【建纬观点】以备案的中标合同为结算依据的适用情形法律分析 ——基于上海市各级法院17个相关案例的研读

作者 刘燕 上海市建纬律师事务所工程部律师助理2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第21条规定：“ 当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算依据。”但是，在全国各地的司法审判实践中，涌现出大量不以备案的中标合同为结算依据的案例，是什么因素导致了法官排除对《施工合同解释》第21条的适用？该条的适用情形又该如何把握？现上海建纬总所工程部对上海市的三级法院所作出的17个相关判例进行梳理和研读，以期提供有益参考。一、关于上海三级法院17个案例的采样说明采样时间：2016年7月18日数据库：无讼案例（/）关键词： 建设工程施工合同纠纷、结算、备案合同、招投标地域：上海市涤除说明：在数据库中输入上述关键词共获得863个案例，选取以“上海市”为地域，过滤掉因搜索误差导致的不相关案件。同时，为进一步加强针对性，仅筛选了满足以下条件的17个案例（以下简称“相关案例”）：（1）涉案工程经招标投标程序；（2）涉案工程已竣工验收合格；（3）涉案双方当事人就涉案工程签订过多份合同。

二、排除适用备案的中标合同为结算依据的情形分析1、双方已完成结算，结算协议是真实有效的意思表示。该情形排除适用备案的中标合同为结算依据，而是将双方达成的结算协议作为结算工程款的依据。这就涉及到《施工合同解释》第21条起草的背景，是为了根据法律的相关规定，结合当事人的真实意思表示，在多份内容不一的合同中确定一份合同作为当事人之间结算工程价款的依据。既然双方都已完成结算，工程价款结算的依据已明确，在结算协议真实有效的情形下，无需再耗费司法资源重新认定结算依据。在（2007）沪二中民二（民）初字第22号判决书中，上海市第二中级人民法院也持该种观点“解读最高人民法院的相关司法解释，该规定不是明确’黑合同’无效或者某些条款无效，仅仅是针对当事人就“黑白合同”工程价款结算问题发生争议时的情况处理。在合同双方当事人已经就工程价款结算问题达成一致意见的情况下，无需再适用该条司法解释。”2、签订的施工合同均有效，以后签订的合同为准。该情形主要是指当事人签订中标的备案合同后，在工程实践中，进行合同变更的问题。该问题的本质是识别“黑白合同”和“合同变更”的界限。广义的合同变更是指合同内容和主体的变化，因发生债权转移或债务转移的情形而导致；狭义的是指合同内容的变更，在合同成立以后，尚未履行或者未完全履行以前，双方对合同内容的修改或补充。合同变更范围之内产生新的合同关系，范围之外的合同关系继续存在，合同变更受法律保护。另有一种可能情形，后签订的施工合同是前中标的备案合同的细化和深化，此情形下，两份合同均有效，都应参照作为结算依据，已明确细化的地方以后合同为主。在（2014）沪二中民二（民）终字第1522号判决书中，上海市第二中级人民法院论及：“法律赋予当事人意思自治的权利，即使以招投标方式签订的合同，亦未禁止当事人在签订中标备案合同后，协商变更合同条款。”在（2004）沪一中民二（民）初字第191号判决书中，上海市第一中级人民法院认为：“虽然招标投标法规定招标人、投标人应按照招投标文件签订合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但该规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，以维护招投标活动所应遵循的公开、公平、公正原则，但该规定并不禁止招标人、投标人在非恶意串通及非损害第三人利益的情况下根据施工过程中的市场变化对合同相应条款进行合理调整。”3、双方有效地明确约定备案的中标合同不作为结算依据。通过招投标程序确定中标合同，并由双方当事人向相关政府部门备案，是为了维护交易规则和交易顺序的一种监管手段，备案行为并不是合同生效的要件。当事人为逃避各级建筑主管部门监管，备案合同上的工程价款、工期、质量往往与实际不一致，双方在另行签订的协议中明确约定“备案的中标合同仅作为工程报建、报监之用，不作为结算依据。”