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结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十九）——他山之石，可以攻玉：2017版菲迪克银皮书签证与索赔新规定

法律人2023-05-18 18:49:350阅

编者按

回顾上一篇，朱树英主任为我们讲述的是施工企业组织合同交底的工作重点——国内2017版建设工程施工合同示范文本通用条款签证和索赔的相关规定及其证据管理，讲述落实熟知合同条款的要求，解决专管人进行具体项目的合同交底、怎么交底、交什么底的实务操作问题。

今日“树英说”与读者见面的是上一篇合同交底的姊妹篇，针对我国施工企业在“一带一路”倡议下走出国门参与国际工程建设的需要，介绍合同交底的另一种需求，即2017版国际菲迪克（即FIDIC）设计采购施工（EPC）合同签证与索赔的新规定及其证据管理要求。两篇文章分别针对国内施工合同文本和国际工程总承包合同的交底形成内外衔接，互相呼应之势，前一篇具体疏理国内最新施工合同的签证与索赔条款，这一篇则介绍国际通用最新的2017版菲迪克设计采购施工（EPC）合同签证与索赔的新规定。

文中提到，从2017年7月至今，住建部先后成立课题组：起草《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》、修订和制定工程总承包系列合同示范文本、拟制定工程总承包管理法，作为在建设工程房地产法律服务的金牌律师，建纬所主任朱树英当仁不让，凝聚起建纬总所及十几家分所专业律师的力量，联合全国律协建房委专业骨干，带领大家开启课题攻坚。而律师们对这些管理办法、合同示范文本、立法等课题进行研究的重要依据，就是今天这篇文章要讨论的主题——菲迪克银皮书（EPC）。在朱主任带领下，建纬律师在继续吸收1999版菲迪克银皮书合同条件的基础上，结合我国工程总承包的实际现状，借鉴2017版菲迪克银皮书合同条件的最新规定，开启这一系列课题的研究。

文章最后，朱树英律师还贴心地为大家附上了《2017版菲迪克银皮书关于工程变更签证的主要条款》以及《2017版菲迪克银皮书关于工程索赔的主要条款》，方便读者们对照查阅。值得一提的是，这两篇相关条款的整理是在目前2017版菲迪克银皮书尚无中文版的背景下，建纬所组织了以工程总承包业务部刘思俣律师、张春玲律师（博士）为主的工作小组，针对2017版菲迪克银皮书工程变更签证与索赔的新规定及其证据管理要求进行逐句逐条翻译得来的，并经过不断调整和完善。今天的推送，我们第一时间奉上这道专业大餐，以飨读者。

干货满满的专业知识分享（内容超长预警！），尽在今日“树英说”。

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二十九）——他山之石，可以攻玉：2017版菲迪克银皮书签证与索赔新规定

朱树英

在国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）和国家住房与城乡建设部《建筑业发展“十三五”规划》（建市[2017]98号）提出大力推进工程总承包之后，国内建筑行业转型升级，建设项目采用工程总承包模式正如火如荼展开。为了规范工程总承包市场，更好地与国际工程实践接轨，为我国“一带一路”走出去的企业提供法律保障，主管部门在完善国内工程总承包管理制度的立法过程中，正在充分借鉴最新的2017版菲迪克工程总承包相关合同的成熟经验。国际工程菲迪克（FIDIC）彩虹系列合同文本中的工程总承包即设计采购施工（EPC）合同条件（简称菲迪克银皮书）的封面为银色，业界俗称银皮书。目前菲迪克在1999版基础上已升级形成2017版的最新合同文本。

2017版菲迪克银皮书关于工程变更的签证与索赔规定之新，合同涉及设计、采购、施工管理环节之繁，以及工程变更的签证和索赔所涉及的主体之多、类型之广、周期之长，都对合同专管人员就国际工程具体项目的合同交底、怎么交底、交什么底提出了更高的要求；对国内承包商参与国际工程合同履约管理以及工程变更签证与索赔的证据管理提出了新的挑战。为此，本文对2017版菲迪克银皮书工程变更签证与索赔的新规定进行合同交底的专项梳理，并对承包商加强国际工程签证和索赔的证据管理提出有针对性的建议。

一、负责起草《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》及系列合同示范文本的域外借鉴。

上一篇提到因为我有机会参与起草、修订国内1991版、1999版、2013版和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》积累的实践经验，使我有条件、有能力对国内建设工程施工合同的签证索赔条款进行全面的疏理。本文则要介绍因为我近一、二年参加了住建部先后成立的相关课题组，负责起草《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》，以及负责修订和制定工程总承包系列合同示范文本，使我不得不对借鉴域外菲迪克银皮书及其签证和索赔条款，以及如何以他山之石、可以攻玉展开深入的研究。

2017年7月25日，国家住建部市场监督管理司设计处委托中国石油和化工勘察设计协会召开“关于进一步推进房屋建筑、市政行业工程总承包专题研究启动会”，我作为市场司的法律顾问，和建纬总所主任助理韩如波律师应邀参会，会议确定由建纬所负责《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的起草工作。会后第二天，建纬所即组建《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的起草课题组，由我任组长、副主任曹珊和主任助理韩如波任副组长，建纬总所部分高级合伙人和各分所有工程专业背景和技术职称的合伙人或资深律师共57人参加。课题组分八个小组，各组长分别由我、总所副主任、主任助理和有关分所主任担任。同时，课题组成立立法调研小组，对工程总承包目前国内法律、法规、政策性文件的规定及制订工程总承包统一立法的必要性进行立法调研。

