结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十一）——从上海“比萨斜楼”案看当事人诉前自行委托鉴定的法律效力
编者按
上周结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十） ——从天津高院二审改判案看证据司法鉴定意见的合法性原则说到言词证据中的司法鉴定意见，文中所涉案件中朱树英律师通过重新委托鉴定最终力挽狂澜，促成有利于我方当事人的改判结果，案件不可谓不精彩，过程不可谓不曲折。今天，朱树英律师要给大家带来的这一被称为“比萨斜楼案”的“奇案”更是精彩——
前述本系列第二篇（结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（二）千万不能自认没有证据——上海“比萨斜楼”案败诉的教训）曾说过这起案件，大家可能有印象，不过当时说的是之前在当庭辩论环节因施工单位自认没有证据最终陷于被动、无奈吞下败诉苦果。今天朱树英律师则要从这起震惊上海滩的案件中的后续审理环节，探讨“当事人诉前自行委托鉴定的法律效力”。当下，建设工程纠纷案件审理中的司法鉴定周期都很长，以至于成为当事人维护自己合法权益的最大司法障碍。而当事人自行委托鉴定，恰恰是解决这一司法障碍的最有效的方法，这在今天这起“比萨斜楼案”中也有很好的体现。话不多说，一起来看看吧！
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十一）——从上海“比萨斜楼”案看当事人诉前自行委托鉴定的法律效力
朱树英
上一篇已经论述过司法鉴定在建设工程案件中的独特地位及其应该遵循的基本原则。而证据鉴定意见本身既可由当事人自行委托所取得，也可由司法机关启动司法鉴定所形成。鉴定意见作为一种由鉴定人通过技术鉴定形成的、对案件定案处理极其重要的证据，在处理建设工程纠纷案件中，常常有着别的证据难以替代的作用。又由于司法鉴定必须遵从合法性原则、独立性原则、客观性原则、公正性原则等四项原则，鉴定意见又须经过法庭的质证，故，鉴定意见具有较高的证明力，建设工程造价争议案件，法院往往最终的判决正是依据了鉴定意见。然而，正是因为司法鉴定具有较高的专业性、技术性这一基本特点，也会导致鉴定意见形成周期较长、需要依法选定鉴定机构作为新的诉讼参与人、会产生较高的鉴定费用等诸多不利因素。因此，当事人应在合同中事先自行约定鉴定的相关条款；有必要进行鉴定时，当事人应该尽可能早地自行启动鉴定过程，唯有如此才能快捷、高效解决有关工程造价、质量、工期争议，尽可能避免纠纷发生后的司法鉴定程序，从而更有效地捍卫争议双方当事人的合法权利。
当下，建设工程纠纷案件审理中的司法鉴定旷日持久，周期久长，以至于成为当事人害怕的、维护自己合法权益的最大司法障碍。而当事人自行委托鉴定，能够成为解决这一司法障碍的最有效的方法。如果当事人在建设工程合同条款中约定自行委托鉴定，一旦在合同履行过程中发生工程造价、质量、工期等争议，应当由专门机构通过鉴定出具技术评估、评判意见时，当事人可依约自行委托鉴定形成鉴定意见。即便当事人的合同没有相关约定，当事人仍可单方启动鉴定，只要鉴定机构具有相应的资质条件和权威性。当事人的自行委托形成的证据鉴定意见，不仅可以在诉讼发起之前先行解决技术问题的鉴定，而且鉴定意见也能够获得法院的认可，这显然有利于双方当事人减少争议焦点，快捷、高效解决纠纷。
因此，当事人诉讼前先行委托鉴定解决专门的、技术性的争议并且形成证据，绝对是减少诉讼，即便发生诉讼也有利于尽快解决纠纷行之有效的好方法。
一
从上海“比萨斜楼案”，看当事人单方自行委托鉴定的效力
关于鉴定的启动，在《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>（下称民事诉讼证据规则）的理解与适用》一书中，最高院总结为以下三种情形：
一、单方自行委托鉴定；（依据《民事诉讼证据规则》第28条）
二、双方协商确定鉴定机构、鉴定人；（依据《民事诉讼证据规则》第26条及2017年《民事诉讼法》第76条）
三、法院指定鉴定机构。（依据《民事诉讼法》第76条）。
据此，上述第一、第二种鉴定的启动方式即为当事人的自行鉴定，即便当事人无合同的约定，只要鉴定机构具有相应的资质和权威性，鉴定意见仍可成为法院案件判决的主要证据。
