结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十四）——宁波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管控
编者按
说起司法鉴定，不得不提的就是“以鉴代审”问题，这在建设工程结算纠纷案件工程造价鉴定中经常见到，因建设工程的造价确认等需要运用专业技术知识，所以凡是涉及此类问题，法院常常是“交予鉴定机构处理”一言以蔽之。而“以鉴代审”混淆了审判和鉴定的界限，损害了当事人意思自治原则，严重妨碍了司法公正和司法权威。这也已成为当前民事审判的一个突出问题。
在今天本系列关于建设工程纠纷案件关键证据——鉴定意见版块的最后一篇文章，我们将视线聚焦“以鉴代审”，朱树英律师将以一起拖欠工程款引发工程质量争议的诡谲司法鉴定入手，为你讲述在司法鉴定意见已经尘埃落定之际，在原委托代理律师知难而退，我方当事人一筹莫展之时，“东方大律师”朱树英迎难而上，最终在专家辅助人的帮助下，成功证明了原鉴定单位出具的鉴定意见不能证明案件事实，推翻了该鉴定意见以及“以鉴代审”的不良司法倾向，从而避免了合议庭按照原鉴定报告作出对我方当事人极端不利的判决。
司法鉴定的“整体顶升迫降方案”，是缺陷整改，还是结构破坏？让我们一起在今日“树英说”中寻找答案吧！
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十四）——宁波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管控
朱树英
鉴定意见是工程类案件中最重要、最关键、最复杂也是最具操作性的证据。前文中，我已先后通过四篇文章的篇幅，按照逻辑顺序详细介绍了鉴定意见的概述及其合法性原则、诉前自行委托鉴定的法律效力、诉讼程序中启动司法鉴定的实务操作，以及鉴定启动后当事人对鉴定工作的配合义务及其实务要点与注意事项。经过上述层层阐述后，鉴定机构会将形成的鉴定意见提交给双方当事人和审理法院。在司法实践中，一旦鉴定机构形成了司法鉴定意见，经过当事人提异议和法庭询问和质证，法院一般即会采信鉴定意见并作为案件判决的主要依据，并且法院不采信鉴定意见也会变得非常困难。由于鉴定意见的这个特点，司法实践中出现了“以鉴代审”的弊端。所谓“以鉴代审”，是指司法鉴定单位在鉴定过程中超越职权，鉴定意见径直认定案件事实或是非，以及对鉴定所涉事实径直做出处理的行为。在建设工程纠纷案件审理中，经常发生鉴定机构在鉴定报告中不仅仅发表了专业问题的意见，同时越俎代庖替法院认定事实问题乃至法律适用问题，例如鉴定机构无视双方当事人约定自行确定计价标准进行鉴定、擅自认定涉及建设工程造价的案件事实，最后法院直接依据鉴定结论进行审判，这些都是典型“以鉴代审”违法行为。而“以鉴代审”又是一个缺乏法律规定和最高院司法解释的空白地带，对鉴定机构的管控正是当前建设工程司法鉴定实践的一个突出的法律问题。
法院对司法鉴定的管控并不是唯鉴定意见为是，针对司法鉴定意见在形成过程中存在的程序问题以及有违合法性、独立性、客观性、公正性四项原则，法院有权不予采信。由此，对于不利于己方又确存在错误的鉴定意见，当事人还有最后的机会说服法院不予采纳，本文作为鉴定意见的最后一篇，我要总结的是鉴定意见中最容易犯的“以鉴代审”的错误，以及当事人如何说服审案法院推翻错误的鉴定意见。
一、从宁波中院不采信“整体顶升迫降方案”看如何推翻结论错误的司法鉴定意见。
2002年1月，浙江省建工集团有限责任公司（以下简称“浙江建工”）向宁波市中级人民法院（以下简称“宁波中院”）起诉慈溪市慈吉教育集团（以下简称“慈吉集团”），追索慈吉集团因投资建设慈吉中学A、B、C三幢宿舍楼（以下简称系争工程）而拖欠的近2000万元工程款。2002年2月，慈吉集团反诉要求浙江建工赔偿因工程质量缺陷造成的经济损失。2003年1月，一审判决慈吉集团向浙江建工支付工程欠款1133万元，慈吉集团不服判决提起上诉。2003年8月，二审法院判决发回重审。慈吉集团在案件审理中提出对工程质量缺陷进行鉴定并要求鉴定整改需要费用的申请。
