【建纬观点】对公司法司法解释（四）征求意见稿的修改建议（四）
编者按
受最高法院公司法司法解释起草组负责人邀请，本所曹文衔律师在美国游学期间，历时40多天，完成了对最高法院近期拟出台的公司法司法解释（四）征求意见稿的修改建议稿，并已于近日提交最高法院。建议稿全文共三万余字（不包括征求意见稿原文）。创作期间，曹文衔律师研读公司法相关文献百余篇、已决案例近百则。
曹文衔律师曾于2008年至2009年间，应最高法院邀请，历时半年多，参加物权法颁布后第一个专门性司法解释——《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》从征求意见稿至公布施行稿的全过程起草工作。最终颁布的该司法解释共十九条，曹律师的建议条文中有四条被完全采纳， 另有四条被部分采纳，为该司法解释的出台作出了重要贡献。此外，曹律师还多次就上海市人大、市政府的多部地方性法规和行政规章的制订、修改提出建设性建议意见。
四、关于优先购买权案件
【征求意见稿】
第二十二条（不适用优先购买权的情形）
有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
建议修改本条第一款，增设本条第二款
【笔者建议稿】
第二十二条（不适用优先购买权的情形）
有限责任公司的自然人股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但继承人、受遗赠人等放弃承接股东身份或者公司章程另有规定的除外。
公司法第七十二条所称的“强制执行程序”，不包括有限责任公司股东的继承人之间涉及公司股权归属纠纷案件的强制执行程序。
【理由】
一、本条股东身份继承问题，应当以强调股东的自然人身份较为适宜，盖因非自然人（如企业法人）因分立、合并致原民事主体变化，而引致的股东身份的承继问题原因复杂，难以与自然人股东情形一体规定；而且增加“自然人”股东的限定，也与公司法第七十五条有关自然人股东死亡后股东身份继承的规定相协调。
二、如果继承人、受遗赠人等放弃继承股东身份（无论是因为不符合法律、行政法规关于股东资格的规定而被迫放弃，还是自愿主动放弃，放弃原因在所不问），势必该股权对应的股东身份利益或让渡给股东之外的人，或让渡给其他股东（当然该股权对应的财产利益仍通过最终的股权受让人支付价款的形式归继承人、受遗赠人享有）。此时，如仍坚持规定排除其他股东的优先购买权，将与股东优先权制度目的相悖。
二、公司法第七十二条项下强制执行程序中保护其他股东优先购买权的规定当属针对一般案件而言，对于继承情形自当不适用，否则与公司法第七十五条产生冲突。笔者认为，有必要借助本条司法解释予以明确，以免诉讼中产生不应有的误解。
【征求意见稿】
第二十三条（股东之间转让股权时不得主张优先购买权）
有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
【笔者建议稿】
建议删除本条。
【理由】
本条规定应属多余。因为公司法第七十一条第一款规定了股东之间可以相互转让股权；第二款明确规定，股东向股东以外的人转让股权，才需要经其他股东过半数同意；第三款再明确规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。也即，其他股东的优先购买权建立在“股东向股东以外的人转让股权”，且“其他股东过半数同意转让”这两个非常清晰的前提之上。股东之间转让股权明显不具备适用优先购买权的前提，不会产生误解。
【征求意见稿】
第二十四条（同等条件的含义）
公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
【笔者建议稿】
第二十三条（同等条件的含义）
公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”，应当综合拟转让股权的类型、数量、转让价格、付款方式、付款期限、对股权转让人及时有效地获得转让价款、实现合同正当目的具有重要影响的其他因素，以及公司章程的特别规定等确定。
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。
【理由】
有关优先购买权制度下“同等条件”标准的司法认定长期以来成为裁判难点。征求意见稿的本条措辞与既有的涉及优先购买权“同等条件”标准的其他司法解释条文措辞几近相同，如物权法司法解释（一）第十条规定，物权法第一百零一条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。笔者认为，目前征求意见稿的规定过于笼统，未能充分考虑到股权转让相对于物权法项下共有份额转让的特点。为了更有效地解释“同等条件”的判断标准，应当针对股权转让的特点及常见争议焦点，对股权优先购买权的“同等条件”的主要判别因素作出更具体的规定，以适度规范裁判者的自由心证的适用边界。笔者建议条文主要考虑如下方面：第一，实践中随着公司发展过程中股权融资方式的不断丰富，有限责任公司股权的类型变得不再单一，股权分级（分为优先股、普通股，甚至优先股类型下再进行分级）广泛被采用。