【建纬观点】对公司法司法解释（四）征求意见稿的修改建议（二）

编者按

受

最高法院公司法司法解释起草组负责人邀请，本所曹文衔律师在美国游学期间，历时40多天，完成了对最高法院近期拟出台的公司法司法解释（四）征求意见稿的

修改建议稿，并已于近日提交最高法院。建议稿全文共三万余字（不包括征求意见稿原文）。创作期间，曹文衔律师研读公司法相关文献百余篇、已决案例近百则。

曹

文衔律师曾于2008年至2009年间，应最高法院邀请，历时半年多，参加物权法颁布后第一个专门性司法解释——《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权

纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》从征求意见稿至公布施行稿的全过程起草工作。最终颁布的该司法解释共十九条，曹律师的建议条文中有四条被完全采纳，

另有四条被部分采纳，为该司法解释的出台作出了重要贡献。此外，曹律师还多次就上海市人大、市政府的多部地方性法规和行政规章的制订、修改提出建设性建议

意见。

二、关于股东知情权案件

【征求意见稿】

第十三条（行使知情权应具备股东身份）

股东依据公司法第三十三条或者第九十七条起诉公司请求查阅、复制公司文件材料的，应当依法受理。

公司提供证据证明原告起诉时或者在诉讼中已经不具有股东身份的，应当驳回起诉。

【笔者建议稿】

第十三条（行使知情权应具备股东身份）

股东依据公司法第三十三条或者第九十七条起诉公司请求查阅、复制公司文件材料的，应当依法受理。

原告起诉时或者在诉讼中不具有股东身份的，应当不予受理或者驳回起诉。

【理由】

1、原告股东身份的证据来源没有必要局限规定于来自公司，甚至“有证据证明”的表述已属多余。原告起诉时，因为没有被告的抗辩，法院立案仅须审查原告有关股东身份的形式文件，即便与日后查明的事实不符，仍可在诉讼中驳回起诉。诉讼中原告是否具有股东身份，自然需要诉讼双方举证主张或抗辩，不言而喻，无需赘述。

2、原征求意见稿表述为“原告起诉时或者在诉讼中已经不具有股东身份的”，似乎暗设了原告曾经具有股东身份的前提，遗漏了原告可能从未具有，但误认为自己具有股东身份的情形。

3、原告起诉时不具有股东身份，应当不予受理，受理后查明不具有股东身份，才裁定驳回起诉。原征求意见稿有关表述不严谨。

【征求意见稿】

第十四条（固有权）

公司以存在下列情形之一为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：

（一）股东出资存在瑕疵；

（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；

（三）股东间协议约定限制股东查阅、复制公司文件材料。

【笔者建议稿】

第十四条（固有权）

公司以存在下列情形为由进行抗辩，拒绝股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者司法解释规定查阅、复制公司文件材料的，不予支持：

（一）股东出资存在瑕疵；

（二）公司章程限制股东查阅、复制公司文件材料；

（三）股东会、股东大会、董事会决议、公司与股东间协议或者股东间协议等约定限制股东查阅、复制公司文件材料。

【理由】

1、原征求意见稿“公司以存在下列情形之一为由进行抗辩”的表述逻辑上不严谨。按照字面意思，公司如以存在下列多个情形为由进行抗辩，则可以支持，或可能支持。显然不合起草者本意。

2、除了股东间协议之外，实践中由于种种原因，可能在股东会、股东大会决议、董事会决议、甚至公司与股东间协议甚至其他类型的协议中出现对股东查阅文件固有权的不当限制，应该一并列入。

【征求意见稿】

第十六条（查阅原始凭证）

有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。

公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。

【笔者建议稿】

第十六条（查阅会计账簿及原始凭证）

有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。

公司有合理证据证明股东查阅前款规定的公司会计账簿及记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。

【理由】

1、同建议稿第十三条理由1。

2、公司法第三十三条规定，有限责任公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝股东查阅公司会计账簿。原征求意见稿遗漏了对股东查阅公司会计账簿应具有正当目的的明确规定。即便实践中一般认为，会计账簿载明的信息对公司利益影响的敏感程度不及记账原始凭证，但司法解释不具有对法律的修改权。

