马贤兴：处理民间借贷纠纷应破除“身份主义”和“公章崇拜论”

民间借贷案件中“大额现金交付”的审查认定 （附最高院及地方高院的判例）

处理民间借贷纠纷应破除“身份主义”和“公章崇拜论”

作者：马贤兴

本文所称的“身份主义”是指，在处理法人债务关系的司法实践中，法官只考察债务经手人的职务身份，认定举债行为为职务行为，而忽略资金实际用途与走向的一种经验倾向。这是一种“法人代表即代表法人”的简单而又荒谬的逻辑定式，把法人代表或单位负责人在外个人举债等民事行为一律视为职务行为，而不考察其举债资金是否进入正规财务账户、是否实际用于法人或单位事项，进而把那些本该由个人承担的债务认定为法人和单位债务。

所谓“公章崇拜论”是指，仅凭借款协议、借据等文字材料所加盖的公章，而不考察借款是否真实发生、是否实际进入单位正规账户、是否实际用于单位事项，被一律认定为单位债务。

由于一些司法裁判者奉行“身份主义”和“公章崇拜论”，致使一些个人债务、虚设债务被轻易“转嫁”于法人组织，一些不当债权、非法债权甚至虚假债权从而获得法律保护。

一、例证：“身份主义”和“公章崇拜论”保护不当债权

（一）企事业单位负责人个人名义借款，单位被判定为债务人承担偿债义务。

湖南创意公司总经理史无前于1999年至2011年期间，以个人名义用便条签署大量借据，单张借据数额数十万到数百万不等，随后，史无前便玩失踪。2012年以来，持有这些借据的“债权人”陆续向法院起诉，法院便以公司法人代表在外举债属职务行为为由，将这些债务认定为公司债务。当然，这些“债权人”也无一例外地找到创意公司留守人员史无前亲弟弟开具“该笔借款用于公司”的证明并加盖公章，以此作为证据向法院提交。需要说明的是，这些借款没有一笔通过银行转账。

（二）巨额借据虽有公司公章和法人代表签字，但借款没有任何入账证明，法院仍然予以认定。

2009年8月，长沙市新明珠银座公司董事长邓剑维以公司名义向李伟奇立下2张借据，借款金额为200万元和250万元。后李伟奇向长沙市某区法院起诉，邓剑维代表公司出庭应诉时，对原告的诉求和证据全部自认。对法官所质疑支付方式，原告声称银行转账凭证丢失，对于其资金来源问题，则提供了一份由某县银行出具的仅盖了一个银行营业部公章的白纸证明，证明原告资金源自银行贷款450万元。审理法官未予深究，判决支持。执行时，法官发现了这些疑点，向银行调查原告资金来源是否属于银行贷款时，银行证实原告从未在该行贷款。

（三）项目部经理不当举债甚至虚假举债，法院仅凭“项目部公章”判决由建筑公司为其买单，而免除项目经理个人偿债义务。

第三建筑有限责任公司（以下简称“三建公司”）同意刘三亚以公司名义投标并收取管理费。项目部成立后，刘三亚以项目部名义向张三、王五、赵七3人借款200万元，借据盖有项目部公章和刘三亚的个人签名。刘三亚将借款直接用于偿还旧债和购买高档小车。后3名债权人索款无望，以刘三亚、三建公司项目部、三建公司为共同被告，向法院起诉要求偿还200万元借款本息。法院认为，借据加盖了项目部公章，但项目部不是独立民事主体，刘三亚的举债行为是三建公司的职务行为，判决三建公司偿还200万元借款本息，而免除了借款实际使用人刘三亚个人应承担的偿债义务。法官对三建公司提出的要求法院审查资金是否进入项目账务、资金是否用于项目的抗辩意见未予理会。

