【建纬观点】PPP EPC模式的风险分析研究
陆宝成
上海市建纬（南京）律师事务所律师、南京仲裁委仲裁员。中国矿业大学工科学士、南京大学法律硕士，曾在大型甲级设计院从事工程咨询、设计及项目管理工作，任设计所所长，教授级高工、注册造价工程师、注册监理工程师、招标师，江苏省优秀工程勘察设计师，江苏省房屋建筑和市政基础设施工程评标专家。曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）修订》《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》等课题研究和起草工作。主要致力于各类建设工程、房地产和城市基础设施建设为主的诉讼与非诉讼业务。
PPP（Public-Private Partnership），是指政府和社会资本合作模式。国家财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)中指出，PPP是指在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。国家发展改革委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)中指出，PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
EPC（Engineering Procurement Construction）是指设计、采购、施工总承包，是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。在EPC模式中，Engineering不仅包括具体的设计工作，而且可能包括整个建设工程内容的总体策划以及整个建设工程实施组织管理的策划和具体工作；Procurement也不是一般意义上的建筑设备材料采购，而更多的是指专业设备、材料的采购；Construction是指“建设”，其内容包括施工、安装、试车、技术培训等。
PPP EPC模式指采用PPP模式投资建设运营的项目，政府部门通过一次采购程序同时选定PPP社会资本方和EPC总承包单位，社会资本方既是投资人，也是EPC总承包人，社会资本方需具有相应的设计或者施工总承包资质。具体说来，就是政府实施机构通过招标选定社会资本；政府出资方代表与中标社会资本合资成立项目公司；实施机构授权项目公司负责该项目的投资建设运营；项目的设计、采购、施工任务由具有资质的中标社会资本方来承担，不再另行招标；项目公司与社会资本签署EPC工程总承包合同，此处的社会资本既可以是单一的建筑施工企业，也可以是多个企业组成的联合体。2017年以来，随着建筑业改革的深化和国家相关工程总承包文件的落地，工程总承包模式在国内得以快速发展，国内新上马的大量PPP项目采用了PPP EPC模式，很多大型建筑施工企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会资本方投标，中标后建筑施工企业以投资人身份与项目公司签订EPC合同，目前，PPP EPC模式已成为大型建筑施工企业开拓业务、抢占市场的重要手段，在一定程度上满足了建筑施工企业做大做强的需要。但是PPP EPC模式作为一种新的融资和建设模式，在国内起步较晚，有关的理论研究和实践还不充分，在法律层面及实务中存在一定的风险，鉴于PPP项目周期较长，本文仅就项目采购及建设阶段的风险分析研究如下：
1法律及政策方面的风险
PPP项目从项目发起到正式开工有两个环节涉及招标或其他公开竞争方式，一是需通过招标等公开方式选定社会资本；二是需通过招标方式选定项目建设承包方即实践中经常提到的二次招标，二次招标可能使社会资本面临“合理而不合法”的尴尬，或面临不能中标的风险。另外，二次招标也会拉长项目的运作周期，造成资源的浪费。PPP EPC模式作为一种新的融资和建设模式，之所以受到建筑施工企业的欢迎，主要在于“两标并一标”，避免了工程建设的“二次招标”，只要政府实施机构通过招投标程序选定了建筑施工企业作为社会资本方，建筑施工企业就可以与项目公司签订工程总承包合同。
PPP EPC模式的合法性基础来源于《中华人民共和国招标投标法实施条例》及财金(2016)90号的规定。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标。从上述规定看，不招标仅仅明确适用于“特许经营项目”而并不是所有的“PPP项目”，事实上，特许经营项目只是PPP项目的一种，按照上述规定，特许经营项目以外的PPP项目，在工程建设阶段，仍然要采用招投标方式选择施工企业。另外，“依法能够自行建设、生产或者提供”是否包含EPC总承包服务，行政法规上也没有做明确的规定，在实践中也存在一定的争议。
