【建纬观点】PPP EPC模式中的法律关系研究

作者介绍：

陈然

香港中文大学法学院硕士

上海市建纬（南京）律师事务所 助理律师

PPP项目中的法律关系种类繁多较为复杂，其中涉及多种民事法律关系和行政法律关系。PPP项目中所涉及的行政法律关系主要为政府对于项目的各项审批、授权等。PPP项目中的民事法律关系主要以PPP项目合同体系为基础而形成，其中最为重要的就是根据PPP项目合同而产生的法律关系，这是整个PPP项目的核心法律关系。在PPP EPC模式中，其基础法律关系为PPP项目中所涉及的法律关系，不同之处在于项目投资主体身份多样化，其既是项目法人的股东、投资方,又是项目的总承包商。因此在PPP EPC项目中，项目总承包商因多种法律关系产生的权利义务关系可能发生重叠。

关于法律关系的定义，目前学界的通说认为法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中人们之间形成的权利、义务关系。[1]无论是民事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等具体部门法下调整的法律关系，都可以据此详细区分出具体的权利义务内容。民事法律关系的内容即为民事权利和民事义务。行政法律关系比较特殊的地方在于行政法律关系涉及到权力的行使，行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也就表现为权利关系），而任何权力关系必然具有支配性的特征。[2]因此，分析PPP EPC项目中的法律关系应当从法律关系的主体、客体、权利义务内容三个角度出发，这样才能对项目中的法律关系有全面的认识。

一、PPP EPC模式中的参与主体

PPP EPC模式主要是指政府在选择PPP项目的社会投资人的同时，确定项目的工程总承包单位。由于目前我国的基础设施建设投资越来越大，建设复杂程度越来越高，因此政府更加倾向于采用工程总承包的模式（下称“EPC”）进行建设。政府通过PPP模式，扩大基础设施建设的融资渠道，同时在PPP项目中采用EPC方式确定总承包商进行设计、采购和施工，PPP与EPC的结合能够有效的促进基础设施建设的效率提高基础设施建设中的经济效益。具体来说，一般由行业主管部门根据项目特点，在组织完成项目工程可行性研究和初步设计，并在初步设计和概算正式批复后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等，通过PPP EPC一体化公开招标方式确定投资人，同时确定总承包单位。[3]

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南的通知》（财金[2014]113号）的规定，以及财政部编制的《PPP项目合同指南（试行）》，PPP项目的参与主体通常包括政府、社会资本方、融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等。[4]PPP EPC模式建设的项目参与主体与其他PPP项目的参与主体是一致的，只不过对于采用EPC模式建设的项目中，社会资本方与承包商的身份可能发生重合。在PPP EPC项目中的主要参与主体有以下几类：

（一）政府方（包括政府授权机构）

政府在PPP项目中扮演着重要的角色，既是公共事务的管理者也是公共产品或服务的购买者。政府方首先承担向公众提供公共服务和公共产品的义务，承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能。[5]当政府方在履行上述职能时与社会资本方之间形成的是行政法律关系。政府方在授权范围负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交的工作。[6]政府方作为公共产品的购买方，政府方通过与社会资本方签订PPP项目合同，双方之间形成民事法律关系。

（二）社会资本方

根据财政部和发展改革委的有关规定，社会资本方是指民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业等适格的投资主体。社会资本方根据PPP项目合同的约定负责项目的融资、建设、运营、维护、收费等。一般来说，社会资本方不会直接作为项目的实施主体而是成立项目公司，通过项目公司进行项目具体的实施工作。项目公司成立后，由项目公司与政府方签署正式的PPP项目合同，以及后续相关的履约合同。在PPP EPC模式中，社会资本方为工程总承包商或者由总承包商与投资人组成的联合体。工程总承包商作为PPP项目的投资人，需要承担起项目的融资、投资、建设、管理、运营、移交等工作。

（三）承包商及分包商

《招标投标法实施条例》第九条规定了已选定的特许经营项目投资人能自行建设、生产或提供的，可以不进行招标。[7]根据该规定，在PPP EPC模式中，由于政府方是通过PPP EPC一次性招标的方式同时选定的项目投资方和EPC总承包商，由项目公司与总承包商签订EPC合同，由总承包商承担项目的设计、采购、建设、运营的部分或全部工作。在EPC的建设模式中，一般总承包商不会自行完成全部项目的设计、施工等任务，而是会将其中部分任务进行分包。因此在PPP EPC项目中，分包商也是项目建设过程中重要的参与一方主体。