1992年，上海改革开放需要把外滩建设成金融一条街。原在外滩办公的某进出口公司，被置换到虹口区一繁华路段重新建造新的办公大楼。该进出口公司委托上海某开发经营(集团)公司代建。项目建设于1992年底获得施工许可,经过招标投标,12月15日,代建人上海某开发经营(集团)有限公司(以下简称发包人)与南昌某建筑工程公司(以下简称承包人)签订《建筑安装工程承包协议书》(以下简称施工合同)。施工合同约定：由承包人承建发包人投资的某综合业务楼,总高32层,开工日期为1992年12月30日,竣工日期为1996年6月30日:工期逾期每日违约金为合同总价的万分之二,工程质量标准为优良。
1994年11月,总高32层的综合业务楼主体结构封顶、质量验收合格后进入装修施工。1995年2月,在安装电梯时发现已挂直的电梯导轨老是偏移,修直了没过几天又偏了。为此,电梯安装单位以“本大楼电梯无法垂直安装”为由要求停工。据此,发包人和电梯施工人都怀疑是否因大楼沉降不均匀,才导致大楼的垂直度出了质量问题。
这时，该案发包人慕名找到了我，让我代理本案。在接触本案的第一时间，我就意识到质量鉴定的结果将是这个案件的关键证据。为此，我指导、建议当事人进行诉前工程质量鉴定，只有尽早进入质量鉴定，才能从技术上认定大楼发生倾斜的原因和责任，更全面地展示自己搜集的和案件事实相关的证据，才能有力地捍卫我方的合法权利。
本案涉及的鉴定是鉴定垂直度。垂直度是工程主体结构质量安全性的主要指标，要查明垂直度是否合格必须进行观察沉降鉴定。而该鉴定又是需时长、难度大的专业鉴定,鉴定一次一般需要3年。由于质量缺陷严重，这个工程从1995年开始,先经过上海同济大学建设工程质量检测中心耗时3年的鉴定。由于当事人各方对该鉴定结论争议激烈,后又由上海市建设委员会科学技术委员会进行为时3年的第2次鉴定。鉴定结论仍争议很大,且前两次鉴定结论均称“工程沉降尚未稳定”。不得已,由上海市人民政府决定由市技术监督局作第3次鉴定。
这三次鉴定的启动分别属于两种不同的方式。其中第一次委托同济大学建设工程质量检测中心的鉴定和第三次委托上海市技术监督局所做的鉴定属于单方委托的鉴定，而第二次委托上海市建设委员会科学技术委员会的鉴定属于双方合意委托的鉴定。
本案质量缺陷最终通过3次观察沉降鉴定,历时10年终于得出结论。2004年2月,市技监局的鉴定结论最后确认：大楼垂直度超过国家标准,大楼垂直度偏移了38公分,主体结构质量不合格。
上述工程质量问题的主要原因有以下两个。
第一,主要责任在施工单位,施工单位在施工过程中发生过截桩行为。有一部分桩没有打到设计长度,导致了整栋楼的偏移、倾斜。
第二,设计单位不排除有责任。设计单位采用初步勘察报告作为设计依据;设计打桩采取的是静压桩施工工艺,采用静压打桩方法有可能会造成部分桩无法压到设计长度。鉴定结论同时认定：建筑物的沉降已经稳定,虽然大楼的垂直度超过国家标准,但是建设物的整体性、抗震性和安全性能够保证。长达10年的工程沉降观察的质量鉴定,导致大楼自1995年6月停工直到发生诉讼。
之后本案在上海市第二中级人民法院提起诉讼，一审法院都根据民事诉讼证据规则第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的法律依据，针对本案并无相反证据，遂采信诉讼前上海市技术监督局做出的鉴定意见，并在一审时按照该鉴定意见为基础证据做出了判决。施工单位不服原判向上海市高级人民法院提出上诉。二审法院审理本案，以一审判决为基础调解结案。
由此可见，当事人在诉讼前自行委托鉴定机构所获得的鉴定意见证据，能够成为法院的判决依据。
二
当事人单方委托鉴定的效力认定的实务操作
从上述案件法院审理时引用当事人单方委托鉴定的鉴定意见作为判决证据，施工企业从实务操作角度应关注如下几个问题：
1、一方当事人可以自行委托鉴定。当事人可以自行委托有资质的，有权威的、具有鉴定能力的鉴定单位或机构来进行鉴定。这本质上是一方当事人通过鉴定来确定对于案件疑难复杂事实认定的一种手段。
2、在一方自行委托鉴定时，另一方当事人拥有通过足以反驳鉴定意见的证据来申请重新鉴定的权利。《民事诉讼证据若干规则》第28条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对方当事人提出反驳意见并举出足以证明反驳意见成立的证据的，人民法院应当根据民事诉讼证据规则的规定准许对方当事人要求的重新鉴定的申请。这点规定主要是因为当事人一方委托的鉴定，毕竟存在可靠性较薄弱的可能性，也是出于对双方当事人的利益平衡考虑而规定的。