（四）借款虽然进入项目部账户，但随后即转出至个人账户，并未实际用于项目，而法院仍然判定千余万元借款本息建筑公司偿还。

2010年，山东枣庄建筑公司郴州项目部的实际控制人杨大为分9次陆续向郴州项目部打入884万元款项，随后即转入其在项目部担任财务主管的妻兄个人账户。一年后，杨大为为尽快收回这些“借款”本息，利用实际控制项目部的便利，伪造一份项目部向他个人借款884万元的“借款协议”，向法院起诉要求项目部和山东公司偿还这些虽然进账但早已转走的所谓“借款”。一审法院仅凭这份盖有“借款人”项目部公章但无人负责人签字的“借款协议”，判定由项目部和山东公司共同偿还884万元本息共计1100万元。山东公司不服上诉，二审法院维持原判，该公司随后向省高院申诉，省高院决定重审。

（五）项目部负责人采取虚列的材料款和民工工资的形式套取公司款项，法院仅凭清单上加盖的公章而判定由公司支付。

东方建筑公司委任张茂普为某项目部负责人。公司对项目所有材料款、民工工资进行了结算。后张茂普虚列160万元钢材、水泥等建筑材料款和 120万元民工工资，两份明细表均盖有项目部公章。后由“材料商”和“包工头”向法院起诉项目部和建筑公司，要求偿还280万元的材料款和拖欠工资。建筑公司抗辩材料款和民工工资都已支付完毕，要求法院审查项目全部结算资料。法院以明细表均盖有项目部公章为依据，直接判决该公司支付上述所谓“材料款”和“民工工资”，而不要求审查公司账务，以确定这些“材料款”和“民工工资”的真伪。

二、反思：债权保护为何如此异化

债权受保护，当然是一种十分重要的价值。但法律和国家强制力介入和保护的债权应当是合法债权、合理债权、正当债权、非瑕疵债权和无争议债权。一段时期以来，受片面保护债权的价值理念影响，一些司法裁判实行“身份主义”或“公章崇拜论”，以法律的名义和国家强制力介入了、保护了一些不当债权、不慎债权、瑕疵债权、有争议债权，甚至非法债权、虚假债权，从而损害了国家、集体和公民以及真正的债权人的合法权益，在某些领域对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生了一定冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资、诈骗、洗钱、黑幕交易等违法犯罪提供了方便，从某种程度上说，法律正当程序在这里异化为不法利益、甚至违法犯罪的工具和“帮凶”。为什么会出现这种异化？

（一）价值取向偏差：债权保护过于优于其他权益保护

当前无论是理论界还是司法实务界，一种根植于内心深处的、极其强烈的价值理念就是保护债权！不可否认，保护债权，当然应该成为一种十分重要的价值，这主要基于市场交易安全的考虑。因为缺失债权保护机制，交易行为会混乱，市场秩序会失范，社会发展会受阻。但是，取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击社会整体秩序的安定和诚信根基，不能侵害无辜第三人的合法权益，不能为了保护债权而将履债义务任意转嫁于当初没有参与债的订立的其他不知情人，包括没有实际得到借款的法人或单位。相反，债权安全、交易安全与秩序要让位于社会整体秩序的安定和诚信价值取向。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适性规则。如前述列举的由公司、企业承受法人代表或项目经理的个人或虚假债务的案例，突出保护债权而从不考察法人是否具有举债合意并实际取得该资金和实际用途，不考察资金来源和走向的真实性，然后简单地依据当初“举债人”的身份和是否盖有公章就不加区分地确定全由法人承担这些“无端之债”，都是时下流行的所谓“债权保护”价值理念的扭曲和异化。在这里，必须强调额是：对债权的优先保护必须基于善意前提，不能违反公序良俗和诚实信用原则，不能牺牲社会秩序和安定的基本要求。

（二）逻辑误区：“身份主义”、“公章崇拜论”成就虚假、不当债权的法律保护

“公章崇拜论”的逻辑与“法人代表即代表法人”的“身份主义”逻辑同样荒谬。在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或项目经理身份的真实性，或者只要看见了“公章”，就如同发现了“铁证”，就可以放心地认定某笔债务为单位债务。他们宁愿不惜花费纠纷中抗辩人的时间和金钱去作“公章真伪鉴定”，也不去实际考察债务资金的来龙去脉和实际用途。公章的真或假，就能证明债务的真或假么？即使加盖的公章真实无疑，如果资金没有进入单位正规账户，没有实际用于单位事项，这样的债务能证明是单位债务么？