【征求意见稿】

第十七条（不正当目的）

有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：

（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；

（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；

（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；

（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。

【笔者建议稿】

第十七条（证明不正当目的的合理根据）

公司有证据证明股东存在下列情形之一的，可以认定公司具有公司法第三十三条第二款所称的“合理根据”：

（一）股东曾经向未经公司认可的第三人通报通过查阅公司非公开文件材料得知的信息；

（二）股东拒绝签订公司合理要求的对公司非公开文件资料的保密协议，或者拒绝作出保密承诺；

（三）股东曾经具有因故意导致公司文件材料的原件灭失的行为；

（四）股东具有以不正当手段获取公司非公开经营或技术信息的其他行为；

（五）股东以损害公司合法利益为目的的其他行为或事实。

【理由】

1、人的行为的目的性难以被直接证据证明和认定，通常只能借助其外化的言行及其实施结果来推定（而非认定）。而原征求意见稿的措辞强调人民法院可以认定股东具有不正当目的，与公司法第三十三条第二款表述的含义（公司有合理根据认为股东有不正当目的，即只需公司证明其对股东查账目的的怀疑具有合理依据）有较大出入，似有不妥。公司的此类举证只要达到合理性和可能性的证明力标准即应被认定为完成举证责任。相应地人民法院审理此类案件时对证据的审查也应采用合理性标准，且在证据证明力的盖然性（可能性）高度上应适当低于一般民事案件中的要求。因此建议稿表述为：公司举证证明股东存在列举的行为之一的，即可以认定公司具有合理根据怀疑股东查阅会计账簿有不正当目的。

2、公司法第三十三条第二款的措辞为“公司有合理根据认为股东查账具有不正当目的”，强调在成讼之前公司拒绝股东的查账要求是基于其已经持有相关证据（而非诉讼过程中发现证据）作为合理怀疑的根据。因此，本条所列举的情形均侧重于股东已经发生的行为，即所谓以行为历史推定未来行为的目的。

3、竞业禁止的前提条件是未经公司同意或认可，开展竞争性经营活动。比如，国有独资公司董事长可以经国资管理部门同意，兼任其他国有独资、合资公司的董事或高级管理人员，则不构成违反竞业禁止。此外，现实中公司股东入股多个经营同类型业务的企业的情况比比皆是，规定仅因为经营同类业务就剥夺股东查账的固有权利，存在巨大争议，建议删除该项内容。

4、原告具有非法泄露公司非公开文件信息的前科，并不以原告是否取得利益为必要条件。为了达到损害公司利益的目的，股东是否取得利益应当在所不问。此外，原征求意见稿中设置两年的股东行为历史限制可能缺乏任何事实与法律支持。

5、公司合理要求股东对查阅的公司非公开文件资料负保密义务而股东拒绝的，可以合理推定其获取有关信息后有向外扩散的不正当目的。

6、如股东曾经具有因故意导致公司文件材料的原件灭失的行为，公司有理由怀疑或相信股东有不正当目的（比如试图销毁有关违法证据）。

7、如果股东有以不正当手段获取公司非公开的经营或技术信息（这些信息可能来自股东可查阅的公司文件资料之中或之外）的其他行为，比如试图盗取公司专有技术图纸、配方。但不属于经营或技术的其他非公开信息不在此列（比如，股东偷看公司人员的人事档案）。

8、原征求意见稿第（四）项的表述存在下列不妥。首先，“妨碍公司业务开展”是股东行为手段，其目的是“损害公司利益”，两者不宜并列成为目的。其次，应强调损害公司的合法利益，否则股东以取得起诉公司的证据为目的而要求查账，也因为公司认为其诉讼损害了公司利益而被视为目的不当。最后，损害公司利益与损害股东共同利益在语义上重叠，因为公司利益本质上就是股东共同利益，只有部分股东的共同利益才与公司利益不同，甚至两者利益相抵触，因而如此规定对公司并无实益。

【征求意见稿】

第十八条（无法查询的赔偿责任）

公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，股东起诉请求公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，应予支持。

【笔者建议稿】

第十八条（无法查询的赔偿责任）

公司未依法制作和保存公司法第三十三条或者第九十七条规定的公司文件材料，股东起诉请求公司承担民事赔偿责任的，应予支持。

公司以股东对公司未依法制作和保存前款规定的公司文件材料有过错为由提出抗辩，要求根据股东过错程度适当减少公司承担的民事赔偿责任的，应予支持。

本条第一款、第二款公司对股东承担赔偿责任后，起诉请求董事、主管高级管理人员共同承担公司已对股东承担的民事赔偿责任的，应予支持。

【理由】

‍

1、就公司未依法制作和保存可供股东查询的公司文件材料的责任主体而言，首先，公司作为独立民事主体，是提供查询文件的法定义务人，当然应承担违反法定义务的责任；其次，根据公司法的规定，公司董事会负有制定公司基本管理制度的职责，依法制作和保存公司文件材料属于公司基本管理制度的范围，董事对董事会行使职权的结果负责，因此，董事对未依法制作和保存公司文件材料应承担责任；最后，主管公司档案、文件材料制作和保存工作的高级管理人员（如财务负责人）对于公司未依法制作和保存可供股东查询的公司文件材料负有直接责任，也当作为责任主体。对于其他非主管该类工作的高级管理人员，规定其承担责任既不公平，也不合理。