作为中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会（下称全国律协建房委）主任，我同时在全国律协建房委组建《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》修改课题组，由我任组长，建房委副主任袁华之、秘书长曹珊任副组长，并确定在江西九江举办专题研讨会，征求建房委委员对《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》的专业修改意见。

2017年9月4日，课题组完成草案文本，将《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》提交住建部市场司。经过市场司进一步完善后，2017年12月26日，住建部官网发布《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（建市设函[2017]65号），向全社会征集修改意见。

2018年1月，建筑市场监管司组建《完善工程组织实施方式》研究课题组，由我担任组长，负责《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）的修订，以及配套的工程总承包项下设计分包、采购分包、施工分包合同示范文本的编制工作。我动员建纬所和全国律协建房委的资深专业律师共30人组建10个分课题组，负责工程总承包合同及相关分包合同示范文本的修改、起草工作，并同步制定律师各相关业务的操作指引。

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课题组于2018年3月31日至4月28日先后在青岛、上海、杭州、成都、北京，就《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法（征求意见稿）》和工程总承包示范合同文本以及设计、采购、施工三个分包合同示范文本，分别向设计单位、施工单位、工程咨询单位等进行了专题调研，广泛听取了各方面专家的意见。

为适应新形势下国家大力推进工程总承包的市场需要，规范工程总承包市场的管理活动，课题组在听取各方面意见的基础上，依照国内现行法律、法规的规定，结合有关管理规定及国内外工程总承包通行做法及最新发展趋势，在现有《建设项目工程总承包合同示范文本》基础上，正在起草《建设项目EPC/交钥匙工程总承包合同示范文本》（简称EPC合同示范文本）和《建设项目设计-施工工程总承包合同示范文本》（简称DB合同示范文本）。

制定上述工程总承包管理办法，修订工程总承包合同以及各分包合同示范文本，以及《完善工程组织实施方式》课题研究的重要借鉴依据，正是菲迪克银皮书。

二、2017版菲迪克银皮书工程变更签证新规定及其证据管理。

2017版菲迪克银皮书关于工程变更签证较1999版增加了较多新的规定，并且与我国国内工程变更签证的规定也存在一定的差异，本文从工程变更签证的界定、工程变更签证的发起、工程变更签证的拒绝与决定、工程变更签证的具体分类、工程变更引发的合同价格的调整规则、工程变更签证的程序六个方面进行了梳理和合同交底，便于承包商更好地进行证据管理。

（一）工程变更签证的界定

根据中国建设工程造价管理协会2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》的定义，“工程变更”是指设计变更、进度计划变更、施工条件变更以及原招标文件和工程量清单中未包括的“增减工程”；“工程签证”是指按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。工程签证的本质是经承发包双方签字确认的，证明对调整工程造价、支付各种费用、顺延工期、赔偿损失达成的双方意思表示一致的补充协议。在一定程度上，工程变更是工程签证的实质内容，工程签证是工程变更的形式载体。

2017版菲迪克银皮书没有“签证”的专门定义，但是有“变更”的定义，第1.1.78款“变更”系指根据第13条［变更和调整］经指示的变更，是对工程所做的任何更改。2017版菲迪克银皮书对“变更”的定义其实在一定程度上是对我国国内“工程变更”和“工程签证”界定的结合。其一，“对工程做所的任何更改”包括设计变更、进度计划变更、施工条件变更、增减工程等，该表述属于工程变更的范畴；其二，“变更”是第13条［变更和调整］确定的变更，即根据第13条的变更程序经承发包双方做过签认证明的变更，该表述即属于工程签证的范畴。因此，2017版菲迪克银皮书的“变更”是既包括变更内容（工程变更）也包括变更确认程序（工程签证）的界定。

（二）工程变更签证的发起

根据2017版菲迪克银皮书第13条，无论是雇主还是承包商均可以发起变更。雇主在颁发工程接收证书前的任何时间，可以根据第13.3款[变更程序]发起变更；而承包商也可随时向雇主提交工程变更的书面建议。

1.雇主发起的变更：

（1）雇主指示变更：即雇主通过直接向承包商发出变更指示的形式发起变更，雇主变更指示中包括对所需变更的描述及变更所需的费用要求；

（2）雇主向承包商征求变更建议：即雇主欲指示承包商进行某项变更，但是雇主不能具体阐明如何变更，便向承包商发出通知，描述其拟进行的变更并请求承包商提出变更建议，通过此种方式发起变更。

2.承包商发起的变更：

在承包商认为若雇主采纳其变更建议则可以加快竣工，降低雇主的工程施工、维护、或运行的费用，提高雇主的竣工工程的效率或价值，或给雇主带来其他利益时，承包商可随时向雇主提交书面建议发起变更。

（三）工程变更签证的拒绝与决定

承包商的变更拒绝权既包括拒绝接受雇主指示变更的权利，又包括拒绝向雇主提交变更建议的权利。

通常情况下，承包商应受雇主指示的每个变更的约束，但是在下列情况下，承包商可及时向雇主发出通知并说明详细的支持细节，拒绝接受雇主指示，也可以参照下列理由拒绝向雇主提交变更建议书：（a）考虑到雇主要求所述工程的范围和性质，变更的工作是不可预见的；（b）承包商不能轻易获得变更所需的货物；（c）该变更将对承包商遵守第4.8款[健康和安全义务]及第4.18款 [保护环境]会产生不利影响；（d）该变更会对履约保证进度表的实施产生不利影响；或（e）该变更可能对承包商完成工程的义务产生不利影响，使其不符合第4.1款[承包商的一般义务]规定的目的。

