结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(二十二)——汇总先进企业共691项合同履约证据清单值得在行业大力推广
编者按
施工合同履约证据管理来到第二十二期,朱树英律师今天为大家带来一道丰盛的大餐——施工合同履约证据最全清单,绝对纯干货!值得收藏和反复研读。
28年施工企业的工作经历,加上26年律所主任的办案经验积累,经手案件千余件,经典案例更是数不胜数,朱树英主任在著作等身的同时,可以说是对履约证据管理的方方面面都了然于胸了。作为专业律师,在经手过那么多建设工程的大案要案后,他深感形成履约证据管理的清单是多么迫在眉睫,降低建设工程各专业间的专业壁垒是多么至关重要!正是出于这种大局观的理解和作为律师的责任感,他提出了“履约证据管理的标准化、清单化”,他认为:“施工合同履约证据管理的标准化和清单化,是现代建设工程履约管理的基础工具,其具有高效率、可量化、易操作等特点,是施工企业提高自身管理能力的必由之路。”
于是,就有了今天这份汇总了众多先进企业的691项、近万字的合同履约证据清单,涵盖了商务类清单、物资类清单、工程类清单、技术/质量类清单、安全类清单、财务类清单、综合类PPP项目清单等各种类型,不过在朱律师看来,这份清单虽然很全面,但是对于各企业来说,绝对不能机械适用,还需要结合各自工程实际,合理调整。好了,话不多说,今日“树英说”,实打实的纯干货,为你奉上!
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(二十二)——汇总先进企业共690项合同履约证据清单值得在行业大力推广
朱树英
我在上一篇通过中建八局从计划经济转向市场经济,从行政管理走向法治管理,从传统管理走向流程的完备证据管理的发展进程,介绍了这个中央大型施工企业在证据管理上的成功经验,说明企业证据管理的基础在于企业的三大意识——企业领导决策层依法经营的法治意识;两级合约法务部实务操作的合规意识;现场项目经理部资料管理的证据意识。施工企业的证据管理并不能仅停留在意识层面,而应当落实在具体管理过程中,正所谓知行合一、知易行难,在思想上树立了相关的证据管理意识只是基础,并不足以支撑优秀的“履约证据全过程管理”这座丰碑,还需要与证据管理意识相匹配、相适应的证据管理的实务操作能力,方能实实在在做到全面、有效、精准的履约证据管理。
任何一个建设工程的诉讼案件,都需要根据主张编制证据目录或证据清单。诉讼证据来自于合同的履行过程。那么,在合同履行过程中应当形成、搜集、固定那些证据呢?这个实践操作问题需要好好研究。建设工程的基本特点是体量大、流程多、技术性强、专业复杂。建设工程按自然属性区分,可以分为建筑工程、土木工程及机电工程三大类;按功能属性区分,可以分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程等共计31种常规建设工程。按工程进度阶段区分,则通常包括:策划决策阶段、勘察设计阶段、建设准备阶段、施工阶段、生产准备阶段、竣工验收阶段、考核评价阶段。建设工程项目中涉及的各类专业则更为复杂,仅工程类专业就下辖45类一级专业学科,例如土木工程、建筑学、勘察技术与工程、给排水工程、港口航道与海岸工程、水利水电工程、工程造价等等。重要的是:建设工程合同履约过程中并不仅仅只有工程类专业的参与,还包括财务类专业、法律类专业、管理类专业等等,这些专业类别中也包括许多专业方向,例如建设工程相关法律类专业就包括合同法、公司法、建筑法、劳动法、物权法、招标投标法等等数十个法律专业法律方向。而困扰施工单位证据管理的实际操作的一大问题,就是建设工程证据管理涉及如此多的工程类型,需要如此之多的工程阶段、工程相关专业间的协调配合,交叉联动,才能完成最终的证据管理成果。可以说,没有任何一个人可以做到事事精、样样会,建设工程证据管理是履约过程的全过程记录,故仅依靠少数人,少数部门是根本无法对工程证据进行全面、完整、完备的制作的。
按我国《档案法》和城建档案归档要求,施工企业工程质量验收通过以后需要向各地城建档案馆提交建设工程的各类档案文件。以上海市城建档案馆要求一般民用建筑由施工企业负责归档的各种文件共计11类355项。建设工程证据管理的复杂程度由此可见一斑。如何保证企业的管理在各个专业、各个人员、各个部门、各个环节的完美配合及衔接?如何保证履约证据即工程资料的制作质量?如何将证据管理意识在工程实践中落到实处?这是困扰施工企业证据管理的难题。要切实解决这个难题,首先必须要使企业各个管理部门明晰各自需要在合同履约过程中积累证据的目录、清单。在解决上述工程实践问题的操作过程中,部分大型中央施工企业,地方国有龙头施工企业,还有部分民营施工企业的先进管理经验值得推广,该经验就是项目履约证据管理的标准化,即履约证据管理清单的制定。
一、履约证据管理的标准化有助于提高管理效率、推动有序发展。