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》【财金(2016)90号】第九条规定，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。财政部的90号文对于不进行二次招标的范围做了扩大解释，不再强调是特许经营项目，只要是涉及工程建设的PPP项目均可以由社会资本方自行建设。但由于财政部的通知层级较低，建筑施工企业依据该通知规定，不经招标程序直接承担工程总承包工作，仍然存在较大的法律风险，一旦出现纠纷，该通知也不能作为裁判依据，需要引起建筑施工企业的注意。因此，社会资本方在选择PPP EPC项目时，需要结合项目所在地区、行业及项目本身的实际情况，制定周全的预案，包括无法获得相关备案如何处理，被建设主管部门责令改正如何处理，被罚款如何承担，“违法”事实被利用作为合同违约理由如何处理等，综合考虑EPC模式在法律和政策方面的风险，并提前做好规避风险的措施。
综上，PPP EPC模式虽然在实践中得到了较多应用，但仍缺少法律法规层面的明确支持，实操中存在一定的法律风险，建议国家有关部门在未来的PPP及工程总承包立法中，进一步明确社会资本方与EPC总承包单位合并采购的相关规定，厘清实践中的争议和顾虑，从法律角度为“PPP EPC”模式的推广保驾护航。
2成立联合体投标方面的风险
PPP模式的核心是政府和社会资本在设计、融资、施工、建设、管理、运营等诸多环节的责任分担，建筑施工企业参与PPP项目的最大动力是获得施工利润，对于大型的PPP项目，如果前期需要大量的资金投入，建筑施工企业通常会联合具有资本运作实力的金融机构组成联合体，以联合体名义参加PPP项目的社会资本投标，金融机构专门负责融资，建筑施工企业专注建设，通过协同合作，实现效益最大化。在该种合作模式下，金融机构作为最大的出资方，负责PPP项目的资金融通，建筑施工企业一般会象征性地出资，占比较低，建筑施工企业在PPP项目中标后与项目公司签订EPC合同。由于PPP项目投资并不符合建筑施工企业的商业利益，实践中，常有建筑施工企业通过联合体协议或内部协议约定，项目建成以后，大股东按实际投资额加利息的价格购买建筑施工企业的股权，或将建筑施工企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东，即通过名股实债的方式，以实现并不实际支付出资等。
需要引起建筑施工企业注意的是，该种“联合体中标、小股东签订EPC合同的行为，建成以后股权转让行为，名股实债行为”有以合法形式掩盖非法目的之嫌，可能会被投诉违法，从而失去签订EPC合同的权利，或导致已签订的EPC合同归于无效。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条的规定，依法能够自行建设的主体应当是投资人，至少应当是大股东。以小股东的名义参与投标，并在中标后以投资人名义与项目公司签订EPC合同并不符合行政法规的规定。尽管实践中，建筑施工企业作为联合体小股东投标而同时获得承包权的案例颇多，但该种做法存在一定的法律风险，需要引起建筑施工企业的重视。
3投标报价方面的风险
PPP项目采购价款一般由工程总造价、运营维护成本、投融资财务成本和投资收益等几部分组成。从政府和社会资本合作项目操作流程来看，PPP项目一般在完成可行性研究后，编制两报告一方案，评审通过后，即进行社会资本招标。但在实际操作过程中，很多地区为了加快PPP项目的落地，在项目可行性研究报告编制深度达不到要求，投资规模不准确的情况下，通过政府强有力的推动，启动PPP项目招标程序。为了降低投资风险，社会资本方在投标工程报价时一般是报建安工程费用的下浮率，项目建成以后，工程总造价根据第三方审计机构的审计结果，再结合社会资本投标时报的建安工程费用下浮率予以结算。
EPC模式在房屋建筑和市政基础设施领域是一个新的建设模式，也是国务院及住建部鼓励推广的建设模式，目前，国家正在起草工程总承包的管理办法，对工程总承包的发包、承包、实施等进行规范和管理。住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第八条规定，建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。第十七条规定，工程总承包项目宜采用固定总价合同。依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，为了充分发挥工程总承包的优势，EPC项目报价宜采用固定总价合同。但从国内PPP项目的实际运作来看，只有在一些技术成熟度高、市场竞争充分、市场价格透明的行业中，才有可能采用固定总价投标，比如污水处理项目在PPP社会资本招标时，政府提出污水处理量、水质、建设标准等要求，投标人提供EPC技术方案及固定总价。绝大部分的PPP项目在进行社会资本采购时，由于项目设计深度不够、建设标准不明确，投标单位无法采用固定总价进行投标报价。