虽然承包商有拒绝变更权，但是否变更、如何变更的决定权在雇主。雇主收到承包商的拒绝通知后，应对该变更指示作出决定，包括取消该指示、确认该指示或更改该指示。确认或更改后的指示是经雇主确定的变更，承包商有权主张此类工期延长和/或对合同价格进行调整，而无需根据第20.2款[付款和/或工期延长索赔]进行索赔。

（四）工程变更签证的具体分类

2017版菲迪克银皮书中的工程变更签证可以根据变更的内容，分为经济签证、技术签证、合规签证、管理签证；根据变更与签证发生的先后顺序分为事前、事中和事后签证。厘清不同的工程变更签证的类别，有利于分门别类，根据不同的签证类型进行证据管理。

1.从变更内容，分为经济签证、技术签证、合规签证、管理签证

根据变更内容区分签证类别，有助于厘清整个工程过程中发生的所有签证，尤其在工程结算和索赔时，有助于更高效、更全面、更准确地确定费用和工期等的具体增减情况。

（1）经济签证

经济签证是就工程相关经济事项变更形成的签证，包括工程量增减、停工窝工费用、设备机具材料变化、价格变化、暂列金额、计日工等。例如，第4.2.1款[履约担保]规定，根据第13条[变更和调整]合同价格的累计增加超过合同约定的合同价格的20%时，应雇主的要求，承包商应迅速增加对应的履约担保金额，使其与累计增加额相等。如雇主指示增加，承包商因该雇主的要求而产生费用，则应适用第13.3.1款[指示变更]的规定。

（2）技术签证

技术签证是指就工程相关技术事项变更形成的签证，包括设计变更、工程质量、施工方案、施工工艺、工程验收等。例如，第7.5款[缺陷和拒收]规定，如果检查、检验、测量或试验结果发现任何生产设备、设计或工艺有缺陷，或不符合合同要求，雇主可向承包商发出通知，对已发现有缺陷的设备，材料，设计或工艺进行说明。然后，承包商应立即准备并提交必要补救工作的建议书。雇主可审查此建议书，并可向承包商发出通知，在一定程度上说明执行建议的工作不会导致设备、材料、设计或工艺与合同约定不符。承包商接到通知后，应立即向业主提交修改后的建议。如果雇主在收到承包商的建议或修订的建议后14天内不发出通知，将被视为发出了无异议的通知。如果承包商未能及时提交补救工作的建议或修改建议，或未能执行雇主提出或被视为已发出的无异议通知的补救工作，则雇主可以：（a）根据第7.6款[修补工作]的（a）和/或（b）分段指示承包商；或（b）通过向承包商发出通知，拒收设计，工厂，材料或工艺并附理由，在这种情况下，应适用第11.4款[未能补救缺陷]的（a）项。

（3）合规签证

合规签证是指在工程实施过程中因与工程相关的法律法规和技术标准变化而形成的签证。例如，第5.4款[技术标准与规定]规定，除非另有说明，合同中提及的参考标准应被理解为是适用于基准日期的版本。如果变更或新的适用标准在基准日期之后在该国生效，承包商应立即向雇主发出通知，并提出合规建议。如果雇主认为需要遵守新的标准且遵守新的标准要求对工程的执行进行变更，承包商的合规建议又构成变更的，雇主应根据第13条[变更与调整]发起变更。

（4）管理签证

管理签证是指就工程相关经济、技术、合规事项以外的其他管理事项进行变更形成的签证，包括人员管理、进度管理等。例如，第8.3 款[进度计划]规定，承包商应在开工日期后28天内，向雇主提交一份进度计划。除专用条款另有约定，当任何计划不再反映实际进展或与承包商的义务不一致时，承包商应提交一份修订的计划，准确反映工程的实际进度。雇主应审查承包商提交的初始计划和每个修订计划，并向承包商发出通知，说明其不符合合同的程度、不再反映实际进展的情况、或与承包商义务不一致的其他方面。如果收到初步计划后21天内或在收到修订后的计划后14天内雇主没有发出此类通知，则雇主应被视为已发出无异议通知，初始计划或修订计划应为工程计划。

2.从变更发生顺序，可分为事前签证、事中签证和事后签证。

根据变更发生顺序对签证进行管理，有利于承包商及时地对变更进行签证，承包商应注重2017版菲迪克银皮书中关于变更签证的具体规定和不同变更的时间限制。

（1）事前签证

事前签证是指在变更事项发生前的签证，雇主就拟变更的事项指示变更或承包商对拟发生的变更事项向雇主提出建议，雇主同意确认后形成的签证，签证在前，变更在后。例如，第7.2款[样品]规定，承包商应在将材料用于工程之前，向雇主提交下列材料和相关信息并征得雇主同意：（a）合同规定的材料样品，由承包商承担费用；（b）雇主指示的附加样品，作为变更。

