结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十） ——从天津高院二审改判案看证据司法鉴定意见的合法性原则
编者按
上周，朱树英律师给我们讲了言词证据中的证人证言，一起因关键证人拒绝出庭而导致案件败诉并赔款的反例，在令人扼腕叹息的判决结果背后，反映的正是重视“证人证言”此类言词证据的重要性，而之后朱树英倾注大量笔墨针对“我国民事诉讼中的证人证言制度” 详细展开论述，则为各位带来了一场学习的“及时雨”。精彩回顾：结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（九）——证人“任性”导致温州某别墅案败诉看证人证言及使用规则
今天，朱树英为大家带来的则是同样作为言词证据的司法鉴定意见。案件一、二审分别经过天津一中院和天津高院审理。本案房地产开发项目的施工合同约定计价方式为固定总价，条款约定造价属于包死不调的闭口价。履约过程中，双方最主要的争议在于：黑白合同的建筑面积相差1万平方米，合同约定包死不调的固定价格对此是调价还是不调？一审天津中院委托的造价鉴定单位在造价鉴定时，认为增加的1万平方米工程量对工程造价不构成影响，法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第22条的规定判决合同造价不予调整，不予调整的造价约有1000多万元。当事人当然不服提出上诉。朱树英代理案件二审。他在二审中引经据典据理力争，最后说服天津高院在双方同意的情况下，另行委托其他鉴定单位重新进行鉴定，鉴定意见增加的1万平方米应增加工程款1006.75万元，二审法院改为适用司法解释第16条规定，判决予以调整。
在这个案子中，毫无疑问，司法鉴定意见成为扭转局面的关键证据，今日“树英说”这起案例分析，让我们一起详细了解下司法鉴定意见吧！
结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十）——从天津高院二审改判案看证据司法鉴定意见的合法性原则
朱树英
2018年3月1日，国家标准《建设工程造价鉴定规范》（下称《鉴定规范》）正式实施，这标志着民事诉讼的工程类案件证据制度更加细致化、规范化,该规范规定工程造价鉴定应符合合法性、独立性、客观性、公正性四项基本原则。司法鉴定意见在工程类案件司法审判中的极端重要性，往往决定了案件最后的判决。按证据表现形式区分，我国《民事诉讼法》第63条规定鉴定意见的证据种类，与前文介绍过的当事人的陈述、证人证言一并属于言词证据的范畴。鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。诉讼中法庭需要通过对于证据的审理和推演，还原事实，进而通过法律对纠纷进行裁决。而随着人类科技的日臻进步，社会分工日益明显，高耸的专业壁垒常常成为合议庭全面了解案情事实的障碍，所以鉴定制度应运而生。
鉴定意见内容涵盖广泛，2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》首次根据鉴定内容将司法鉴定分为“(一)法医类鉴定； (二)物证类鉴定； (三)声像资料鉴定；（四）其他应当鉴定的事项”等四类。这样的归类是因为民事活动涉及社会生活的方方面面，需要鉴定的事项也无法枚举。工程类案件因其疑难复杂和专业性强的特点，往往需要鉴定机构参与对案件事实的评估和判断，司法实践已形成工程类鉴定这一说法。当然按上述全国人大的分类规定，工程类案件的司法鉴定应属于“其它应当鉴定的事项”。司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》将建设工程司法鉴定主要分为建设工程质量类鉴定和建设工程造价类鉴定两类。其中，建设工程质量类鉴定包括：建设工程施工阶段质量鉴定，既有建设工程质量鉴定，建设工程灾损鉴定，建设工程其他专项质量鉴定；建设工程造价类鉴定包括：建设工程造价鉴定，建设工程工期鉴定，建设工程暂停施工、合同的终止、不可抗力相关费用鉴定。
工程类鉴定最常见的是由承包人提出的工程造价争议的鉴定，在司法实践中还经常出现相对人即发包人提出的工程质量和工期争议的鉴定。根据具体的鉴定事项还可以进一步细分，例如工程质量鉴定就还可以分为工程质量缺陷和造成缺陷原因的鉴定以及缺陷加固或整改方案及费用的鉴定等。工程造价鉴定在工程类案件审理中的合法性、重要性、复杂性以及操作性，都值得引起有关各方的高度重视。
一
天津高院二审改判案说明造价鉴定在合同价格固定设计变更时应增加工程量
黑白合同是工程实践中经常发生的疑难复杂案件，而合同固定价格又是容易事后形成纠纷的计价方式。本案就是因为黑白合同对于工程量约定的不一致，导致固定价格合同在工种程量增加时如何计价引发的争议。当事人找到我时，案件一审已经因对承包人不利的造价鉴定意见而败诉。我代理案件二审，据理力争推翻了一审的鉴定意见，促成二审法院重新委托造价鉴定并最终形成对我方有利的鉴定意见。由此，正确的造价鉴定意见成为该案二审改判最关键的“胜负手”。
本案发生在天津市。2005年10月21日，建设单位天津某投资公司（下称发包人）与施工单位某中央大型国有建筑公司（下称承包人）经公开招投标签订了计价方式为固定总价的《天津市建设工程施工合同》，并在合同管理部门备案。合同约定：由承包人承建天津该住宅小区一标段工程，建设规模8.4平方米；工期自2005年10月21日至2007年2月4日，共480天；工程造价为13128万元；工程竣工验收时发包人向承包人累计付工程款至合同总价的98%。
合同签订后的第三天即当年10月24日，双方当事人就同一建设工程另行签订了计价方式为固定总价的《某住宅小区I标段施工总承包合同》。合同约定：工程面积为9.4万平方米；工程造价为11528万元；2007年2月2日完成；竣工验收两个月后发包人向承包人累计付工程款至合同总价的85%，其他条款也多有与备案合同的实质性内容不同。
