【建纬观点】工程造价鉴定活动违反《建设工程造价鉴定规范》（GB/T5122-2017）的法律后果
张雷
上海市建纬律师事务所律师
《工程造价法律实务》作者
建造师 造价员资格
2017年08月31日，住房和城乡建设部发布《住房城乡建设部关于发布国家标准<建设工程造价鉴定规范>的公告》（住房和城乡建设部公告第1667号），“批准《建设工程造价鉴定规范》为国家标准，编号为GB/T5122-2017,自2018年3月1日起实施。”
一、《建设工程造价鉴定规范》全文是推荐性国家标准。
根据上述1667号公告可知，《建设工程造价鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》）为国家标准。根据《国家标准管理办法》第四条“推荐性国家标准的代号为GB/T”可知，《鉴定规范》为推荐性国家标准。
根据《国家质量技术监督局关于强制性标准实行条文强制的若干规定》第四条“强制性标准的表述方式”第2款规定“对于条文强制形式的标准，应根据具体情况，在标准‘前言’的第一段以黑体字并采用下列方式之一写明：……”，并根据上述1667号公告规定及该《鉴定规范》前言中无相关黑体条文强制的表述可知，其无强制性条文，全文均为推荐性标准。
二、工程造价咨询企业从事工程造价司法鉴定必须遵守《鉴定规范》。
《标准化法》第二条“……强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”据此，似乎《鉴定规范》不是工程造价咨询企业从事工程造价司法鉴定活动必须遵守的标准，仅当司法鉴定当事人一致同意采用时才可适用于具体个案。但实际并非如此。原因如下：
1、《鉴定规范》是目前工程造价鉴定领域唯一的一部国家标准，按《司法鉴定程序程序通则》规定应具有约束力：
《司法鉴定程序通则》（以下简称《程序通则》）（司法部令第132号）第二十三条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”该条规定司法鉴定机构应当“遵守和采用”的标准包括“国家标准”，但未阐明该“国家标准”是否同时包括“强制性国家标准”和“推荐性国家标准”。笔者认为，此处应当严格依文义解释方法进行解释。根据《标准化法》第二条“国家标准分为强制性标准、推荐性标准”之规定，《程序通则》第二十三条规定的“国家标准”必然同时包含了“强制性国家标准”和“推荐性国家标准”；同时依据上述第二十三条第一句所用 “遵守和采用”这个并列动词短语不难推定，所谓“遵守”的应当是“必须执行”的强制性国家标准，所谓“采用”的应当是“国家鼓励采用”的推荐性标准。
笔者需要指出的是《鉴定规范》的出台背景，正因为目前工程造价鉴定领域中存在的诸多乱象，尤其是造价鉴定中没有一个统一的鉴定规范，实际鉴定过程中程序混乱，各地法院各行其是，以鉴代审、以审代鉴现象屡见不鲜，以致造价鉴定成为建筑工程审判、仲裁过程中的一个老大难问题，久为司法界所诟病。故住建部针对上述现象，出台了《鉴定规范》，其目的是为了规范目前工程造价鉴定领域中的无序现象，解决无法可依的问题。同时需要说明的是，该规范是目前国内工程造价鉴定领域中唯一的一部国家标准。
笔者同时认为，采用“国家鼓励采用”的推荐性标准是有前提的，即在没有国家强制标准的情况时，方可采用推荐性标准，而目前建设工程造价鉴定领域恰恰没有国家强制性标准，故在此情况下，采用《鉴定规范》指导造价鉴定活动完全符合《程序通则》的上述规定，不但合法，而且合理。
2、《鉴定规范》对造价鉴定单位鉴定行为具有约束力，是由于其自身特点决定的：
有观点认为根据《合同法》第四条合同自由原则“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，故仅在当事人一致同意采用时才可以适用该规范。笔者认为此观点是错误的，原因主要有两点：
其一是《鉴定规范》主要是程序方面的标准，其与质量、安全等技术性的标准不同，其规范的是造价鉴定单位在造价鉴定中的行为，没有强制给任何一方当事人增加实体上的权利或义务，不存在干预合同内容的情形；
其二是《程序通则》是从司法行政管理法律关系的角度，以从事工程造价司法鉴定的工程造价咨询企业为管理对象，要求其遵守一定的程序或方法进行司法鉴定活动，不会调整当事人的民事法律关系。故《鉴定规范》是从事造价司法鉴定所必须遵守的国家标准。3、《鉴定规范》既属于国家标准，也是《程序通则》的必要补充，故其与《程序通则》具有同等约束力：
《程序通则》第四十七条规定：本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则，不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的，可以依据本通则制定鉴定程序细则。
笔者认为，因为造价鉴定专业性极强，且关系到双方工程价款这一双方的核心利益，故《鉴定规范》其性质上属于《程序通则》第四十七条中所述的专业领域的程序细则，属于《程序通则》授权制订的规范性文件和必要补充。因此，其效力也不同于一般的推荐性标准，而应与《程序通则》类似。鉴于《程序通则》是由司法部以132号令的形式发布，其性质为部门规章，对司法鉴定企业的鉴定行为具有约束力。故作为其必要补充的《鉴定规范》，也应当对造价鉴定企业的造价鉴定行为同样具有约束力。
三、违反《鉴定规范》从事司法鉴定活动的，应由司法行政机关处理。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条规定“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规、遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”该条文所列“技术操作规范”应当包含《鉴定规范》。
同时由上文可知，工程造价咨询企业从事工程造价司法鉴定时的行为若违反《鉴定规范》也就违反了《程序通则》第二十三条，所以也应该受《程序通则》本身的约束。《程序通则》第九条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督。对于有违反有关法律、法规、规章规定行为的，由司法行政机关依法给予相应的行政处罚。”鉴于《程序通则》是以司法部令的形式颁布的部门规章，可知工程造价咨询企业违反《鉴定规范》从事司法鉴定活动的，应由司法行政机关处理。
四、工程造价司法鉴定活动违反《鉴定规范》的投诉与处理。
《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定“公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉：……（二）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（三）因不负责给当事人合法权益造成损失的；……（九）其他违反司法鉴定管理规定的行为。”显然，《鉴定规范》和《程序通则》第二十三条属于该条文所规定的“程序规则”及“司法鉴定管理规定”，故工程造价咨询企业进行工程造价司法鉴定违反《鉴定规范》时，当事人可以依法向司法行政机关投诉。
按照司法行政机关受理投诉后的调查结果，针对当事人投诉可以分别作出如下处理：1）行政处罚；2）批评教育、训诫、通报、责令限期整改；3）不作处理；4）移送司法机关追究刑事责任。
综上，《建设工程造价鉴定规范》是造价咨询企业从事造价司法鉴定所必须遵守的国家标准，违反该规范的鉴定活动由司法行政机关处理，鉴定活动当事人可以依法向司法行政机关投诉。
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