不同类型的股权不仅对应于不同的投资风险、不同计算标准的财产权益，也对应于不同等级的股东身份权利。股权类型构成股权转让应当考虑的重要因素和主要内容。第二，作为转让标的物的重要因素的股权数量不应被隐含在“等因素”的“等”字中而不显明。上述两点考虑也与下文地二十五条中“书面通知的内容”相协调。第三，对于一般转让者重点关注的其他因素宜作出明确的定性规定。就股权转让人而言，其实施股权转让所追求的后果主要是及时安全便捷地获得股权转让价款（比如股东与股东之外的人之间达成的交易条件中包含对受让人履约付款能力的信赖，该信赖构成股权出让者及时收取价款的保障因素），但也不排除附带有实现其他合理目的。裁判者通过案件审理，探求股权转让者的合同目的哪些是真实合理的，哪些是为了规避其他股东的优先购买权而虚置的，哪些是影响合同目的实现的重要因素，哪些又是细枝末节的非重要因素。据此再提炼出重要因素，进行综合评判。第四，法律赋权公司股东通过公司章程对股东转让股权的条件，甚至直接对优先购买权中的“同等条件”作出合理限制或其他特殊规定，只要此等特别规定与法律、行政法规的强制性规定不悖，即对包括转让股权的股东在内的全体股东构成有效约束，裁判时应予以尊重。
【征求意见稿】
第二十五条（书面通知的内容和优先购买权的行使期间）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；
（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起三十日的，为三十日。
其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买，但是不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
【笔者建议稿】
第二十四条（书面通知的内容和优先购买权的行使期间）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优先购买；公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：
（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；
（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起二十日的，为二十日。
其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，或者主张优先购买的条件低于公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。
【理由】
一、公司法第七十二条规定，在强制执行程序转让股东的股权时，人民法院应当通知公司及全体股东行使优先购买权的期限是自人民法院通知之日起二十日，逾期不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。在没有更充分理由需要设定新期限的情况下，笔者建议司法解释与公司法规定相同的行权时限。
二、征求意见稿的原表述存在语文逻辑错误。实践中“同等条件”通常是一个确定的“点”的概念，不是一个“区间”或范围的概念，比如价款一百万元，而不是价款一百万至三百万元。不符合规定的“同等条件”语义上包括可能高于或低于“同等条件”。显然高于“同等条件”的情形符合行使优先购买权的法律规定。
【征求意见稿】
第二十六条（股东放弃转让）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。
股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。
【笔者建议稿】
第二十五条（股东放弃转让）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买后，股东又明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是公司章程另有规定的除外。
股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。
上述股东明确表示放弃股权转让之前，与股东以外的人或者其他股东已经达成股权转让协议的，按照该股东未履行该股权转让协议处理。
【理由】
一、原征求意见稿中所称的“双方已经达成股权转让协议”中的“双方”指代不明，既可能包括转让股权的股东与股东之外的人，也可能包括前者与其他股东中有效主张优先购买权的人，或者前者与其他股东中虽主张优先购买但购买条件低于“同等条件”的人。
二、如果上述股东明确表示放弃股权转让之前，与股东以外的人或者其他股东已经达成股权转让协议，股东又明确表示放弃转让，应认定为股东在股权转让协议项下的违约行为，而不属于妨害其他股东优先权的行为，应当交由股权转让协议的履行争议去处理。
【征求意见稿】
第二十七条（损害优先购买权合同的效力）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
