取利息、将房屋出租收取租金等。法律上区分原物与孳息的意义，在于决定所产生利益的归属。

如前所述，乌木不是矿藏，不是埋藏物，不是文物，也不是无主物。发现一段乌木，与耕地捡到一块石头类似，与田里长出一棵树苗类似。因此，我们说乌木类似于天然孳息。既然乌木与天然孳息类似，而现行法关于天然孳息的归属有明文规定，关于乌木的归属没有规定，法庭即可采用类推适用（类推解释）方法，适用现行法关于天然孳息的规定，以决定乌木的归属。物权法第116条规定，"天然孳息由（原物）所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。"从现在掌握的案件事实看，乌木是在河道（河床）发现的，则乌木是天然孳息，该河道（河床）是产生天然孳息的原物，按照物权法第116条第1款第1句，乌木的所有权应当归属于河道（河床）的所有权人。

决定原物河道（河床）的所有权人的法律依据，是物权法第46条和宪法第9条的规定："水流"属于国家所有。"水流"指河水流经的河道（包括河床、沙滩、河岸、河堤），不是指河道中的流水。当然，如果乌木真的是在发现人的承包地找到的（这种可能性极其微小），则按照物权法第116条第1款第2句，应当归承包人（用益物权人）所有。补充一点，当法庭判决乌木归国家所有时，应当肯定发现人有权从国家得到一笔奖励金。

问题18：遇到的一个案件，如果判定合同有效，那么就会使不诚信的一方得到不当的利益，该怎么办？

梁老师：关于合同有效与无效的判定，合同法有基本规则。同志们一定要注意，法庭不是无所作为的，法庭对于任何合同、任何合同条款和任何约定，都有审查其是否合法、是否公正的职权。而且合法性审查与公正性审查是同一问题的两面，是一致的，符合公正才谈得到合法，合法的也必定公正。法庭进行合法性审查和公正性审查的法律依据，是合同法关于合同自由原则（第4条）、平等原则（第3条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）和合法性原则（第7条）等基本原则的规定。法庭通过审查最终确认符合上述基本原则的合同有效。我们的法庭绝对不能放弃对合同的合法性审查和公正性审查，绝不能让不诚信的当事人得到不当的利益，不能使诚实守信当事人遭受损失，不能让滥用合同自由、玩弄法律的当事人的目的得逞，不能让弱势群体、经济实力弱小的当事人遭受损失而得不到救济。所以，我们的法官，切记不能死抠条文、死抠词句、死抠程序和所谓举证责任规则，一定要进行合法性、公正性审查，要考虑你的裁判方案能不能在当事人间实现公平正义，要考虑所产生社会效果的好坏。

提问中说，如果判定合同有效，那么就会使不诚信的一方得到不当的利益，说明审理案件的法官进行了公正性审查，注意到合同内容对诚实守信的一方不公正。既然如此，法庭就应当确认合同无效（或者合同条款无效）。当然要依据合同法的规定。建议法庭考虑下面的法律条文：如果属于采用格式条款订立的合同，可以考虑依据合同法第40条关于"提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的"合同条款无效的规定，确认本案合同中显失公平的条款无效；如果不属于格式合同，则法庭可以直接依据合同法关于诚实信用原则的规定（第6条），认定这个合同无效；此外，法庭还可以按照对方当事人的请求，适用合同法第54条第（2）项关于"在订立合同时显失公平的"规定，撤销本案合同中显失公平的内容，或者变更该内容。最后，如果该合同订立时是公平的，是因为此后经济环境发生异常变动导致对一方显失公平，则可以依据最高法院合同法解释（二）第26条情事变更原则，变更合同内容或者解除合同。

问题19：小两口在别人的宅基地上建房，建房后离婚，房产如何去分割？

梁老师：如果是婚后修建的房屋，则按照婚姻法的规定属于夫妻共有财产，离婚进行分割就行了。如果不能实物分割，只好采取折价的办法，判决实际获得房屋一方向对方支付房屋价款的一半。如果宅基地使用权人主张权利，法庭也应兼顾，认可宅基地使用权人的利益。如果获得房屋的一方（或者双方）与宅基地使用权人同属一个村（农村集体经济组织）比较好办，让得到房屋一方（或者双方）支付一笔宅基地的对价，取得该宅基地使用权（原宅基地使用权人放弃宅基地使用权）。如果得到房屋的一方（或者双方）是城镇户口，就要复杂一些，因为现行法律规定宅基地不能买卖。但也不是没法解决。我们可以判决（或者通过调解），让得到房屋的一方（或者双方）向宅基地使用权人支付一笔租金，而长期使用该宅基地就行了。总之，我们可以灵活运用法律和法律方法，在裁判中做到公平、公正和兼顾社会效果。

（四川省高院审管办聂茸记录，梁慧星补充修改定稿，2013年8月14日昆明）