（2）事中签证

事中签证是指在变更事项发生的过程中形成的签证，签证单所述变更内容是指承包商正在进行的工作或者正在发生的客观情况，事中签证中通常会同时包括该事项已经完成的工作和即将完成的工作及相关费用和工期等情况。例如，第13.5款[计日工作]规定，对于一些小的或附带性的工作，雇主可指示按计日工作实施变更。除计日工作计划表中规定的未到付款期限的任何项目外，承包商应每日向雇主提交一式两份（一份电子版本）的精确报表，报表应包括前一日工作中使用的各项资料的详细记录（参照第6.10款[承包商记录]）。报表如果正确或经同意，将由雇主签署并退回承包商1份。如果不正确或不同意，雇主代表应根据第3.5款[商定或确定]进行商定或确定。

（3）事后签证

事后签证是指在变更事项发生之后形成的签证，具有后补签证的性质。在有些情况下来不及或由于其他原因未在变更事项发生前征得雇主同意，或在一些突发变更的情况下，需要通过事后签证的形式记载该变更及由此产生的费用和工期情况等。例如，第17.2款[工程照管的责任]规定，在遵守第18.4款［例外事件的后果］的前提下，如果发生上述第(a)至(f)项中所描述的任何事件并导致工程、货物或承包商文件的损害，则承包商应立即向雇主发出通知。在此之后，承包商应根据雇主的指示修正任何可能出现的该等损失和/或损害。该等指示应被视为是根据第13.3.1款［指示变更］作出的变更。

（五）工程变更引发的合同价格的调整规则

1.如果合同中未包含费率和价格表，合同价格应按照所执行的变更工作的成本加利润调整。

2.如果合同中包含费率和价格表，那么合同价格按照如下规则调整：

（1）对于构成变更的每项工作项目，该项目的适当费率或价格应为费率和价格表中为该项目规定的费率或价格；或者，如果没有此类项目，则适用类似项目的费率或价格；但是，如果在费率和价格表中没有规定该项目的费率或价格，并且由于该工作项目不具有相似特征而没有相类似的费率或价格，或者与合同约定的任何其他事项的执行条件均不同，则该工作项目应适用新的费率或价格。

（2）每个新的费率或价格应从费率和价格表中的相关费率或价格中得出，并在考虑到所有相关情形的情况下进行合理调整。如果无法从费率和价格表中推出相关的新的费率或价格，那么该项变更工作的价格应按成本加利润调整。

（3）在商定或确定合同价格调整之前，雇主应根据第14.6款[期中付款]为期中付款的目的评估暂定的费率或价格。

（六）工程变更签证的程序

2017版菲迪克银皮书区分了雇主指示变更的程序和雇主向承包商征求变更建议的程序，承包商可以根据此程序规定形成工程变更签证，详见如下：

1.雇主指示变更的程序

（1）雇主可以通过雇主代表或辅助人员，向承包商发出通知并在通知中描述所需的变更及变更所需费用的任何要求，以指示变更。

（2）承包商应在接收到雇主指示的28天或承包商提出并经雇主同意的其他期限内开始执行变更并向雇主代表提交详细资料，包括：(a)对已履行或将要履行的变更工作的描述，包括承包商采用或将采用的资源和方法的细节；(b)执行方案和承包商根据第8.3款[进度计划]和完成时间的要求对执行方案提出的任何必要修改的建议；(c)承包商提出的调整合同价格的建议，并附有详细说明。

（3）承包商应向雇主代表提交其合理要求的任何进一步细节。

（4）雇主代表应根据第3.5款[商定或确定]确定是否延长工期，是否对合同价格及付款时间表进行调整。就第3.5.3款而言，雇主代表收到承包商提交建议（包括任何要求的进一步细节）的日期，应是第3.5.3条规定的时间期限的起始日期。承包商有权进行此类工期延长和/或对合同价格的调整，而无需根据第20.2款[付款和/或工期延长索赔]进行索赔。

2.雇主向承包商征求变更建议的程序

（1）在指示变更之前，雇主可以通过向承包商发出通知(通知包括对拟进行变更的描述)，请求承包商提出变更建议。

（2）承包商应在切实可行的范围内尽快通过下列任一方式回复本通知：(a)提出建议，建议中应包括第上述“雇主指示变更”的（a）至（c）项所述事项；或(b)参照上述拒绝向雇主提交变更建议书的理由，提出承包商不能履行变更建议。

（3）如果承包商提出了建议书，雇主应在收到建议书后，在切实可行的范围内尽快向承包商发出通知，表明雇主同意或以其他方式作出回应。承包商在等待回复期间不得拖延任何工作。

（4）如果雇主同意该建议书，无论是否提出意见，雇主应向承包商指示该变更。此后，承包商应向雇主提交其合理要求的任何进一步细节。

（5）如果雇主不同意该建议书，无论是否提出意见，如果承包商因提交建议书而产生了费用，承包商应有权根据第20.2款[付款和/或工期延长索赔]的规定索赔支付此类费用。

三、2017版菲迪克银皮书工程索赔的新规定及其证据管理。

除上述工程变更签证之外，工程索赔是2017版菲迪克银皮书又一重要条款，本文从索赔的定义、索赔相关条款、索赔分类和索赔程序四个方面进行梳理和合同交底，提请承包商注意加强在索赔过程中的证据管理。