【笔者建议稿】
第二十六条（损害优先购买权合同的效力）
有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人恶意串通，转让股权，损害其他股东的优先购买权，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持。
前款股东与股东以外的股权受让人存在下列情形之一的，可以认定为双方恶意串通，损害其他股东的优先购买权：
（一）其他股东放弃优先购买权后，双方以减少转让价款等实质上低于书面通知其他股东的交易条件转让股权；
（二）书面通知其他股东的交易条件实质上高于实际交易条件，导致其他股东放弃优先购买权，双方按实际交易条件转让股权；
（三）为一方或双方利益而合意损害其他股东优先购买权的其他情形。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。
【理由】
一、转让股东与非股东第三人之间的股权转让协议的效力认定应当独立于股东优先购买权的行使。只有在符合合同法第五十二条规定的情形下股权转让协议才应被认定无效。考察征求意见稿第一款所列该合同无效的情形，只有第一款第（三）项因明显属于合同法第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，应当认定无效；而第一款第（一）项“未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同”，难以对应其属于合同法定无效的哪一类情形。如果认为其属于违反法律、行政法规的强制性规定，亦缺乏明确的法律、行政法规依据。因此不应被列入合同无效情形。征求意见稿第（二）项“其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权”的情形，通常应当可以推断为双方恶意串通，损害其他股东优先购买权，理由如下：其他股东基于对股东书面通知中列明的交易条件的权衡，作出放弃优先购买权的意思表示。但当实际交易条件降低之后，股东与股东以外的第三方均明知或应当知道，股东应当就新的有利于买受人的实际交易条件，重新书面通知其他股东，以保障他们的优先购买权。但双方为了自身的利益，股东故意不履行法定的书面通知其他股东义务；受让人明知或应知股东的该等不履行法定通知义务的行为，损害了第三人的合法优先购买权，仍然放任该行为结果的发生，并从中获取利益。因此，双方的行为均构成损人利己的恶意。另一方面，实际交易条件的降低得以实现，必定经过股东与买受人的合意，该合意构成恶意串通中的双方意思联络，即串通。
二、笔者建议稿本条第一款列明：股东与股东之外的股权受让人双方恶意串通，损害其他股东合法的优先购买权，他们之间的转让合同依法无效，不会产生理解上的歧义。笔者建议稿第二款则列明了恶意串通的三种情形。第（一）项属于事后恶意串通，其他股东放弃优先购买权在先，双方合意降低交易条件在后。第（二）项属于事先恶意串通，双方合意虚抬交易条件在前，其他股东放弃优先购买权在后。第（三）项为认定恶意串通的兜底条款，重点突出“恶意”，即为自身利益而损害他人合法利益，以及“串通”，即双方有合意。如果征求意见稿本条第一款第（一）项中的某些情形符合上述兜底条款，也可被认定为转让合同无效。笔者建议稿本条第二款的措辞“可以认定为恶意串通”，而非“应当认定为恶意串通”，主要是考虑到，实践中可能会出现未经双方合意，而基于某些特殊原因，导致实际交易条件被降低。比如，股权转让方只收取了部分价款，并未就剩余价款提出索偿。在类似的特殊案情下，笔者建议稿的上述表述为法官行使自由裁量权留下空间。
三、转让合同被认定无效后的处理，无疑应当按照合同法关于无效合同的处理规定进行。因为导致无效的原因和责任分配情形多样，征求意见稿只列举受让人善意无过失的情形，似乎挂一漏万。此外，其措辞“受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。”也欠严谨。事实上，即便受让人交易时善意但有过失，也依然可以请求股东承担赔偿责任，只不过要根据其过失的大小，相应减轻股东的赔偿责任而已。笔者建议删除征求意见稿的上述措辞。
建议增加一条作为第二十七条
【笔者建议稿】
第二十七条（优先购买权行使与股权转让合同的冲突处理）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未履行公司法和司法解释规定的程序保障其他股东的优先购买权，订立的股权转让协议，不存在法律、行政法规以及司法解释规定的无效情形，其他股东主张无效的，不予支持。
前款股权转让协议有效，其他股东同时请求行使优先购买权的，应按下列情形分别处理：
（一）股权转让协议项下的股权变更登记尚未完成，其他股东起诉请求按照同等条件优先于该协议项下的买受人购买该股权的，应予支持；
（二）股权转让协议项下的股权变更登记已经完成且超过三十日，其他股东起诉请求优先于该协议项下的买受人购买该股权的，不予支持；