笔者认为，在符合《合同法》相关规定的情形下，该约定可认定为有效。但是，如果该约定有《合同法》第52条规定的情形，则约定无效。在（2012）沪高民一（民）终字第16号判决书中，上海市高级人民法院认为：“根据双方2006年10月16日签订的备忘录，明确2006年10月16日施工合同是双方实际履行的合同，2006年10月8日施工合同仅作为备案合同，且对2006年10月8日施工合同作为备案合同的原因进行说明，即德威公司申请报建的是施工面积69,000平方米的厂房，但实际施工中增加施工面积；另外，德威公司向中成公司提供的也是实际施工面积的施工图和工程量清单，中成公司实际完成70,833平方米厂房的施工任务，因此2006年10月16日施工合同应为双方实际履行的合同，该施工合同并没有违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，应属有效合同，双方当事人应当按约履行。”4、备案的中标合同无效，以实际履行的合同为结算依据。“黑白合同”是指合同是否有经过备案。合同无效与“黑白合同”是两类不同的法律问题。依据《招标投标法》中关于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定和《施工合同解释》第1条的相关内容，已备案的中标合同也存在无效的可能，此时实务中偏向于以实际履行的合同为结算依据，而非以无效的备案合同作为工程价款的结算依据。备案的中标合同无效的情形主要有：（1）事先双方已就实质性内容协商一致，再进行招投标程序，也就是“明招暗定”；（2）招标过程中存在行贿、串标、弄虚作假等情形；（3）必须依法进行招标的项目未进行公开招标而自行发包。此时，中标的备案合同已无优先保护的法律价值。在（2008）沪高民一（民）终字第60号判决书中，上海市高级人民法院认为：“采用邀请招标的工程，办理施工合同备案是其应履行的一个步骤，但并非认定合同效力的必要条件，而合同内容是否与招投标文件相一致却是认定合同效力的衡量标准，对于主要条款与招投标文件相违背以致招投标程序流于形式的合同，应认定为无效。由此看来，违反招投标管理法规定的是两份备案合同而非6.18合同。6.18合同系在中标之后根据招投标文件内容签订，不存在损害其他投标人权益问题，而是否备案并不影响合同效力。”5、所涉及的合同均无效，以实际履行的合同为结算依据。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》15、“黑白合同”中如何结算工程价款？……备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。笔者赞同上述处理方式，目前上海市尚未有相关案例。在司法实践中，承包人往往只是诉请按照“黑合同”支付工程款，并不一定请求确认合同无效，双方甚至可能对合同效力都不持异议的情况下，法院会按照不告不理的原则出发，只认定哪一份合同为结算依据。但是，当双方对所涉及的合同效力均要求确认的情形下，合同均无效，应以实际履行的合同为结算依据。这也是对履约行为的保护。

三、以备案的中标合同为结算依据的适用情形归纳若无上述排除适用以备案的中标合同为结算依据的情形，对《施工合同解释》第21条应从以下三方面把握：1、签订时间被称为“黑白合同”的两个不同版本的合同，在签订时间上，可分为1）与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订；根据《招标投标法》第43条的规定，招投标双方不得在确定中标前就投标内容进行实质性谈判，否则中标无效。在实践中，与中标合同内容不一致的合同在中标合同之前签订，往往是实际履行的合同。如果是法定招标项目，未经招标就签订的合同无效，中标的合同也无效，应按照所涉及的合同均无效的情形处理即参照实际履行的合同作为工程款结算依据。如果是非法定招标项目，先签订的合同有效，但是中标的合同无效，此时也应按照实际履行的合同作为工程款结算依据。2）与中标合同内容不一致的合同在中标合同之后签订；此情形下，后签订的合同若是中标合同的变更或是细化，则以后合同为主，前文已述；后签订的合同若对中标合同有实质性的变更，则要根据项目的具体情况讨论。