2、规定公司对股东先行承担民事赔偿责任后，对于上列其他各责任主体（董事、主管高级管理人员）可以起诉追偿，共同分担公司已先行承担的民事赔偿责任，符合公司法关于董事、高级管理人员对公司责任、义务的规定。

三、关于利润分配请求权案件

【笔者建议稿】

取消征求意见稿的该部分全部内容，仅新增下列一条：

股东起诉请求公司分配利润的，应当不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。

【理由】

鉴于公司利润的分配为公司内部的自主事务，属于公司自治范畴此外，商法领域，存在与一般民法不同的特点，比如对商事效率的突出追求。对司法干预公司自治事项的范围以及深度的争议长期存在。但社会共识是，应当尽可能减少干预。就公司利润分配而言，公司法仅规定公司达到法律规定的分配利润条件后不分配利润的，股东有权要求公司以合理价格收购股权，以实现股东合理期待的投资收益。时至目前，无论是商界，还是商事法律理论与实务界，都对司法介入公司利润分配存在巨大争议。因此，笔者优先建议本规定不宜涉及有关公司利润分配纠纷案件，而如有可能和现实需要，可在公司强制收购股权纠纷方面作出规定。

如果最高人民法院最终认为，仍有必要司法介入股东起诉请求公司分配利润的纠纷，笔者的有关建议如下。

【征求意见稿】

第十九条（当事人的诉讼地位）

股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。

其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告；不同意分配利润的股东，可以列为第三人。

【笔者建议稿】

第十九条（必要共同诉讼与当事人的诉讼地位）

股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。起诉请求实施同一分配方案的股东，应当列为共同原告，主张与原告起诉请求实施的分配方案不同以及不同意分配利润的股东应当分别列为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

全体股东为必须共同诉讼的当事人，参加诉讼，适用民事诉讼法第一百三十二条的规定和民事诉讼法司法解释第七十三条和第七十四条的规定。

【理由】

1、股东请求公司分配利润的诉讼，符合必要共同诉讼的要件，为了解决判决对全体股东的约束力问题，有必要将此类诉讼规定为必要的共同诉讼，将所有股东列为诉讼参加人。反之，如果不规定为必要共同诉讼，势必继续规定对其他股东以相同或不同诉请、事实与理由另诉的处理，以及面临实际判决中多个案件判决结果彼此协调的困难；并且如果仍继续规定有关判决的效力及于全部股东，说理难以充分。原征求意见稿未明确此类案件属于必要共同诉讼，其第二款规定的诉讼参加人中未必包含了全部股东：原告是部分或全部要求分配利润且诉请的分配方案相同的股东、第三人是部分或全部不同意分配利润的股东，遗漏了要求分配利润但要求的分配方案不同于原告，还可能遗漏了部分要求分配利润且要求的分配方案不同于原告诉请的分配方案的股东，还可能遗漏了部分不同意分配利润的股东。

2、考虑到不同股东对于利润分配的态度不一致，可概括为三类：一类是主张分配利润且要求实施同一分配方案；一类是主张分配利润但要求实施其他分配方案；一类是不同意分配利润。第一类应当列为必须共同诉讼原告；第二类和第三类应当分别列为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

3、适用民事诉讼法第一百三十二条的规定和民事诉讼法司法解释第七十三条和第七十四条的规定可以解决全体股东参加诉讼的程序问题。

【征求意见稿】

第二十条（股东会或者股东大会决议分配方案）

股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议，起诉请求公司分配利润的，应当判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东支付红利。判决对未参加诉讼的有利润分配请求权的股东发生法律效力。

股东起诉请求公司分配利润，未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议的，应当驳回诉讼请求，但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外。