（三）股权转让协议项下的股权变更登记已经完成但不超过三十日，其他股东知道或应当知道该股权转让的交易条件后三十日内未起诉主张优先购买权，事后又起诉请求优先于该协议项下的买受人购买该股权的，不予支持；
（四）股权转让协议项下的股权变更登记已经完成但不超过三十日，其他股东知道或应当知道该股权转让的交易条件后三十日内，起诉请求按照同等条件优先于该协议项下的买受人购买该股权的，应予支持。
【理由】
一、股东与非股东第三人之间的股权转让协议的效力认定具有相对的独立性，股东优先购买权实际能否行使以及是否行使不影响该转让协议的效力，除非有证据表明，有符合合同法第五十二条规定的法定无效情形。否则与合同法司法解释以及买卖合同司法解释有关合同效力认定的立场不一致。笔者建议稿本条第一款即明确上述立场，同时为第二款的规定进行铺垫。
二、实践中棘手的问题在于上述股权转让协议如果有效，如何保障其他股东的优先购买权？笔者总体的思路是，需要综合考虑优先权的法定性、行权时限、公司股东关系的及时稳定性、外部第三人对公司股权登记的对外信赖，以及当事各方的利益平衡。笔者认为，应当分别不同情形进行规定。鉴于其他股东正常主张优先购买权有时限要求，以及上述股权转让协议的履行阶段不同，建议按照优先权主张时限和协议实际所处的履行阶段分别讨论。笔者的具体建议理由如下：第一，由于股东优先购买权属于法定优先权，权利人行使优先权的结果一般情况下得以对抗不具有优先权的其他普通债权协议的履行结果，否则不符合设立优先权制度的目的。但是考虑到法律对优先权人主张行权的时限要求，在法律规定或当事人合法约定的行权时限之外，该优先权即告消灭。但优先权人的行权时限由于受到转让股权的股东行为的干扰，需要结合股东干扰行权的程度（即股东过错程度）以及权利人对权利维护的主观积极性大小来综合考虑。第二，股东变更登记对公司内部股东而言具有宣示人合性和股权结构稳定性的功能，对于外部利害关系人而言具有基于公示而产生的信赖利益。公司内部股东之间争议的解决应当在时间上和结果上尽量减少内部股东对股权结构稳定性和人合性的不安，以及外部利害关系人对登记公示效力的可信赖性的疑虑。第三，在股权转让协议有效的情形下，对于善意的当事人（主要指善意的股东之外的股权受让人，以及优先权被无辜侵害的其他股东）的利益应当在侧重保护被侵权人的同时，兼顾对善意第三人利益的平衡保护。因此，笔者的具体建议为：（一）转让协议项下的股权变更登记如果尚未完成，其他股东可能处于完全不知情的状态中，此时应侧重保护其他股东的优先购买权，转让协议因法律上的不能履行而被终止后，受让人可以通过追究转让人的违约责任而获得救济；（二）如果股权转让协议项下的股权变更登记已经完成，可以推定其他股东最晚自变更登记完成日即知道或应当知道发生了自身优先购买权被损害的事实。如果股权变更登记超过一定时间（参考公司法第七十二条，人民法院在强制执行程序中转让股东的股权时，通知其他股东行使优先权的时限为二十日，考虑到其他股东因为未获得转让股权的股东的主动通知，被动地知道或应当知道股权转让信息的时间应当比接获主动通知的时间适当延长，笔者建议为三十日），其他股东仍未起诉请求行使优先权，可以合理推定其他股东无意行使或怠于行使优先权，法律对于此等权利人自身怠于行使的权利没有保护的必要。（三）如果股权变更登记已经完成但未超过三十日，然而有证据表明其他股东知道或应当知道优先权被侵害的时间超过叁拾日，仍未及时请求行使优先权，与上述（二）的情形同理，法律不予保护该优先权。（四）如果股权变更登记已经完成但未超过三十日，且有证据表明其他股东在知道或应当知道优先权被侵害后的三十日内，及时请求行使优先权，与上述（一）的情形同理，法律应当对该优先权予以保护。
【征求意见稿】
第二十八条（国有股权转让的特殊规定）
依据国有资产管理法律、行政法规在依法设立的产权交易场所转让国有股权的，适用公司法第七十一条第二款和第三款规定的“书面通知”“同等条件”时，应当参照产权交易场所的交易规则。
【征求意见稿】
第二十九条（限制股权转让的章程条款的效力）
有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。
【曹文衔建议条款】
有限责任公司章程条款过度限制部分股东转让股权，导致其股权实质上不能转让，该等股东请求确认该条款无效的，应予支持。
【理由】
公司章程如存在对股东转让股权的限制条件，只要该限制是针对所有股东的所有股权的，即便是最严格的限制（比如股东二人基于特殊身份关系设立公司，章程规定所有股东不得退股，股东要求退股的，即视同要求解散公司），也并不为法律所禁止。但当公司章程对股权转让的限制条件实质上只针对部分股东时，则由于公司章程的修改往往采用资本多数决的形式获得通过，控股股东可能滥用股东权利和多数决规则剥夺或过分限制小股东转让股权的权利，小股东即便在表决时反对，也仍可能难以阻止公司章程获得通过，对小股东极不公平。但此等情形可能难以符合合同法第五十二条有关合同无效的任一情形。鉴于小股东只能被动概括接受整个公司章程，即便其中包含限制甚至排除其主要权利的内容，公司章程之于小股东，类似于格式条款之于非提供格式条款的一方，因而可以借鉴有关格式条款中排除对方主要权利的条款无效的规定，设计本条。