（四）其他参与方

除了上述主要的项目参与主体之外，PPP项目中还会有融资主体、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司、律师事务所、会计师事务所等主体。

二、PPP EPC模式中法律关系客体

民事法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益或分配某种利益，因此，民事法律关系客体所承载的利益，是民事权利和民事义务的中介。[8]根据利益说的观点，民事法律关系的客体取决于民事权利和民事义务的指向。权利的目的指向为利益，该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益；以该权利义务关系为主要权利义务关系的民事法律关系，目的指向也是这一利益。[9]

在PPP项目中，社会资本方作为投资方其所指向的利益是PPP项目整体投资预期获得的收益。工程建设企业作为承包商参与PPP项目，其所指向的利益是工程设计或者施工能获得的工程利润。采用PPP EPC模式的，能够保障总承包商将设计、采购、施工等各阶段的工作深度融合，通过把握设计阶段保证总承包商能够合理控制建设成本。同时，总承包单位具备投资人身份，投资人的产权约束机制能有效传导给总承包单位，真正达到合理控制投资、节约社会资源的目的。[10]因此，采用PPP EPC模式进行项目建设可以使得工程建设企业有效将PPP合同关系与EPC合同关系结合，将PPP合同所指向的利益与EPC合同所指向的利益有效结合，使社会资本方获得项目投资全过程各阶段的利润从而实现项目利益的最大化。

三、PPP EPC中各方主体的权利义务

（一）政府方的主要权利义务

由于政府方在PPP项目中与社会资本方之间会形成民事法律关系和行政法律关系，因此政府方对应行使相应的民事权利、行政权利并履行对应的义务。

政府方行使行政权力主要体现为完成项目建设所需要的审批、完成财政预算工作、对特许经营的授权、对项目实施的监督管理等。因此，项目实施PPP项目的建设时需要按照法律的规定请求政府各部门完成所需审批手续。政府方应当根据法律的规定及时履行其相关的审批手续和授权，保障不因审批、监督等行政权力的行使而影响PPP项目正常实施。

政府方在PPP EPC模式中，对于符合两招并一招的情形的有权通过一次性招标同时确定项目投资人和项目的总承包商。政府方有权根据项目所需设定相应的条件遴选社会资本方和工程总承包商，同时应当保障其提供的招标文件合法有效并为社会资本方进行答疑。

政府方应当保障社会资本方对于项目用地的土地使用权的获取。若可以由政府方提供土地使用权的，政府方应当采用划拨或出让的方式向社会资本方提供土地使用权。若土地上涉及到征地、拆迁和安置的，应由政府方进行土地征用补偿、拆迁、人员安置工作和场地平整等各项工作，并向项目公司提供没有权利负担且符合开工条件的土地作为项目用地。若项目公司有能力自行取得土地使用权的，则政府方应当给予项目公司所需的协助。

在设计阶段，政府方应当编制可行性研究报告和项目产出说明，或者审查由项目公司编制上述材料，政府方有权对项目公司制作的任何设计文件进行审查。在项目建设阶段，政府方有权要求审阅项目计划和进度报告，并有权在一定条件下进入项目现场进行检查和测试。在发生特定情形时，政府方有权按照合同约定程序介入项目实施。

（二）社会资本方的主要权利义务

在社会资本方进行PPP EPC的投标阶段，其应当履行的义务主要有：提供在中国境内合法注册的有关文件证明；证明其有良好的财务状况；证明其在本PPP项目所涉领域有相应的行业经验；证明其有工程总承包所需的资质和工程经验；若联合体投标的，还应当签订联合体协议以及提供履约保证等相应的义务。

项目公司获得土地使用权的，应当根据PPP项目合同的要求支付相应的土地出让金及税金等，并按照项目建设的要求对土地进行利用。一般来说在PPP项目合同中会约定，未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于项目以外的其他用途。