因此，无论是建筑施工领域的项目经理，还是法人代表或单位负责人，判定他们的行为是否为职务行为，判定他们的举债是个人债务还是单位债务，重要的不是看其身份和公章，关键是要看其行为是否真正为了单位事项、资金是否真正进入单位监管的正规账户、是否实际用于单位事项。决不能理所当然地认为法定代表人的行为就是法人行为，不能仅因为条据上盖有公章或者法定代表人有签字就简单地认定为职务行为或法人债务。

当前，一些法官以“身份主义”或“公章崇拜论”为逻辑起点，所形成的的司法裁判当然不可能获得实质公正，不可能获得法律效果与社会效果的统一。

三、正本归源：债权保护的正当路径

（一）法律保护的债权仅限于正当债权

正当债权是指合法合理的债权，不正当债权是指非法债权、重大瑕疵债权、虚假债权、恶意债权、损害第三人或为第三人设置负担的债权、显失公平的债权、乘人之危形成的债权等。获得法律保护的债权应当为正当债权。项目经理与人串通虚列债务或者恶意举债企图利用表见代理权损害建筑商利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而举的债等，都不是正当债务，自然不属于法律优先保护的范畴。

有人会提出质疑：那些有争议的债权为什么不应受到法律保护呢？因为举债是一种市场行为。市场有风险，举债同样有风险。风险规则适用一切市场行为，举债亦不能例外。其次，法律和国家强制力只能介入和保护正当债权、合理合法债权。但这种介入和保护也是有限的，法律和法院不能充当任何债权的“保险公司”。在市场风险规则和有限保护前提下，法律必须区分正当债权和非正当债权，将正当债权纳入司法保护范畴，而非正当债权、有争议债权、瑕疵债权只能靠市场调节，法律不必过度强行介入。

（二）回归常理：“谁立据谁还钱”与“谁使用谁还钱”

合同相对性原则要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同签字当事人，具体到借贷合同，则应坚持“谁立据谁还钱”这一最为简单、也是最为根本、最为可靠、最合常理的原则。强调合同的相对性原则，或者“谁立据谁还钱”原则，既可保证交易安全与便利，也可防止签字双方为他人设置不当负担。因此，法人代表、单位负责人以及项目经理如果不是严格的代理行为，也不符合严格意义的表见代理，同样只能由个人承担债务。但如何确定合同相对人，不能唯公章是举，要综合实际签字人、资金的实际掌控者和使用者、资金的实际流向和使用情况、有理由相信的代理权或表见代理权等因素，确定合同当事人是法人还是法人代表，是项目经理还是建筑公司。

合同相对性原则，不仅仅是指形式上的相对，还必须考察实质上的“相对”，即“谁使用谁还钱”。就是说即使借款协议、借据都是由公司、单位签署，但如果借款没有进入公司、单位正规账户，没有实际用于公司、单位事项，那就不能认定为公司或单位债务，只能认定为个人债务，即由借款的实际人使用承担偿还义务。

当然，还有一种情况，有的公司和单位利用其信用和便利，以公司或单位名义订立借款协议和签署借据，然后将借款实际转给他人使用。在这里，除坚持“谁使用谁还钱”外，还用同时坚持“谁立据谁还钱”，判定由借款实际使用人和立据人（公司或单位）连带承担偿债义务。

四、结语

债权应受到保护。但真正有效的债权保护是从源头予以落实，即要回归到债权人和债务人对债的高度谨慎和风险注意。举债自古以来就是一件十分慎重之事，它由此产生的法律上权利义务关系和由此带来的道德上风险，足以对经济秩序、社会关系和诚信风尚产生积极正面的影响或消极负面的冲击。债权人债权发动的决定权和风险防范的主动权都在债权人自己手里。坚持“谁立据谁还钱”和“谁使用谁还钱”这一至简大道，如论是债权保护也好，风险防范也好，诚信维护也好，市场秩序也好，皆可回归到良性循环。