（一）工程索赔的定义

就索赔的定义而言，2017版菲迪克银皮书第1.1.3款新增加了“索赔（Claim）”的定义，即“由一方向另一方就本条件中任何条款下的、或者其他与合同或工程实施有关或由其引起的权利或救济所提起的请求或主张”。因此承包商在适用2017版菲迪克银皮书时，进行工程索赔及相关证据管理要特别注意以下几点：首先，索赔是由一方向另一方提起的请求或主张，这既包括承包商对于雇主的索赔，也包括雇主对于承包商的索赔，需注意认真研究，采取不同的应对策略；其次，该请求或主张针对的是与合同或工程实施有关或因其而起的权利或救济，因此索赔根据具体权利或救济的不同可分为多种类型，需注意根据其特点进行分类管理；最后，提起索赔的程序应符合合同的规定，否则面临着丧失索赔权利的风险，这要求承包商要注意工程索赔的除斥期间，加强索赔的程序性管理。

（二）工程索赔的相关条款

就索赔的相关条款而言，2017版菲迪克银皮书较1999版银皮书进行了较大的变化和完善。首先，其将1999版菲迪克银皮书的第20条［索赔、争端与仲裁］进行了重组和扩展，拆分成2017版菲迪克银皮书下的第20条［雇主和承包商的索赔］和第21条［争端和仲裁］，将索赔从争端解决中进一步分离开来，成为单独的条款；其次，其在第20条中大幅增加了索赔规定的篇幅，进一步详细和明确了索赔的程序和权利义务；最后，1999版第2.5款［雇主的索赔］和第20.1款［承包商的索赔］分别规定了雇主和承包商的索赔权利和义务，但这两个条款的规定是不对等的。承包商提出索赔的时限为察觉或应已察觉索赔事件后的28天内，如逾期未发出索赔通知则丧失索赔权利；而雇主提出索赔只需在了解到索赔事件后“尽快”发出索赔通知，没有索赔时限以及过期失权的约束。2017版菲迪克银皮书将承包商和雇主提起索赔的程序机制合并规定在第20条［雇主和承包商的索赔］中，就双方的索赔期限、程序和权利义务等进行了对等性的约束和规定。

（三）工程索赔的分类

1.2017版菲迪克银皮书下的索赔分类体系。

根据2017版菲迪克银皮书第20.1款［索赔］，可提出索赔的情形包括如下类别：

（1）雇主向承包商的索赔。

即雇主认为雇主有权要求承包商追加付款（或降低合同价格），或延长缺陷通知期。在此情况下，雇主的索赔可分为两类：

1)费用索赔：例如第8.8款［误期损害赔偿费］规定，如果承包商未能遵守合同对竣工时间的要求，则雇主有权要求承包商为其违约支付误期损害赔偿费；

2)延长缺陷通知期索赔：例如第11.3款［缺陷通知期的延长］规定，如果因为缺陷使工程或分项工程等在接收后不能按原定目的使用，且该缺陷是由于承包商未能遵守义务导致的，雇主应有权延长该工程或分项工程的缺陷通知期。

在2017版菲迪克银皮书下，明确提及此类索赔的条款共有17项，其中16项涉及费用索赔，1项涉及延长缺陷通知期索赔。具体内容请见附件二中的“雇主向承包商的索赔”部分。

（2）承包商向雇主的索赔

即承包商认为承包商有权要求雇主追加付款和/或延长工期。在此情况下，承包商的索赔可分为两类：

1)费用索赔：费用索赔又包括两类，一类是仅针对成本（Cost）的费用索赔，其中“成本”系指承包商在现场内外履行合同过程中所发生的所有合理开支，包括税金、管理费用及类似的支出，但不包括利润；另一类是针对成本加利润（Cost Plus Profit）的费用索赔，其中“成本加利润”系指前项的成本加上合同数据表中所列的适用的利润百分比（如未列出，则为5%）；

2)工期索赔：即对于竣工时间的延长（Extension of Time, EOT），往往可与上述费用一并进行索赔，例如第4.15款［进场通路］规定，如果进场通路的不适宜、不能用是由于雇主或第三方在基准日期之后对进场通路的改变而导致的，并且承包商因此遭受工期延误或产生费用，则承包商有权要求延长工期和/或支付费用（仅包括成本）。

在2017版菲迪克银皮书下，明确提及此类索赔的条款共有22项，其中6项仅涉及费用索赔，1项仅涉及工期索赔，15项同时涉及费用和工期索赔。具体内容请见附件二中的“承包商向雇主的索赔”部分。

（3）其他索赔

即上述雇主向承包商的索赔和承包商向雇主的索赔之外的，任何一方认为其有权对另一方享有其他权利或救济而提出的索赔。该等其他权利或救济可以是任何种类的，包括与任何证书、决定、指示、通知、雇主意见或估价相关的权利或救济。

此类索赔散落在整个2017版菲迪克银皮书中，数量众多，涉及诸多种类和内容。尽管相比雇主向承包商的索赔和承包商向雇主的索赔，其他索赔不涉及最核心的费用和工期索赔，但仍有着相当的重要性，是工程成功实施以及合同双方权利义务顺利履行的重要手段。

2.按索赔时间进行的分类。

2017版菲迪克银皮书适用于承包商承担设计、采购和施工的全部职责，为雇主提供配备完善的设施的工程项目建设。因此，银皮书下的索赔也涉及设计、采购、施工、试运行等多个阶段，贯穿于从合同签订到颁发履约证书，完成工程款结算的全过程。按发生时间分类有利于分阶段进行索赔及证据管理工作，实时保存证据，及时提出索赔。如上所述，2017版菲迪克银皮书中明确提及雇主向承包商的索赔以及承包商向雇主的索赔的条款共有39项，其中进场前的索赔共4项，现场内的索赔共14项，竣工后的索赔共10项，同时涉及进场前、现场内的索赔共1项，同时涉及进场前、现场内、竣工后的索赔共10项。