3、若另一方当事人没有足以反驳鉴定意见的证据，那么人民法院可以将当事人一方委托制作的鉴定意见作为认定事实的根据。这是因为另一方当事人对单方委托的鉴定报告举证进行反驳的过程，即是对单方委托的鉴定报告进行质证的过程。若另一方当事人对该鉴定意见提不出足以反驳鉴定意见的证据，那么该鉴定报告即属于《民事诉讼法》第63条规定的：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”中已经查实的证据，那么该鉴定报告自然可以用以认定案件事实。而另一方无法提出反驳证据的当事人，就陷入了举证不能的情形，要承受举证不能的法律后果。
除了上述案件外，最高人民法院2014年做出的（2014）民申字第1459号判决中，也曾援引了《民事诉讼证据规则》第28条，认定了经过双方质证后的单方委托的鉴定证据效力。该案件中，原告燕宇公司在诉前曾单方委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司（原案被告）施工部分工程的造价进行了鉴定，被告中建六局五公司没有能够举出足以反驳鉴定意见的证据，所以燕宇公司单方委托鉴定机构作出的鉴定就被作为了定案的依据。该案判决的说理部分中关于单方委托鉴定的效力问题的看法如下：
“原审诉讼中，燕宇公司（原案原告）委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司（原案被告）施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：‘当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。’但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。”
从以上最高院的生效案例可以看出，当事人诉前单方委托的鉴定，是可以被人民法院作为鉴定意见采信的。
三
当事人双方委托鉴定的效力认定的实务操作
从上述案件法院审理时引用当事人双方委托鉴定的鉴定意见作为判决证据，施工企业从实务操作角度应关注如下几个问题：
1、对于双方达成合意共同委托的诉前鉴定，现在司法实践的主流观点是，认为双方均认可该鉴定结论。当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程的造价、质量、工期等问题出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，通常不会被法院所准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定办法解决的，法院会准许重新鉴定；如果通过第二款规定的补充鉴定方法可以解决的，法院不会允许重新鉴定，而是会允许补充鉴定。第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
2、通说认为，如果当事人在起诉前对工程价款结算形成有效合意，包含鉴定、第三方审价、双方协商一致等多种达成合意的形式，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院将不予准许。当事人一方委托，双方参与的工程造价鉴定，可以被作为确定案情的事实根据，而不需要在诉讼中另行进行造价鉴定。
值得一提的是，（1）双方诉前共同委托鉴定，鉴定机构给出的鉴定结论，是当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不会准许。（2）关于诉讼前的鉴定如果是单方委托，双方全面参与鉴定，现在的司法实践有一种比较主流的看法，将这种行为认定为双方对鉴定达成了合意。尤其是在该鉴定是造价鉴定的情况下，那么主流意见将其认定为工程价款结算形成有效合意。
四
诉前鉴定有利于当事人能够选择更多元的纠纷解决的策略
如若双方当事人在诉讼前选择了诉前委托鉴定，那么在鉴定完成之后，双方当事人涉及技术方面的权责就会基本厘清，后续的纠纷解决策略可以因此更为多元。在已有诉前鉴定意见的前提下，当事人可选择的策略主要有三种：
1、选择通过诉讼的手段，由法院最终通过判决解决纠纷；
2、选择通过非诉讼的手段，由当事人双方形成合意解决纠纷；
3、选择通过诉讼中的调处，在第三方机构参与下解决纠纷。
这里的诉讼前的“鉴定”不是“司法鉴定”，而是当事人委托专业调解人的调停处理意见。“鉴定”是鉴定人运用自己的专门知识，根据提供的案件材料，对案件的专门性问题进行分析、鉴别后作出的结论。案件鉴定以是否经过法院委托为标准，可以分为“诉讼内鉴定”与“诉讼外调处”。按照我国《民事诉讼法》的有关规定，“诉讼内鉴定”是指在诉讼过程中，经当事人申请，由法院委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题所进行的鉴定。这是通常所说的“司法鉴定”。“诉讼外调处”，是指未经法院委托或指定，当事人一方自行委托专业调解或评估机构作出的调处意见。诉讼外的调处，既可能发生在诉讼前发生，也可能在诉讼过程中，多数情况下是在诉讼发生前获得的调处或评估意见。诉讼外的调处意见可以作为证据使用，但需要得到法院的认可。