工欲善其事,必先利其器。提高履约证据管理能力的利器之一就是标准化,这是指在工程实践中,通过各个管理部门的协同,对重复性的事物、概念、文件、资料,通过制订、发布和实施标准达到统一,便于重复使用,以获得最佳证据管理秩序和企业效益的管理行为的标准和操作规范。
履约证据管理的标准化最典型的表现形式之一即履约证据清单,即将建设工程履约过程中常见的过程资料、往来文件中具有共性和重复性的部分提取出来,制作相关模板,编号归档,形成履约证据清单。企业在项目管理过程中涉及清单中的相应项目时,可以直接选用。
1、履约证据清单有助于降低专业壁垒、促进专业融合。
建设工程各个专业间存在较为厚重的专业壁垒,法务、律师难以理解工程知识,例如容积率、基础、承载力、结构强度等;而工程技术人员也难以理解法律知识,例如请求权基础、证据三性、证据种类及证据链等。这常常直接导致证据制作时因为理解偏差导致证据效力达不到预期甚至失去作用。例如由于工程知识缺乏导致材料设备进场复检资料缺少部分必要的实验资料导致复检记录无效;例如由于法律知识缺乏,无法理解何为索赔超期失权制度,提出索赔的时限超期,导致索赔相关证据完全失去作用,往往给企业带来巨大损失。
故建设工程专业壁垒是证据管理中一大难点。而通过制定统一标准,将各类型文件分门别类,将其共性及使用要点进行提取并说明,可以直观有效地明确某一类型文件的重点、难点及适用特点方便各个专业人员使用。各专业人员即使对其他专业的知识并未充分了解,也可以通过标准文件的套用,来达到预期的证据管理效果,减少了过程中出错的可能,提高了证据资料的制作质量。
2、履约证据清单有利于保证证据质量,降低管理成本,提高管理效率。
传统模式下,证据管理质量往往依赖于少数管理人员的自身能力水平,致使证据管理质量往往参差不齐、良莠不一。所谓的企业证据管理水平实际上是个人的证据管理水平,一旦重要人员离职,往往给企业带来不可估量的损失。且由于建设工程履约证据管理过程中涉及的资料、文件类型极多,如果每次制作都需要重新制定格式内容,不仅浪费时间,且成果五花八门,不能保证证据管理的质量。
而制定履约证据清单,实际上是将优秀的证据管理人才的思维、知识、经验、能力物化为可重复利用的标准化模板,且可以通过不断的实践使用,发现问题、解决问题、完善模板,最终实现自我进化,真正将管理人才的管理能力整合入企业的管理能力中,切实完善地构建企业自身的管理能力水平,并实现自我提高。普通的工程相关人员无需高深的知识及经验储备,仅需依据模板及其相应说明进行操作,按图索骥,即可保证基本的证据管理质量;同时也避免了各个项目各个部门重复制定格式内容的时间,提供工程管理的效率,降低企业证据管理成本。
3、履约证据清单有利于量化指标,推动企业证据管理有序发展。
传统模式下,由于没有统一的标准化履约证据清单,各个项目的履约证据成果具有较大的随机性,公司主管领导难以对所有文件逐份考察,并作出绩效评价,事实上导致证据管理无法列入绩效考核机制,不利于员工证据管理的积极性,更不利于整个企业证据管理工作的进行。
而完善、标准的履约证据清单是一类可以明确量化的管理指标,可以将清单的落实程度作为绩效考核的一大标准,推动企业证据管理的有序发展。
二、施工企业必须结合企业管理需求建立、健全履约证据管理清单。
随着我国经济的发展,建筑业也进入了高速发展的时代。随着《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发〔2017〕19号文及《建筑业发展“十三五”规划》建市[2017]98号文等重要的政策文件的出台,随着工程总承包、工程全过程咨询等新型产业模式的铺开,随着我国法治进程的不断完善,我国建筑业正走到了从劳动密集型盈利模式走向技术管理型盈利模式转变的拐点。没有足够的履约管理能力的公司是无法在新时代立足的,而履约证据管理能力正是公司履约管理能力的重要组成部分。建立、健全履约证据管理清单是公司提高自身管理能力的必经之路。
1、建立、健全履约证据管理清单需要企业全体人员的共同、长期的努力,是不断积累的过程。
施工企业履约证据管理清单是多专业、多流程、多渠道的共性总结,不是一朝一夕、一兵一将可以迅速而又独立完成的工作,清单的建立健全是一个漫长的不断总结不断完善的过程。企业需要不断在工程实际证据管理经验和司法实践中的经验教训中不断对清单进行补充完善。
在本文结尾,我将数家先进施工管理单位通过十数年的工程实际证据管理和司法实践中的经验教训不断总结,不断完善,最终才得以形成的《施工企业项目合同履约证据管理清单》作为附件向读者做个简要的介绍。该《清单》是企业践行标准化履约证据清单管理的优秀成果,《清单》包含项目履约资料清单共计691项,仅目录就有9136字之多,为方便使用,对各类模板进行了统一编号,该《清单》基本覆盖了商务、物资、工程、技术、质量、安全、财务、综合等常见履约管理资料,是这些先进施工企业乃至整个建筑业的重要财富。本次借着我撰写施工企业证据管理系列文章的契机,这些先进企业愿意将自身经过无数市场实践检验确认行之有效的工程管理经验与此向所有施工企业一起分享,可谓是功德无量,推动了全行业的积极发展。