（1）进场前的索赔。

进场前的索赔指从合同签订到承包商进入现场这一时段的索赔。索赔原因主要为雇主未能按时取得工程许可、未能给承包商提供现场进入权、进场通路等情况。例如，第1.12款［遵守法律］规定雇主应为永久工程取得规划、建筑等相关许可批准，如拖延或未能取得许可批准并因此导致承包商遭受工期延误或产生费用的，承包商有权提起索赔。但同时需注意的是，承包商也应为雇主提供协助以及遵守雇主取得的许可批准，因未能遵守上述义务导致雇主产生费用的，雇主也有权提起索赔。因此需要注意的是，此类索赔并非只是承包商向雇主的单向索赔，承包商未履行相关协助、遵守义务的也可能面临雇主的索赔。

（2）现场内的索赔。

现场内的索赔指从承包商进入现场后到工程竣工之日这一时段的索赔。绝大多数索赔均发生于这一时段，包括与现场其他人员合作、考古和地质发现物、雇主延误、工程暂停和变更、工程缺陷和修补、竣工试验、意外风险、法律改变等各种因素引发的索赔。这一阶段索赔证据数量大、种类多，承包商应注意随时收集、分类处理，避免遗漏和遗忘，为提起索赔和索赔最终获得支持提供有力支撑。同时，还要确保根据索赔程序及时提起索赔，并积极参与程序，提出自己的意见和异议。尤其是注意要在28天内提交索赔通知，84天内提交详细的索赔报告，否则将面临过期失权的不利后果。

（3）竣工后的索赔

竣工后的索赔指工程竣工及雇主接收之后这一时段的索赔。竣工后的索赔主要集中于竣工后试验、缺陷通知期及相应修补工作、现场清理等雇主接收后到设施正式运营这一过程中产生的有关事项导致的索赔。尽管这一阶段承包商已完成工程的建设并移交给雇主，但仍应根据合同的约定，履行工程移交、竣工后试验和缺陷通知期内的相应义务，确保工程能最终顺利投入运营，否则承包商有可能面临工程款不能顺利结算甚至雇主的大额履约损害赔偿索赔。当然，对于这一阶段雇主的不配合或不合理指示，承包商也可依照合同进行索赔，维护自身合法权益。

（四）工程索赔的程序

根据2017版菲迪克银皮书第20.1款［索赔］，索赔程序根据索赔类型的不同分为两类：

1.雇主向承包商的索赔或承包商向雇主的索赔——第20.2款［付款和/或工期延长索赔］以及第3.5款［商定或确定］下的索赔程序。

发生雇主向承包商的索赔或承包商向雇主的索赔的，应适用第20.2款［付款和/或工期延长索赔］以及第3.5款［商定或确定］，索赔程序如下：

（1）索赔通知：索赔方应在察觉或应已察觉索赔事件后的28天内向另一方提出索赔，逾期未发出索赔通知的，失去索赔权利。同时，索赔方应保持索赔事件发生的同时或之后立即准备或产生的、用以证明任何索赔可能需要的同期记录；

（2）初始响应：如果另一方认为索赔方未按期发出索赔通知的，应在收到索赔通知后14天内向索赔方发出通知并说明理由，索赔方如不同意该通知的，应在充分详细的索赔报告中包括不同意的细节或迟发通知的合理理由；

（3）充分详细的索赔报告：索赔方应在察觉或应已察觉索赔事件后的84天内或经另一方认可的其他时间内向另一方提交一份充分详细的索赔报告（以下简称“索赔报告”），如在上述时间内索赔方未提交该索赔报告，则索赔通知应视为已失效，雇主代表应当在该期限届满后14日内相应地向索赔方发出通知；

（4）有连续影响的索赔：如果索赔事件具有连续影响，则提交首份中间的索赔报告后，索赔方应按月向雇主递交进一步的中间的索赔报告，说明累计索赔的追加付款数额或工期/缺陷通知期延长，并在索赔事件的影响结束后28天内递交最终的索赔报告；

（5）索赔的商定或确定：在收到索赔报告或最终的索赔报告后，雇主代表可要求提供附加资料，附加资料提供后，雇主应根据第3.5款［商定或确定］商定或确定索赔方享有的费用或工期/缺陷通知期延长。具体程序要求请见“其他索赔”部分的介绍。

2.其他索赔——第3.5款［商定或确定］下的索赔程序。

发生其他索赔的，当另一方不同意所要求的权利或救济，不视为产生争端，但索赔方可以通知形式将索赔提至雇主代表处，并应直接适用第3.5款［商定或确定］，包括如下程序：

（1）协商以达成商定：雇主代表应及时与双方进行联合或单独协商，并应鼓励双方进行讨论，努力在下述商定的时间限制内达成商定。除非双方另行同意，雇主代表应向双方提供商定记录。如果在下述商定的时间限制内达成商定，雇主代表应向双方发出商定的通知，且该商定应由双方签署；

上述商定的时间限制为42天或雇主代表提出并由双方同意的其他期限，但对于不同类型的索赔，时间限制的起算点有所不同。对于雇主向承包商的索赔或承包商向雇主的索赔，起算点为雇主代表从索赔方处收到索赔报告或中间/最终的索赔报告（视情况而定）之日；对于其他索赔，起算点为雇主代表从索赔方处收到通知之日；