法定招标项目，后签订的合同对中标合同进行实质性变更的，仍以中标合同为结算依据。非法定招标项目，后签订的合同对中标合同进行实质性变更的，该以那份合同为结算依据？对此，有待后文对招投标程序对合同的影响进一步讨论。在上海同一家法院就有不同意见。在（2015）沪一中民二（民）终字第2843号判决书中，上海市第一中级人民法院认为：“系争工程虽不属于必须招投标的范围，但是上诉人的发包过程仍然采用了邀请招标的程序，并将中标合同报送主管部门进行备案。两份备案中标合同与之前签订的施工合同就工期的约定存在实质性差异，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条之规定，应当适用备案合同的工期及结算条款约定。”而在（2012）沪一中民二（民）终字第253号判决书中，法院认为：“本案系争工程并非必需招投标项目，中标通知书也载明系“直接委托”，故B公司、E公司主张应直接认定备案的220万元之合同缺乏依据。从双方实际履行情况来看，……与240万元之合同约定的价款相吻合；再次，在之前A公司与浦通公司的诉讼中，浦通公司作为实际施工方从未对240万元之合同提出过异议，也从未提及备案合同的存在；故原审法院在综合上述双方实际履行情况的基础上认定240万元之合同系双方真实意思表示，并以该合同作为双方结算工程款的依据正确，本院予以维持。”对比两个案例，其中的关键要素是双方对“备案合同的存在”的这一抗辩提出时间的差异。3）与中标合同内容不一致的合同与中标合同在同一天签订且难以确定先后顺序。备案的中标合同是否有优先性，对此，也有待后文对招投标程序对合同的影响进一步讨 。2、实质性内容在（2015）沪一中民二（民）终字第2843号判决书中，法院认为：“系争工程为非法定招标项目，当事人采用邀请招标的程序，并将中标合同报送主管部门进行备案。法院就认为两份备案中标合同与之前签订的施工合同就工期的约定存在实质性差异，应当适用备案合同的工期及结算条款约定。”在（2014）沪二中民二（民）终字第1522号判决书中，法院则支持了合同的变更，以变更后的合同作为结算依据。那么如何认定实质性内容变更，变更在什么范围内能被法院接受？参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条的规定，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。3、招投标程序依法进行招标的项目，招标人在一定时间内向有关行政监督部门提交招投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，体现国家对民事活动的干预和监督。非法定招标项目，采用招投标程序的意义和法律后果是什么？其核心是非法定招标项目中标的备案合同是否有优先性的问题。有观点认为 ，承发包双方自愿进行招标投标的项目，在备案的合同之外又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，根据合同是否体现双方的意思表示来进行判定，备案的中标合同如不是双方真实的意思表示也不具有优先性。也有观点认为，既然承发包双方自愿进行招投标，那么就应该遵守相关法律规定，《招标投标法》的规定是对市场的规范应当遵守，中标的备案合同应具有优先性。在（2015）沪一中民二（民）终字第2843号，上海市一中院在裁判中就持该种观点。值得注意的是，在实际履行中，法定招标项目在工程完工后补办了徒具形式的招投标程序，编造招投标文件并签订中标用以备案，甚至已经开始结算后为办理行政手续而签订备案合同。此时，双方签订的所谓中标备案合同并不是依法通过招投标程序签订的，不属于《施工合同司法解释》第21条的情形。综上所述，上海地区的法院在适用《施工合同司法解释》第21条时，主要从签订时间、实质性内容、招投标程序三个方面考虑多份合同之间的关系及效力。双方在未达成有效的结算协议或无排除适用备案的中标合同的约定等情况下，备案的中标合同真实有效，将优先适用，作为结算工程款的依据。在施工过程中实际情况引起的合同变更 ，也将影响工程价款。