2.履约证据管理清单不能机械适用,需要结合工程实际,合理调整。
标准化证据管理不等于机械化证据管理,不等于照本宣科。建设工程履约过程除了共性还有个性,由于发包人、分包人、承包方式、合同约定条件、工程项目实施条件等项目实际情况的不同,要因地制宜地对部分履约资料模板内容应进行适当增删或调整。
例如施工总承包模式下,工程联系单的主体通常为五方主体——建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位;而工程总承包模式下,需要在上述五方主体的范围内再增加工程总承包单位,方能权责明晰。
模板内容增删调整后,公司法务部门及项目经理部应当及时对其合法性、有效性、关联性进行复核审查,保证证据的证明效力。
3、履约证据管理清单需要明确证据管理的直接主管部门,避免无人管理、多头管理。
履约证据管理虽然需要履约过程中的所有参与部门、参与人员的共同协作,但其还是应当明确直接主管部门,坚持编制责任落实到人,既要避免无人管理,更要避免多头管理,防止多部门之间踢皮球、扯皮的现象,最终导致证据管理流于形式。要求履约资料管理要做到文函编码、分类入盒、规范借阅、分级保管、及时归档,以便更好地发挥履约资料模板助推安全履约、创效降本的作用。
三、施工企业应加强履约证据管理清单应知应会的实务培训。
履约证据管理清单虽然是标准化的资料制作模板,但其使用并非完全没有门槛,如果不能对其在工程履约过程中的作用、法律性质、适用范围、制作要点等进行必要的了解,是难以准确地适用的,也难以充分发挥其作用,更难以在工程实务操作中做到依据项目特点、项目实际进行合理恰当的删改、调整。故企业应当建立与履约证据管理清单想匹配的公司、区域、项目三级实务培训制度。
一级为公司级别的实务培训,其针对对象为区域总裁、项目经理、部门经理、专业负责人、技术负责人等高级管理人员。通过高级管理人员的培训,明确清单的适用范围、法律基础、管理要点、实务操作实践等。
二级为区域级别的实务培训,通常以省、市级别为单位,培训对象为该区域的高级管理人员及项目中层管理人员。其培训目的在于结合省、市的地方性法规、政策、地方管理性规定等区域特点对公司的证据管理模板的各类使用要点进行必要的增删、调整,使之适合当地的区域特色。
三级为项目级别的实务培训,培训对象为本项目的所有人员,需结合项目合同具体条款、项目实际实施条件对证据管理模板进行更进一步的增删、调整。可以采用全面了解,重点培训的方式对全体工程实施人员进行培训,全面培训模板框架及适用范围,培养全员证据管理意识,提高全员证据管理能力,重点培训相关人员对口专业的证据管理模板培训,做到有的放矢,精益求精,提高专业化的证据管理能力。
例如,在建设工程履约过程中,工程索赔是不可忽略的证据管理重点之一,行内有句老话:“中标靠低价,盈利靠索赔”,可见工程索赔的重要性,工程索赔就是典型的需要多专业配合的证据管理重点。参考住建部《建设工程施工合同(示范文本)》的约定“19.1【承包人的索赔】根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”从上述条文可知,工程索赔至少涉及四类材料:索赔意向通知书(该类文件在工程实践中往往表现为工程联系单的形式);索赔报告(实践中往往合并在在索赔工程联系单中或作为联系单附件);必要的记录和证明材料;业主或监理的确认签证单。
这四类文件的编制就需要复杂的专业配合,囊括了法律方向上的合同分析、请求权基础分析、索赔流程明确、索赔过期失权制度的衔接处理、当地政治文化法律的影响以及可能的合同瑕疵或程序瑕疵的补正等;囊括了工程方向上的索赔事件的范围确定、技术方案及处理措施的拟定、费用索赔和工期索赔的计算等;也囊括了商务方向上索赔违约的沟通、协商、谈判等,最终形成工程签证、索赔文件,并交由项目部资料员或公司资料管理部门留存。上述过程各类履约材料并非是各个专业的单向移交,而是相关专业的交叉配合,共同协作,完成最终的资料的制作,并形成证据归档。
履约证据管理的标准化、清单化是现代建设工程履约管理的基础工具及基本管理理念之一,其具有高效率、可量化、易操作等特点,是施工企业提高自身管理能力的必由之路。建设施工企业应当重视该项工作,在学习本文附件《施工企业项目合同履约证据管理清单》的基础上制作并完善完备适合本企业自身特点的履约证据管理清单,并构建完善的三级培训体系,将证据管理清单贯彻落实到项目实践中去,通过实践使用的不断反馈,自行修正完善证据管理清单,持之以恒,必然能将自身的证据管理能力提高到一个新的高度。
附件:汇总部分先进企业共691项合同履约证据清单
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