【建纬观点】私募基金参与类REITs业务的合规路径初探（二）——符合资本弱化限制的股东借款
夏晶
上海市建纬律师事务所不动产金融部专业律师，拥有多年大型国企、律师事务所运营管理经验。主要业务领域包括：房地产、资本金融、公司治理、政府事务法律服务领域的诉讼和非诉讼法律事务服务。执业以来，夏晶律师主要为绿地集团、金地集团、新城控股集团、旭辉集团等大型房地产企业在全国多个城市的房地产收并购项目提供专项法律服务；同时，其在私募基金、资产证券化领域也为光大银行、鑫沅资产等多家专业金融机构提供法律服务，顺利协助其完成产品备案、发行等工作。
在近期的文章中我们讲到，《私募投资基金备案须知》施行后，私募基金投资纯非标债权项目的路径已被基本封堵。因此，私募基金还能从事哪些非标债权项目，成了业内普遍讨论与关注的问题。
对此，中基协在2018年1月23日召开“类REITs业务专题研讨会”，明确私募基金可以综合运用股权、夹层、可转债、符合资本弱化限制的股东借款等工具投资到被投企业，形成权益资本，符合上述要求和《备案须知》的私募基金产品均可以正常备案。
上一期的文章中，笔者介绍了私募基金参与夹层投资的一些合规要点。本文中，笔者与各位进一步分享私募基金运用“符合资本弱化限制的股东借款”进行投资的合规要点。
一
何为“符合资本弱化限制的股东借款”
从严格意义上讲，“资本弱化”是一个财会术语，它是指企业通过加大借款（接受债权性投资），增加所得税前扣除，以降低企业所得税税负的一种行为。通常而言，企业为筹措贷款所支付的利息，可在计算应纳税所得额时作为财务费用予以扣除，而股息一般不得在税前扣除。
“符合资本弱化限制的股东借款”实质上是债权性投资与权益性投资的结合，也即“股加债”中的“股权加股东借款”模式，其关键在于应符合资本弱化的限制。
二
与“资本弱化限制”相关的法律法规
在过去很长一段时间内，中国并没有出台专门针对资本弱化（即通过关联方贷款补充权益性投资资本不足）的税务法律条款，只是在外商投资企业的投资规定等法规中，中国对注册资本与投资总额的比例及投资金额有相关的要求。近年来，中国税务机关通过借鉴发达国家税务管理经验并结合其实际情况，陆续出台了《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）和《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税[2008]121号）等法规文件。
1.《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》
在2007年出台的《中华人民共和国企业所得税法》中，第四十六条明确规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》对相关概念做出了进一步阐释：
债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。
企业间接从关联方获得的债权性投资，包括：（一）关联方通过无关联第三方提供的债权性投资；（二）无关联第三方提供的、由关联方担保且负有连带责任的债权性投资；（三）其他间接从关联方获得的具有负债实质的债权性投资。
权益性投资，是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。
2.《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）
《特别纳税调整实施办法（试行）》加强了对资本弱化的管理，明确由税务机关对企业接受关联方债权性投资与企业接受的权益性投资的比例是否符合规定比例或独立交易原则进行审核评估和调查调整。第九章详细规定了“资本弱化管理”的相关内容。
需注意的是，目前第九章的第八十九条已被《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（2016年6月29日实施）废止。2015年，国家税务总局发布了《特别纳税调整实施办法（征求意见稿）》，但是正式的实施办法尚未颁布。
3.《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税[2008]121号）
根据《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》的规定：
在计算应纳税所得额时，企业实际支付给关联方的利息支出，不超过以下规定比例和税法及其实施条例有关规定计算的部分，准予扣除，超过的部分不得在发生当期和以后年度扣除。企业实际支付给关联方的利息支出，除符合本通知第二条规定外，其接受关联方债权性投资与其权益性投资比例为：（一）金融企业，为5：1；（二）其他企业，为2：1。
企业如果能够按照税法及其实施条例的有关规定提供相关资料，并证明相关交易活动符合独立交易原则的；或者该企业的实际税负不高于境内关联方的，其实际支付给境内关联方的利息支出，在计算应纳税所得额时准予扣除。
4.《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号）
针对上述第3点《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》确立的“独立交易原则”例外情形，《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》进一步规定，在进行关联申报时，企业关联债资比例超过标准比例需要说明符合独立交易原则的，应当准备资本弱化特殊事项文档。资本弱化特殊事项文档包括以下内容：
（一）企业偿债能力和举债能力分析。
（二）企业集团举债能力及融资结构情况分析。
（三）企业注册资本等权益投资的变动情况说明。
（四）关联债权投资的性质、目的及取得时的市场状况。
（五）关联债权投资的货币种类、金额、利率、期限及融资条件。
（六）非关联方是否能够并且愿意接受上述融资条件、融资金额及利率。
（七）企业为取得债权性投资而提供的抵押品情况及条件。
（八）担保人状况及担保条件。
（九）同类同期贷款的利率情况及融资条件。
（十）可转换公司债券的转换条件。
（十一）其他能够证明符合独立交易原则的资料。
三
私募基金运用“符合资本弱化限制的股东借款”进行投资的合规要点
笔者认为，《私募投资基金备案须知》出台后，私募基金运用“符合资本弱化限制的股东借款”进行投资所需关注的合规要点主要有以下两个方面：
1.股东借款比例问题
根据上述法律法规，一般来说，私募基金作为企业股东或者投资人提供股东借款时，应当符合《关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》的规定，即债股比应当为2：1。
2.股东借款清偿顺序问题
最高人民法院于2015年公布的典型案例包括沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案[1]。在该起案件中，最高法院接受了美国判例法中的“深石原则”，确定股东借款与其他公司债务不具有平等受偿地位，也就是说公司资产应首先用于清偿非股东债权，剩余部分才能用于清偿股东借款。
基于一般实务经验，为满足中基协对于“权益性投资”的要求，该笔股东借款在清偿时应当符合“普通企业债务”优于“股东借款”优于“股权投资款”的顺序，否则很有可能被认定为单一债权投资而无法通过基金备案。
[1]《最高法院3月31日召开新闻通气会公布4个典型案例》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-14000.html
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