（2）雇主代表的确定：如果在上述商定的时间限制内双方未能达成商定，则雇主代表应据此向双方发出通知，并立即根据合同规定进行确定。雇主代表应当对有关情况给予应有的考虑，在下述确定的时间限制内按照合同对相关事项或索赔作出公正的确定，并向双方发出确定的通知以及理由和详细的支持资料。

上述确定的时间限制为42天或雇主代表提出并由双方同意的其他期限，且对于不同类型的索赔，时间限制的起算点均为雇主代表根据上述规定有义务进行确定之日；

对于各类型的索赔，如雇主代表未在上述时间限制内发出商定或确定的通知，则应认为雇主代表做出了拒绝该索赔的确定；

（3）对雇主代表的确定不满：如果任何一方对雇主代表的确定不满，则不满的一方应在收到雇主代表发出的确定的通知或认为雇主代表做出了拒绝该索赔的确定之日后28天内向另一方发出不满意通知，并将副本抄送给雇主代表。此后，任何一方均可根据合同规定将该事项作为争端提交解决。但如果在该28天内没有发出不满意通知，雇主代表的确定应被视为已被双方接受并为最终确定。

（4）商定或确定的效力：每项商定或确定均对双方具有约束力，除非根据本合同关于争端和仲裁的规定进行了修订。除此之外，如在收到雇主代表的商定或确定的通知后14天内，发现有任何印刷、文字或计算错误的，也可由雇主代表在发现错误后的7天内进行更正，并将更正后的商定或确定的通知发送给双方。

四、2017版菲迪克银皮书工程变更签证和索赔证据管理要点。

鉴于2017版菲迪克银皮书在工程变更和索赔方面的新规定以及工程变更签证和索赔证据管理的重要性，本文从宏观和微观两个层面，从承包商的角度，对2017版菲迪克银皮书工程变更签证和索赔的证据管理要点总结如下。其中，第1、2点是从宏观的角度谈承包商要注重菲迪克合同条件与国内合同条件的不同，注重2017版菲迪克与1999版的不同，承包商要加强研究学习，必要时寻求专业人士的帮助与指导；第3、4点是从微观的角度谈承包商如何具体加强2017版菲迪克银皮书工程变更签证和索赔的证据管理，本文给出的管理方法是：“全过程证据管理”和“分主体、分类型、分阶段”的三分证据管理。

1.注重菲迪克与国内合同条件不一致的特殊性，加强证据管理。

菲迪克合同条件是目前国际工程中使用最普遍的合同范本之一，也是我国企业参与“一带一路”走出去跨国工程承包项目使用的主要合同范本。目前国内住建部已经出台的2017版施工合同示范文本以及正在编写的工程总承包合同示范文本在合同原理、合同体例以及合同条款都一定程度上借鉴了菲迪克合同条件，具有共通性。但国内承包商真正要走出去以菲迪克合同条件承接海外工程，更关键的是要重视学习、研究国际工程适用菲迪克与国内合同条件不一致的特殊性。

这其中重要的一点是，菲迪克合同条件需要的管理思路和模式与目前国内企业通常使用的模式有很大不同，其最根本的原因是使用菲迪克合同存在着项目所在国法律体系的区别：我国法律体系是大陆法系，以成文法为判案依据；而菲迪克合同则是普通法系又称英美法系的产物，判案依据不仅包括法律条文，还包括生效判例。契约自由是普通法系，特别是国际工程经常使用的管辖法律英国法的重要特色之一，这也就要求合同双方严格按照合同约定履行各自义务。而国内一些企业往往对于合同重视不够，合同签订前不认真研读合同条款，签订后不严格按照合同履行义务和寻求救济，最终导致失去索赔机会。因此，承包商在合同履行中要注意根据合同规定勤于签证、精于索赔，提高对国际工程项目签证与索赔的认知，加强合同履约的证据管理。另外，菲迪克合同条件涉及关于工程建设的大量法律名词和概念，法系的不同也使得这些名词和概念在国内体系下较难被准确地翻译理解。因此，这也要求企业的相关人员在学习菲迪克合同条件时不能仅仅局限于翻译阅读的层面，而是要深入到其背后的原理、惯例和理念。而真正要达到融汇贯通的水平，需要大量时间和经验的积累，这对于刚刚进入国际工程市场的国内企业来说存在一定困难，必要时应寻求专业人士的指导和帮助。

2.注重2017版与1999版菲迪克合同的区别，加强证据管理。

菲迪克组织此次发布的2017年第二版合同条件包括了彩虹系列中的红皮书、黄皮书和银皮书，尽管三者适用于不同的工程类型和承包模式，但关于签证索赔部分的最新内容变化具有很大程度的相似性。与1999版相比，2017版的彩虹系列在雇主和承包商的权利义务和风险分配上更为均衡对等，同时规定了新的时效和更为复杂的索赔程序和通知要求，使合同的履行的透明度更高且具有可预见性。

尽管上述变化在一定程度上受到承包商的欢迎，但同时也增加了承包商的管理负担和相关费用，对承包商的签证索赔管理能力提出了新的挑战。特别是由于2017版合同条件的签证索赔程序更加繁琐，包含了更详细的时间节点，如未能遵守将面临过期失权或对不利情况视为认可的风险。这就要求承包商对于2017版合同条件以及其中所反映的最新国际工程实践和趋势要加强学习，并将其纳入合同管理体系中，切实完善和提升自身的履约管理以及签证索赔证据管理水平。除此之外，1999版合同条件在国际工程承包市场上已使用多年，具有广泛的使用基础和判例支撑，加之2017版合同管理要求较高、新修订内容对承包商更有利等原因，未来一段时间内雇主可能不会立即转用新版合同条件。因此，承包商仍不能放松对于1999版合同条件的重视，但可以考虑未来签订合同时吸纳2017版合同条件中适合自身情况的有利条款内容，以更好地保护自身利益。