PPP和EPC模式都属于国家大力推广的建设模式，PPP EPC模式对于政府来说无疑是一个好的建设模式，有利于发挥整体采购的优势，通过EPC报价控制总的项目采购价款，减少政府的投资风险。但需要注意的是，政府方推行的PPP EPC项目，很多是基于可行性研究报告来开展采购活动的，比通常EPC招标所依据的技术文件简单，投资估算的投资额与实际的投资额误差较大。在该种情况下，EPC部分投标报价方式的确定与选择，显得尤为重要，我们认为不宜全部要求采用固定总价进行投标。对于一些技术成熟度高、市场竞争充分、市场价格透明、建设经验丰富或项目内容较为简单的项目，可以采用固定总价投标；对于一些前期方案论证不充分、建设规模与建设标准不确定的项目，采用固定总价投标，将会给后期项目的实施带来较大的风险，建议采用建安工程下浮率报价的方式则较为稳妥。我们相信，随着PPP项目在国内的大量建设，PPP项目前期工作的逐渐加深，项目建设经验的不断积累，能够采用EPC固定总价投标的PPP项目将会越来越多，PPP EPC模式的优势也就能更大程度的发挥出来。
4项目建设方面的风险
PPP EPC模式在项目建设阶段的风险主要有两方面，一方面是质量控制的风险；另外一方面是投资控制的风险。如前所述，采用PPP EPC模式的社会资本方（或联合体）应具备相应的设计和（或）施工总承包资质，项目中标后，社会资本方或联合体成员直接与项目公司签订EPC总承包合同，由EPC总承包单位自行实施其资质承揽范围内的设计和（或）施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再自行发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位。在PPP EPC模式中，社会资本方既是投资人，也是工程承包商，在项目的施工建设阶段，由于监理公司是接受投资人的委托，监理人的独立性很难得到保障，工程承包商在项目建设中的设备材料采购、工程施工、工程验收等，无法得到有效的监督和制约，工程质量很难得到保障，政府方面临质量无法控制的风险。因此，为了防范工程质量控制方面的风险，建议采用PPP EPC模式建设的项目，监理公司由通常的投资人聘请改为由政府方聘请，监理公司接受政府方的委托，对建设工程质量、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理的法定职责。
此外，政府方还面临投资控制方面的风险。根据前面的分析，PPP EPC模式中，EPC合同既可以采用固定总价签订，也可以采用建安工程下浮率签订。如果采用固定总价签订合同，总承包单位会按照合同的约定对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，政府方在投资控制上的风险较小。对于采用建安工程下浮率报价的EPC项目，结算价格最终按照实际工程量计算，工程总承包人很难有优化设计、节约投资的动力，项目建设过程中，项目公司可能会面临较多索赔、签证变更等争议问题，导致项目后期结算、财政审核、审计工作量大、周期长，双方容易产生分歧，可能会影响可行性缺口补助的按期支付，并导致可行性缺口补助的实际支付额超出财政承受能力论证报告的计划支付额。因此对于采用建安工程下浮率报价的EPC项目，政府方在投资控制方面面临较大的风险。
结 语
PPP EPC模式融合了PPP模式和EPC模式的优点，一方面与国家力推PPP和EPC的政策环境相契合，另一方面适应了当前工程建设市场和建筑施工企业的需要，作为一种新型融资和建设模式，具有一定的合理性，也有较好的发展前景。但由于我国的PPP和EPC模式均起步较晚，二者的结合更是近年来才得以出现，在法律法规及实践操作上存在诸多缺失和相互矛盾之处在所难免。作为一个PPP法律工作者，我们应当认真研究PPP EPC模式的优点及存在的问题，并通过法律途径予以规范和解决，才能更好地推动PPP EPC模式的健康发展。
精彩回顾
◎【建纬观点】PPP EPC模式下合同管理问题研究
◎【建纬观点】我国PPP EPC模式合同体系构建研究
◎【建纬观点】PPP EPC模式中的法律关系研究
◎【建纬观点】PPP EPC模式在中国的实践环境研究
◎【建纬观点】PPP模式的法制环境