第二十一条（未参加诉讼股东申请强制执行的权利）

人民法院审理股东请求公司分配利润案件，驳回股东诉讼请求后，未参加诉讼的股东以相同的诉讼请求、事实和理由另行起诉的，应当不予受理。

人民法院作出公司分配利润的判决后，未参加诉讼的有利润分配请求权的股东，可以据此申请强制执行。

建议将原第二十条与第二十一条整合修改为以下第二十条、第二十一条和第二十二条。

【笔者建议稿】

第二十条（有效分配方案及其实施抗辩）

股东有证据证明股东会或者股东大会有效决议中载明具体分配方案，请求按该方案分配公司利润的，可以予以支持，判决公司在一定期限内根据决议确定的方案向股东分配利润。

股东起诉请求公司分配利润，未提交或者未能证明股东会或者股东大会有效决议中载明具体分配方案的，应当不予受理或者驳回诉讼请求。

公司有证据证明存在下列情形之一并以此为由进行抗辩，要求终止实施决议确定的公司利润分配方案的，应予支持：

（一）载明具体分配方案的股东会或者股东大会有效决议作出后，公司经营状况发生重大不利变化，继续实施该利润分配方案，可能导致公司持续经营的重大困难；

（二）对制定或通过该利润分配方案所依据的事实出现重大误解，并导致事实上不能继续实施该利润分配方案；

（三）股东会或者股东大会作出新的有效决议，终止或撤销该利润分配方案；

（四）存在该利润分配方案法律上或事实上不能实施的其他客观事由。

【理由】

1、由于笔者建议稿第十九条规定了股东利润分配请求权诉讼为必要的共同诉讼，因此消除了征求意见稿第二十一条第一款存在的可能。实际上，如果不规定必要共同诉讼，征求意见稿第二十一条第一款的情况不仅可能存在，而且还会存在下列情形：人民法院审理股东请求公司分配利润案件，驳回股东诉讼请求后，未参加诉讼的不同股东以各自不同的诉讼请求（比如主张不同的分配方案）、事实和理由另行提起多个诉讼。此时，人民法院似乎没有理由不予受理。受理后判决时将面临多案判决结果互相协调的难题。

2、规定了股东利润分配请求权诉讼为必要的共同诉讼后，征求意见稿第二十一条第一款的情况已不复存在。

3、在最高人民法院认为确有必要对公司利润分配纠纷予以司法介入的前提下，笔者认为司法介入宜严格限定在股东（大）会有效决议已经载有明确具体的利润分配方案，但公司无正当理由拒不实施分配方案的案件中。在公司存在笔者建议稿所列的正当事由的情形下，如强行判决实施上述决议明确的分配方案，将导致事实上的判决无法执行，并可能引发或者激化公司与股东之间的矛盾，社会效果与立法目的相悖。

4、起诉时原告未提交决议明确的利润分配方案的，不予受理。受理时不审查决议的有效性和分配方案是否明确具体，对决议及利润分配方案的存在只作形式审查。受理后经审理发现决议无效或者分配方案不明确具体的，应判决驳回诉讼请求。

5、关于笔者建议的公司就不实施决议确定的利润分配方案的各项抗辩事由，理由如下：第（一）项系参考适用合同法项下的情势变更原则，且公司因故尚未及召集股东（大）会通过新的决议；第（二）项系参考适用合同法项下的重大误解的处理原则，且公司因故尚未及召集股东（大）会通过新的决议；第（三）项系起诉后发生新的有效阻却原告诉请的事实，致法律上不能履行；第（四）项是参考适用合同法项下法律上和事实上不能履行的兜底条款。

【笔者建议稿】

第二十一条（判决效力及于全体股东）

判决对未参加诉讼的股东发生法律效力，但股东依据民事诉讼法司法解释第七十四条的规定已明确表示放弃实体权利的，不得据此申请强制执行。

【理由】

1、在必要共同诉讼中，根据民事诉讼法司法解释第七十四条的规定，未参加诉讼的当事人可分为两类：一类为被列为诉讼主体（对本文讨论的股东情形而言，可能是共同原告或第三人）但未出席参加审理的当事人；一类为未被列入诉讼主体的当事人。对笔者建议稿第二十一条而言，作出“判决对未参加诉讼的股东发生法律效力”的规定，旨在宣示，判决对于公司所有股东产生法律效力。但书“股东依据民事诉讼法司法解释第七十四条的规定已明确表示放弃实体权利的，不得据此申请强制执行”的规定理由在于，尽管判决效力及于全体股东，但对于依据民事诉讼法司法解释第七十四条的规定已明确表示放弃实体权利的股东，视同对生效判决确认的公司利润分配的债权的自动放弃；如果再允许其事后申请对该债权生效判决强制执行，有违禁止反言的诚信原则。

【笔者建议稿】

第二十二条（当事人重大过错致公司不能分配利润的处理）

有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈或其他重大过错行为导致公司不分配利润的，可以另行起诉请求责任人承担民事赔偿责任。

【理由】

对于征求意见稿第二十条第二款所涉的其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的纠纷，不宜以股东利润分配纠纷案继续受理，否则，将导致审理无法有效进行，只能驳回原告诉讼请求。理由是，尽管不能利润分配的原因是责任人欺诈，但经由诉讼审理程序无论如何无法新产生一个可执行的利润分配方案。根据公司法的规定，公司利润分配方案的产生和确定属于董事会和股东（大）会的职权，董事会具体制定方案，交由股东（大）会审议决定。笔者建议代之以对责任人的民事赔偿纠纷的另案受理。事实上，除了上述责任人存在欺诈行为之外，还可能存在其他重大过错行为，建议一并规定。