系争工程是否存在质量缺陷成为本案审理的一个争议焦点。根据慈吉集团申请案件审理提起质量缺陷及整改费用鉴定，国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家质监中心）受宁波中院委托，对系争工程进行质量缺陷鉴定。《检验报告》显示：“系争工程存在九项质量缺陷。其中最主要的问题是楼层标高与设计不符，楼层净高比设计要求低了5厘米，相当于一块标准砖的厚度。”
根据国家质监中心鉴定的质量缺陷，宁波中院又按慈吉集团要求，委托系争工程的原设计单位浙江省建筑设计研究院（以下简称浙江设计院），根据国家质监中心的质量鉴定结论进行质量缺陷整改方案鉴定。浙江设计院之后出具了一个将已投入安全使用的建筑物水平方向解体、横向切割“腰斩”，用“1596个千斤顶”将楼层抬高5厘米，灌以钢筋网片和细石混凝土，在内外墙配以大面积钢板固定后再做粉饰，以提升标高符合设计要求的《慈吉教育集团中学宿舍楼A、B、C修复加固方案》（以下简称浙江设计院的“整体顶升迫降”整改方案）。依据该方案审价，修复加固费用总计3876万余元。而此前建设银行宁波分行受托鉴定得出系争工程的总造价仅为2480万余元，这意味着整改费用竟比整个工程造价高出1396万元。
浙江建工的技术专家在收到浙江设计院鉴定方案后难以置信，原已委托的代理律师在知难而退的同时，向当事人推荐聘请我作为后续代理律师。临危受命的我，立即会同浙江建工的质量、技术部门进行核对论证，并陪同当事人一起去北京，另行委托国内最具权威性的清华大学土木工程学院结构工程检测中心（以下简称清华检测中心）对该份整改方案的科学性、必要性、合理性和对工程结构的安全性进行专业评估。清华检测中心接受委托并出具专业评估报告。该专业评估报告认为，浙江设计院提出的“整体顶升迫降”整改方案不安全、不合理、不经济、不科学而予以全面否定。
此处清华检测中心出具的专业评估报告性质上就是前文介绍过的专家辅助人。在本案中，专家辅助人的作用是辅助当事人向合议庭解释了为何原有的鉴定意见不合理，故而不能证明案情事实，不能被合议庭采信。显然，若采用浙江设计院的鉴定方案进行结构切割后再粘接，可能面临严重的安全隐患。仅仅为了追求满足一块标准砖的设计高度，以缺陷整改的名义下进行破坏性的分割和粘贴，甚至不惜以牺牲安全性为代价，这无疑是背离了质量缺陷整改的本质要求和初衷。而对于建筑物已满足国家质量验收规范而不符合当事人合同约定标准的层高要求这一情况，依法可以采取适当降价的办法解决。
最终，经法院开庭审理，清华大学的专业评估意见为宁波中院所采信。一审判决否决了浙江建筑设计院对质量缺陷“整体顶升迫降”的司法鉴定意见，对本案工程质量缺陷采取酌情降价100万元，原、被告各半承担的方案。慈吉公司不服提起上诉，二审法院维持原审法院否定司法鉴定的结论，浙江建工至此宣告胜诉。本案中，我通过专家辅助人的帮助，成功证明了原鉴定单位出具的鉴定意见不能证明案件事实，推翻了该鉴定意见以及“以鉴代审”的不良司法倾向，从而避免了合议庭按照原鉴定报告作出对我方当事人极端不利的判决。
二、“以鉴代审”的成因以及否定“以鉴代审”的法律调控。
总结我多年来代理工程类案件的经验可以发现，工程类案件的法官在审判实践中，对于鉴定意见是十分依赖的，甚至到了但凡涉及专业性问题或当事人对合同价款有争议，就要求当事人委托或法院指定专门的鉴定机构进行造价鉴定，而不对合同约定或相关证据进行基本的审查。甚至对于一些已经约定固定价款的工程，或双方已确认的决算金额也进行鉴定，使得鉴定机构事实上代替法院行使了对于合同性质等法律问题的认定，这就是常常提到的“以鉴代审”问题。为何要避免“以鉴代审”，否定“以鉴代审”涉及部分的鉴定意见的效力，就要从“以鉴代审”的成因以及法院对此的态度转变两方面进行讲解。
