【建纬观点】工程总承包联合体的那些事儿（一）——联合体到底是个啥？

作者介绍

徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业十余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件数百起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作；参与建纬所《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》起草课题组的立法调研报告编写工作；参与建纬所《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作；曾在《建筑时报》、《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。

联合体是工程总承包无法回避的一个问题。根据最新的有关新闻报道，广州市轨道交通十三号线二期及同步实施工程，由中国中铁牵头的共16家单位组成的联合体中标。近些年，几乎所有的大型工程项目，我们都可以见到“联合体”的身影。因此，这一期开始，我们来聊聊工程总承包联合体的那些事儿。

一、工程总承包允许联合体么？

1. 在有关工程总承包的政府文件中，有关“联合体”的规定也是比比皆是。例如：

《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）中规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”

住建部《“十三五”装配式建筑行动方案》中规定：“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目。”

2、尽管在中央部委层面，对联合体承揽工程总承包持开放态度，但是，当前在地方政策中，存在截然相反的两种观点。

（1）、绝大多数地方允许联合体承揽工程总承包项目。例如：

湖北省住房和城乡建设厅《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见（试行）》（鄂建〔2016〕9号）中规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。鼓励设计、施工以及材料、设备企业组建联合体参与工程总承包项目，建设单位在项目发包过程中，可优先选择联合体单位。”

天津市建委《天津市建设项目推行工程总承包试点工作有关事项的通知》（津建筑〔2017〕477号）中规定：“工程总承包企业应同时具有与工程相适应的工程设计资质和施工资质，或具有与工程相适应资质的设计企业与施工企业组成的联合体。”

（2）、有些地方则明确禁止联合体承揽工程总承包项目。例如：

吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》（建办〔2017〕50号）中规定：“我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”

广西壮族自治区住房城乡建设厅《关于征求进一步完善房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知（第二次征求意见稿）意见的函》（桂建便函〔2017〕747号）中规定：“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”

二、联合体到底算个啥？

虽有上述的相关规定，既有支持联合体承揽工程总承包项目的，也有不支持联合体承揽工程总承包项目的。而在探讨工程总承包联合体的相关问题之时，首先需要考虑的是说，联合体到底算个啥？

根据《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第1.1.7项的定义：“联合体，指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其它组织组成的，作为工程承包人的临时机构。”

那么问题来了，临时机构又算什么呢？带着对于联合体的法律定性问题，我们查阅了诸多司法判例。

在贵州省冶金建设公司、四川华硅冶金设备有限公司确认合同效力纠纷案中，法院认为各工程总承包单位之间的《联合体协议》的性质属于联营协议，是对联合体内部各方权利义务的约定。案件信息：一审：四川省成都市武侯区人民法院(2015)武侯民初字第7351号；二审：四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终4144号；再审：四川省高级人民法院(2017)川民申2262号（判决日期：2017年7月31日）。

在南京龙源环保有限公司与温州市张强标牌有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利郎科技有限公司承揽合同纠纷案中，法院同样是援引《民法通则》第五十二条有关联营的相关规定，二审改判两被告对于原告承担共同付款责任。案件信息：一审：甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第473号；二审：甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09民终763号（判决日期：2016年12月23日）。

三、联营又是什么呢？

有关联营，规定在《民法通则》第三章“法人”第四节，共有三个条款：

第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

以上即我们通常所说的“法人型联营”、“合伙型联营”、“协作型联营”三种联营形式。

对于联营的准确定性认知，我们应同时关注到我国有关法律的制定阶段。《民法通则》颁布的时间在1986年，当时仍处于改革开放的初期，大家对于市场经济主体身份的了解还十分有限。此后，1993年《公司法》颁布、1997年《合伙企业法》颁布、1999年《合同法》颁布。随着我们社会主义市场经济的不断发展，大家对于市场主体的身份认知也随之深入。与1986年《民法通则》中的“法人型联营”相对，可直接归入为《公司法》中所规制的由法人股东设立的新的企业法人；与“协作型联营”相对，可直接归入为《合同法》所调整的，由平等的法人、其他组织之间，以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的活动范畴；而与“合伙型联营”相对，则可归入《合伙企业法》或《合同法》的调整领域。

应当说，联营在根本上属于平等民商事主体之间的合同关系。自《公司法》、《合伙企业法》与《合同法》实施以后，联营的概念逐渐被淡化了。直至在2017年10月1日起实施的《民法总则》中，有关联营的相关规定被彻底删除。所谓联营的概念，已经过时了！当前，有关不同工程总承包单位之间的联合体，应当根据具体的联合体协议，具体问题具体分析。

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