在通常的PPP项目中，项目建设条款通常会包括设计和建设。项目设计根据PPP项目的情况在项目公司与政府方之间的分工也有所不同。若政府方只完成了可行性研究，项目公司则需要完成剩余的初步设计、（阔初设计）、施工图设计任务。项目公司应当对其提供的设计承担责任，该责任不因该设计已由项目公司分包给其他设计单位或已经政府方审查而被豁免或解除。[11]项目建设任务也应当由项目公司负责按照合同约定的要求和时间完成并开始运营，项目公司的该责任不应分包而免除。

在通常的PPP项目中，项目公司应当自行招标选定承包商，将项目设计、施工任务交由有相应能力的主体完成，项目公司与设计单位、施工单位根据合同约定承担各自的权利义务。项目公司应当履行出资义务，同时有权对设计、施工单位提出相应要求；设计、施工单位应当根据合同约定的范围完成设计、施工任务，并有权获得对应价款。但在PPP EPC项目中，政府方已经通过招标选定了工程总承包商，项目公司直接与总承包商签订EPC合同。由于项目的社会资本方也是工程总承包商，因此项目公司的权利义务与总承包商的权利义务发生了融合。首先，项目公司应当对政府方承担的设计、建设责任实际上就转换为工程总承包商应当承担的设计和建设责任。其次，项目公司即使不按照合同约定履行出资义务也不能免除工程总承包商的设计和施工义务。即使项目公司不向工程总承包商支付工程款，工程总承包商作为项目的投资人（或联合体一方成员）也应当及时支付分包商的工程款、材料供应商的货款及相关工人工资。再次，根据建筑法的规定，总包与分包应当就工程质量承担连带责任。[12]虽然根据法律规定，工程总承包商与分包商应当就工程质量问题对项目公司承担连带责任，即使分包商与项目公司之间没有直接合同关系也依据法律规定得以形成间接法律关系。但是由于PPP EPC项目的特殊性，导致总包商与分包商之间承担的连带责任关系并没有太大的实际意义。

四、PPP EPC模式中的主要问题

第一，工程项目招标人与签约主体不一致。根据《招标投标法》的规定，招标人应当与中标人签订合同。[13]在PPP EPC的招标中，政府方作为招标方通过一次性招标确定了工程总承包商，但最终是由项目公司与工程总承包商签订EPC合同。虽然招投标关系与EPC合同关系为两个法律关系，但是根据法律规定其主体应当一致。因此，在PPP EPC模式中应当注意项目公司作为EPC合同的签约方是否获得合法的授权或在PPP项目合同中进行了明确约定。

第二，通过前述分析，由于工程总承包商、投资人、项目公司股东三种身份集于同一主体，导致在PPP项目中所形成的部分法律关系仅有形式上的意义而无实质上的意义。工程总承包商作为社会资本方与承包商的权利义务、项目公司与承包商的权利义务发生了重合。工程总承包商主体身份的多样性导致其在PPP EPC项目中与各方主体之间形成了多种法律关系，但实际上由于权利义务的重合导致某些法律关系的效果是一致的。由于项目公司系由工程总承包商出资组建，工程总承包商与项目公司存在利益关系，甚至某些利益完全重合，传统的发包人和承包人的独立关系受到干扰，加大了对项目公司的管理难度。[14]

[1]参见庞正《法律关系基础理论问题论辩》[J]，载《法治研究》2010年第6期；

[2]参见郑春燕《论现代行政过程中的行政法律关系》，载《法学研究》2008年第1期；

[3]参见纪彦军《城市基础设施应用PPP EPC模式研究》，载《城市与建筑》2017年第1期；

[4]《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）；

[5]同上；

[6]参见张璟怡《海绵城市建设PPP模式的法律关系问题研究》；

[7]《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供。”

[8]参见蔡江《关于民事法律关系客体概念的若干理论探析》，载《高等教育与学术研究》2006年第1期；

[9]同上；

[10]参见纪彦军《城市基础设施应用PPP EPC模式研究》，载《城市与建筑》2017年第1期；

[11]《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件（财金[2014]156号）；

[12]《中华人民共和国建筑法》第五十五条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

[13]《中华人民共和国招标投标法》第四十五条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

[14]参见胡旭辉、杜国平、孙立东、蒋再文《基于PPP的BOT EPC模式在重庆高速公路建设中的应用》，载《公路交通技术》2015年6月第3期；