（一）“以鉴代审”的成因。
“以鉴代审”现象在工程类案件中尤为常见，这与工程类案件的高度专业性密不可分，具体有如下两大原因：
1、因建设工程的造价确认需要运用专业技术知识，所以凡是涉及此类问题，法院都交予鉴定机构处理。
随着城乡一体化进程的推进，我国长期处于建设工程的高峰期，毋庸置疑的是，建设工程是一项历时长、成本高、涉及范围广的复杂工程。建设工程包括了建筑工程、工业工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程等各领域，即使是相同领域内的建设工程之间也存在着设计、材料、施工、人员、设备、自然地理方面的种种差异。在此基础上对建设工程的造价进行确认需要运用建筑技术、工程材料、施工工艺等方面的专业知识和物理、数学、统计等学科的专业方法进行复合计算，还需要结合现场实际情况进行测量估算、图文比对等。因此法院在审理建设工程类案件时，面对确认工程造价的难题往往需要依赖鉴定机构来解决。这也就导致了但凡出现建设工程造价，法院统统以造价鉴定需要专业技术知识为由交给鉴定机构，鉴定机构确定了建设工程的造价后，法院就直接以鉴定机构的鉴定结论为依据来做出判决。
2、对建设工程司法鉴定及鉴定机构的作用认知有误。
司法实践中之所以出现“以鉴代审”的一项重要原因在于法院和当事人对建设工程的司法鉴定及鉴定机构的作用存在认识误区，认为只要在建设工程案件中出现需要司法鉴定的情形，那么法院仅需要在司法鉴定结束后依据鉴定得出的结论进行判决就好，这种情况在工程造价鉴定中尤甚。但其实工程造价鉴定存在其特殊性，即建设工程造价鉴定的“从约性”原则，这是指建设单位和施工单位如果在建设工程施工合同中约定了工程的计价标准或计价方法，则应首先从其约定来确定建设工程造价。而当事人约定的计价标准或计价办法属于法律问题和事实问题，基于此，法院在委托鉴定机构进行造价鉴定前，应该对计价标准或办法予以查明确认。
在建设工程司法鉴定中，鉴定机构是根据其自身的专业性对专业问题提出意见，给合议庭作为参考，法院不能当然的依据鉴定机构出具的鉴定意见直接做出裁判，鉴定意见作为《民事诉讼法》规定的一类证据，理应经过当事人的有效质证和法官的综合考量予以采纳。
（二）从“鉴定结论”到“鉴定意见”，法院对于这一证据种类的观念发生改变。
早在1991年我国颁布第一部《民事诉讼法》之初，鉴定就作为证据的一种分类出现在总则第六章“证据”的第一条中。不过在2012年《民事诉讼法》修改之前，鉴定作为证据类型的措辞都是“鉴定结论”，而2012年《民事诉讼法》修改时其改为了“鉴定意见”。看似一词之差改动轻微，但其背后是立法机关与法院对于鉴定这一证据种类在诉讼所处地位的看法上的改变。
为何专业技术人员进行鉴定之后的成果的呈现，是“意见”而非“结论”？“意见”一词比“结论”更能反应鉴定意见的本意，即指鉴定人对案件中涉及的专门性问题，运用专门知识对所提供的案件材料进行鉴别、分析后作出的结论性意见。采用“意见”一词，更能突出鉴定意见仅仅是专家为了鉴定的问题所提出的看法、观点，而非具有必然证据能力和证明力的定案结论。
鉴定意见是某方面的具有相应鉴定能力的鉴定人员对部分需要进行鉴定的证据，运用自己的专业知识进行分析所提供的专业意见，具有相当的权威性，但是在鉴定过程中，有可能因为鉴定过程程序有瑕疵、鉴定人员选择的鉴定方式错误、鉴定的内容不符合委托内容、鉴定选取的样本不能反应鉴定对象全貌、鉴定过程中系统误差累积产生的结果偏移、鉴定人员缺乏经验、鉴定过程中对问题的裁量过于随意、乃至于收受贿赂等等问题，导致鉴定意见本身偏移了事实真相。经过质证，如果发现鉴定意见有上述的情形或者其他严重影响鉴定意见对事实的科学反应的情形，显然就不能作为最后合议庭定案的依据。综上可见，人民法院主流观点已经认识到鉴定意见只是证据而不是客观事实，其更不应影响法院对于法律问题的审理判断。