在前述的上海“比萨斜楼”案中，我们采取的策略即法院判决和双方合意调解兼而有之。一审中由法院判决，支持了我方的诉讼请求，而在对方提起上诉之后的二审中，我方当事人与对方当事人选择了调解结案，案结事息。为什么我当时在代理上海“比萨斜楼”案中，在鉴定意见出具之后就选择通过诉讼解决这一纠纷？其实原因很简单，因为我们通过诉前的鉴定意见确定了本案质量问题产生的主要原因并不在我方，而主要系施工企业施工管理不当引起的，故而我方没有责任。事先解决引起工程质缺陷的原因和责任，通过诉讼就可以很好的保护我方的权利。而本案最后通过调解结案，则是考虑到建设工程纠纷诉讼一般持续时间都会非常久，在一审法院已经明确认定了权责的基础上，我方就已经可以在有利的条件下进行调解，同时调解也能快速解决争议，尽快安排工程的后续施工，有效减少我方的实际损失。
当事人在我的指导下在上海“比萨斜楼案”的选择对于妥善处理争议具有指导意义。在2016年，最高人民法院发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，其中第9条如此表述，“积极推动具备条件的商会、行业协会、调解协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织、行业调解组织，在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、环境保护、电子商务、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解服务或者行业调解服务。完善调解规则和对接程序，发挥商事调解组织、行业调解组织专业化、职业化优势。”诉前鉴定能够成为多元化调解纠纷的重要选择。在实务操作中，推广诉前进行鉴定，对如何进行纠纷解决的多元化极具开创性的意义，使选择解决纠纷的方式更为多元。建设工程纠纷在诉前鉴定之后的解决策略上产生了第三种途径：通过诉讼外调处，在第三方机构参与下解决纠纷。
司法实践的主流意见认为，当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有关于民事诉讼证据规则第27条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定办法解决的除外。特别值得注意的是，该种情形的适用条件必须是诉前当事人双方共同委托了鉴定人，该鉴定人已出具的鉴定意见。这和前文提到的当事人一方自行委托鉴定机构形成的鉴定，并不完全相同。如果使用通过诉讼外调处，在第三方机构参与下解决纠纷这种方法，实质上是双方当事人在起诉前自行共同委托的调解人（这里的调解人包括机构和自然人）对建设工程造价进行的调解被认为具有了“司法鉴定”的效力，具体体现在两个方面：（1）诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，人民法院不予准许；（2）适用民事诉讼证据规则第27条关于“司法鉴定”的规定。
这种操作意义重大，给通过非诉讼途径解决造价争议开辟了新的路径。为贯彻中央依法治国，加快推荐司法体制改革的有关精神，充分发挥行业协会在纠纷调解中的基础性、专业性优势，经中国建设工程造价管理协会第六届理事会第三次常务理事会审议，同意设立工程造价纠纷调解专业委员会，我是该调解委员会的副主任。中价协决定于2017年7月28日召开中价协工程造价纠纷调解委员会和中价协工程造价纠纷调解中心成立大会。会上审议工程造价纠纷调解相关制度文件。详见如下：
为了更好地推进律师在多元化调解纠纷工作中的作用，推进调解事业的发展，2017年9月，《最高人民法院司法部关于开展律师调解试点工作的意见》正式发布。在建设领域诉讼案件日益增多的情况下，让行业协会参与建设工程纠纷专业技术内容紧密挂钩的纠纷的调解，是“专业的人做专业的事”的锐意创新之举。而我们律师同样，更应当顺应多元化调解纠纷的市场需求，在遇到纠纷案件时主动选择诉前鉴定方法，律师就能在“通过行业协会参与的调解”这一纠纷解决的领域大显身手，大有所为。
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