3.注重对菲迪克工程变更签证和索赔的全过程证据管理。

《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号）和国家住房与城乡建设部《建筑业发展“十三五”规划》（建市[2017]98号）分别提出了培训全过程工程咨询，提高工程咨询服务业发展质量。全过程工程咨询当然包括全过程工程咨询的法律服务，具体指对工程总承包全生命周期内的项目策划、前期可研、招标代理、工程设计、设备采购、工程造价、工程监理、施工前期准备、施工过程管理、竣工验收、试运行及运营保修等各个阶段提供全过程的法律服务。

工程总承包全过程工程咨询法律服务的重中之重就是加强工程总承包全过程的证据管理。由于工程总承包（主要是EPC）项目包括设计、采购、施工的三大主要内容，项目往往错综复杂，历时周期较长，投入资金巨大，涉及多方法律关系主体，FIDIC银皮书对雇主和承包商各方的权利义务规定细致复杂，为避免日后产生纠纷或产生纠纷之后能够有效的处理，注重对菲迪克工程变更签证和索赔的全过程证据管理具有重要意义。

菲迪克工程变更签证和索赔的全过程证据管理始于招标代理阶段，终于项目运营保修阶段，即各包括FIDIC合同成立前和合同履行完成后的一段时间，不仅仅限于工程设计、采购、施工阶段，更不仅仅限于施工阶段。之所以包括招标代理阶段的证据管理，是为了加强对后期工程变更签证和索赔的基础证据资料管理，为后期认定和确认工程变更和索赔留下重要的参考依据。之所以包括运营和保修阶段的证据管理，是因为在这个阶段仍然会存在维护和保修的变更和索赔，这部分构成整个工程变更和索赔的一部分。除此两部分外，FIDIC工程变更与索赔的证据管理重点就是对工程设计、设备采购、工程造价、工程监理、施工前期准备、施工过程管理、竣工验收、试运行等各阶段的工程变更和索赔证据进行管理。

加强菲迪克工程变更签证和索赔的全过程证据管理，一方面有助于全面准确地掌握整个工程的变更和索赔情况，避免存在证据遗留，另一方面有助于确保证据的连贯性，易于形成完整的证据链，使得承包商在合同价格调整（尤其EPC是固定总价合同）、工程结算、争议解决等关键时刻能够处于优势地位。

4.注重工程变更和索赔的分主体、分类型、分阶段证据管理。

如上所述，工程变更签证和索赔均区分不同主体、不同类型和不同阶段，对于2017版菲迪克银皮书工程变更签证和索赔的证据管理可以采取分主体、分类型、分阶段的管理方式，简称“三分证据管理”。

“三分证据管理”是指将工程变更签证和索赔，按照不同主体、不同类型和不同阶段进行分别管理，“三分证据管理”与“全过程证据管理”并不矛盾，因为三分的管理方式是建立在全过程证据管理的基础上，针对全过程证据管理中的证据再细分主体、类型和阶段，将不同的证据分门别类的进行管理，形成全方位、多角度、多层次的证据管理体系。

具体而言，“分主体”管理证据，即指区分雇主和承包商，分别管理证据。此时承包商可能会产生疑问，我们做好自己的证据管理就好了，为什么还要为雇主管理证据，其实不然，这里区分雇主，不是为雇主管理证据，而是为承包商将来能够对抗雇主证据所做的准备。承包商管理好对自己有利的证据是“攻击”，管理好可能对雇主有利的证据是“防守”。以因承包商原因导致的工期延误为例，若雇主给出的证据是延误30天，如果承包商在证据管理的过程中从雇主角度进行证据管理，留存的证据是延误10天，则该证据能够有利的对抗雇主的证据，做到有利的防守。此外，“分主体”还不限于雇主和承包商，还包括分包商，分包商中还包括设计分包、采购分包、施工分包等其他主体，也要区分这些不同的主体进行证据管理。

“分类型”管理证据，即指根据上述工程变更签证和索赔的类型，分别进行证据管理。就工程变更签证而言，将所有的签证归类统一在一起进行管理，有利于承包商全面掌握因工程变更导致了多少费用的增加或减少，整个工程过程中发生了多少设计变更、施工方案变更、施工工艺变更等，能够在何合同价格调整和工程结算时确保承包商的利益。就工程索赔而言，将所有的索赔按照费用和工期分类管理证据，在承包商向雇主索赔时，尤其在发生争议，双方谈判或仲裁诉讼时，能够拿出系统性的证据支持自己的主张。

“分阶段”管理证据，即按照时间顺序，根据工程变更签证和索赔发生的不同阶段，分阶段进行管理，有利于承包商掌握一定时段范围内的工程变更和索赔情况。在按时间顺序分阶段管理证据的过程中，最重要的是要注意工程变更和索赔的时间规定，尤其变更和索赔中的除斥期间，避免因超过除斥期间而失权。

附件一：2017版菲迪克银皮书关于工程变更签证的主要条款