于是，就有了立法方面从“鉴定结论”到“鉴定意见”这样措辞上的改动。就可以看出“鉴定意见”更加贴合《民事诉讼法》第六十三条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”以及第六十四条：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的立法理念，即鉴定意见作为证据的一种，也需要经过法院按照法定程序，全面地观地审查核实过之后，经过双方当事人质证过之后，才能作为定案的依据。所谓质证，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条，认定为“当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质证、说明和辩驳，”，又在第四十七条明确规定：“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即所有的证据均需通过质证才能作为法定证据使用，鉴定意见也不例外，依据上述法律规定，即使是鉴定意见，诉讼参与方也有权对其发表自己的意见，最终由法院裁量，这才是诉讼参与方辩论权利的体现。
上文中我通过回顾司法鉴定在我国的发展过程以及立法者在法律修订过程中体现出对于鉴定意见应归于证据本身的立法精神，解释了目前法院更强调审判权的司法导向。然而“以鉴代审”的情况仍然存在，不排除是因为某些地方法院尤其是基层法院个别法官接触建设工程案件较少，对于专业技术问题有畏难情绪，同时法院案件数量巨大，而建设工程中涉及价款等问题签证繁多，工作量又是巨大，因此存在放任鉴定机构以鉴代审的利益需求。遇到这种情况，就对当事人以及代理律师提出了更高的要求，必须要更清醒地认识到“以鉴代审”相关的病节所在。
（一）鉴定意见的作用“归位”。
在有限程度内，司法鉴定能够辅助合议庭对事实问题予以查明，这缘于在有效的诉讼期限内鉴定机构难以用专业知识和技术确定全部事实，且鉴定意见是由鉴定人在鉴定活动中经过主观的观察、断定得出的，所以鉴定意见不能当然的反映全部客观事实。司法实践中要解决“以鉴代审”问题，不过度依赖和使用鉴定意见，需要充分理解司法鉴定的初衷，正确认识鉴定意见的地位与作用，具体来说包括以下几点：
1、鉴定意见作为证据，需要经过当事人的有效质证。
鉴定意见作为一类证据，只有经过当事人的有效质证才能作为法院判案的依据。建设工程案件中的鉴定意见具有相对较高的证据地位，法院也通常会以鉴定意见作为认定案件事实的关键性证据，所以鉴定意见能否有效质证与当事人的利益休戚与共。而鉴定意见的有效质证要求当事人具有较高的诉讼意识和诉讼能力，否则鉴定意见一旦出现对一方当事人不利的后果，那么该当事人就会试图采取申请重新鉴定的方式来争取对己方的有利结果，这在一定程度上会造成司法资源的浪费。为了避免司法鉴定效率低下和司法资源的浪费，法院组织鉴定意见的质证应有妥善的制度管理，引导当事人正确的对待司法鉴定意见，能够就鉴定人是否适格、鉴定方法是否科学、鉴定程序是否合法、鉴定意见是否遵循客观事实进行质证。
2、法官应在司法鉴定程序中起主导作用。
这里说的法官对司法鉴定的掌控，主要是指在程序方面的掌控。包括对司法鉴定启动的必要性与合理性进行审查、鉴定机构的客观选择、补充鉴定或重新鉴定是否确有必要、鉴定人是否需要出庭、鉴定意见能否采纳等，都需要法官结合案件的事实情况予以决定。司法鉴定是借助鉴定人的专业素养对专门问题进行鉴别判断的活动，在建设工程纠纷中，法官作为建工领域的“非专业人”，要想实现合理采纳鉴定意见，正确作出研判，突破“以鉴代审”的现实困境，就需要强化法官的司法鉴定支配权，加强对鉴定程序的掌控，决不能借建设工程司法鉴定专业化程度高为由过分依赖鉴定意见。
3、鉴定并不当然决定审判，作为证人的鉴定人应出庭作证。
过去的很长时间里，由于“以鉴代审”的问题存在，造成了“鉴定决定审判”的错误认知。从法理和现实出发，鉴定都不能当然决定审判，鉴定意见不是法院认定事实的唯一凭据，对案件的客观审查和判决均需结合其他证据进行综合性的考量。鉴定意见是证据中的一类，相较于其他类证据，也不具有特定的优先性，法官仍需要审查后结合其他证据来判断案件事实，避免鉴定人代替法官的尴尬局面。《民事诉讼法》第七十八条也对鉴定人的出庭义务予以明确，当事人对鉴定意见有异议或鉴定人确有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，这为鉴定意见的有效质证提供了便利条件。
（二）法院对鉴定意见的审核认定。
“以鉴代审”问题反映出当前司法审判水平不高、司法鉴定管理滞后的问题，要处理这一问题需要从司法理念的树立、管理制度的改革、诉讼程序的完善等来共同解决。如果遇上这种情况，就对当事人提出了更高的要求，当事人必须主动帮助提醒法官应如何审核认定。我归纳了以下四种常见的鉴定错误及应对思路：
第一，鉴定意见超出委托鉴定范围的，应当提请法院要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信的情况下，还要注意提醒法院在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。若是我方已经预交了鉴定费用，可以要求鉴定机构返还，鉴定机构拒不返还的可以另行起诉鉴定机构。
第二，鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，当事人应主动要求人民法院就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，应要求鉴定人对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，应主动要求人民法院进行补充鉴定、申请专家证人审核甚至重新鉴定等。
第三，鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的。当事人应向人民法院提出对合同效力或者当事人责任承担不应由鉴定进行认定，而应由法院审理认定。当人民法院审理后认定与鉴定人的认定不一致的，应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，当事人可以要求人民法院启动补充鉴定的程序。
第四，鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，当事人可以就此要求法院对该鉴定意见不予采信。因为许多鉴定机构实际上会让鉴定人的助理参与完成鉴定的主要工作，甚至作为鉴定人出庭作证。当事人在质证时要格外留心核对出庭接受询问的鉴定人的身份，只要不是在鉴定报告上盖注册执业章的造价师本人出庭作证，都可以不予认可。这种情况下也可以要求法院在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。若是我方已经预交了鉴定费用，可以要求鉴定机构返还，鉴定机构拒不返还的可以另行起诉鉴定机构。
综上可以看出由于是否启动司法鉴定程序由法院决定，鉴定单位对委托鉴定的法院负责。因此，在通常情况下，鉴定意见一旦形成，否定司法鉴定意见非常困难。但是鉴定意见并不是一定必须采纳的结论，更不是一锤定音的科学上的、案情事实上的“审判”，而是作为证据的一种，接受合议庭审查，接受双方质证，最后参与整个合议庭对事实的认定。当事人要充分利用对于鉴定意见的质证程序，有理有序地把握好这最后推翻鉴定意见的时机，以维护自身权益。
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