工程开工后至诉讼前发包人共支付工程款9527.51万元，因发包人拖欠应支付的工程进度款，承包人向发包人提出停工并于2007年8月撤场，施工现场由发包人接管，双方未进行工程竣工验收。因发包人不认可承包人提出的已完工程16740.33万元结算金额，双方就结算事宜协商未果。发包人认为承包人逾期竣工，于2008年1月23日向天津市第一中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、判令承包人立即参加涉讼项目竣工验收；2、将竣工验收合格的涉讼项目交付发包人；3、承包人赔偿发包人逾期竣工违约金、未经一次性验收违约金、和洽商索赔违约金等共计1308.26万元。承包人则提起反诉，主张因施工过程中增加1万平方米的工程量，实际施工面积应为9.4万平方米，请求发包人支付工程进度欠款3337.92万元，工程结算尾款3612.22万元，逾期付款违约金及索赔款3043万元，三项合计万元。
一审法院经审理认为，2005年10月24日签订的合同系对备案合同的补充、延伸和细化，确定其为合同变更，但约定的付款进度及材料价格的调控属于结算内容，与备案合同相悖，根据法律规定，应以备案合同的约定为结算依据。就案涉工程面积，一审法院根据鉴定单位认为的增加1万平方米不影响合同造价的鉴定意见，对承包人主张施工过程中增加1万平方米的工程量，以证据不足为由不予认定。为此，一审法院就本案发包人提起的工期索赔之诉一审判决如下：1、承包人自判决生效三十日内参加竣工验收，并配合发包人提供资料；2、自工程竣工验收合格十日内，承包人向发包人交付工程；3、承包人承担2007年9月1日至2008年1月23日期间的违约金501.46万元；4、驳回发包人其他诉请。同时就承包人提起的工程款索赔之诉做出一审判决，判决发包人给付承包人工程款为2167.14万元。
一审判决后，双方就本案判决均不服，分别向天津市高级人民法院提起上诉，二审中发包人、承包人的身份均为上诉人。承包人委托我作为二审代理人。我在代理二审过程中，重点就工程结算中的黑白合同和固定总价合同结算的依据问题，提出了如下代理思路：本案工程结算应以白合同为结算依据，固定总价合同增加建筑面积双方协商不成，工程造价鉴定应以实际完成的工程量并以合同签订时天津市地方定额标准为合法依据进行结算。
二审法院支持了我的上述观点，认为本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，增加一万平方米建筑应作为设计变更在合同外增加价款。由于原鉴定单位拒绝重新鉴定，经双方同意另行委托鉴定机构进行鉴定。根据重新鉴定意见，确认合同外增加面积的造价1006.75万元应计入结算工程价款，承包人上诉主张施工过程增加的1万平方米工程量应计价获得二审法院支持；同时相应认定工程量增加的施工时间应予以顺延。天津市高院最终做出二审判决，对承包人上诉请求经统一折算后，判由发包人给付承包人工程款共计2900.35万元及利息，比较一审在不承担逾期违约责任的基础上增加了733.21万元。
从本案天津高院二审依法改判，可以总结工程造价鉴定在固定总价合同下确定设计变更增加工程量金额的正确操作，通过重新鉴定解决固定总价合同设计变更增加的工程量应增加工程造价以及准确把握工程造价鉴定的合法性原则的经验都值得引起重视。
本案最大的争议是：因发包人设计变更引起工程量增加，因双方签订的是固定总价合同，增加的工程价款能否调整？一审期间，一审鉴定单位以承包人证据不足为由，对承包人提出的施工过程中增加1万平方米的工程量不予鉴定。理由是鉴定单位“认为其中双方争议的1万平米的工程量，经过鉴定认为该部分对工程造价不构成影响。”一审法院也据此作出相应判决。二审中，我针对该鉴定意见的违法性，在上诉中提出一审法院以鉴定单位的意见为依据，认定承包人证据不足，“以鉴代审”属于认定案件事实不清，适用法律有误。在二审中，一审鉴定机构又以其不具有现场勘察的资质为由拒绝配合二审法院要求的补充鉴定工作，违反司法鉴定的合法性原则，“以鉴代审”不成就拒绝补充鉴定，其行为严重违反鉴定规程和法定程序。
事实上，当事人双方对本案施工过程中增加1万平方米工程量的事实并无争议。上述最大的争议涉及的具体问题有：
第一，当事人签订的固定总价合同，在履行过程中因设计变更增加工程量能否委托鉴定机构对增加工程量进行鉴定？
本案发包人和鉴定单位都认为合同总价已经包死，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）的规定不能调整。《司法解释》的规定是指第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但是，适用该条规定是有前提的。根据司法解释关于此条主旨的释义，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程实际造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。也就是说，《司法解释》该条规定的前提是：合同承包范围内的工程量在没有发生合同修改或变更的前提下不得调整，一方当事人对此提出结算鉴定要求的，依该条规定不论什么理由都不应支持。但是本案的基本事实是合同已发生重大的设计变更，争议双方对工程履行过程中因设计变更在合同约定的8.4万平方米外增加了1万平方米的事实并无争议，这1万平方米建筑面积并不在合同承包范围内，而在合同的承包范围之外。
我在二审时向法院主张：施工过程中当事人双方第二次图纸会审的时间在开工之后，晚于施工许可证取得的时间，说明该工程增加建筑面积系设计变更所致。同时，因发包人拖欠工程款导致施工合同被解除，双方没有形成竣工图，但双方对中标备案的合同对应的工程量清单和现场实际完成的工程量均无异议。在一审期间，由于一审鉴定单位以无现场勘验资质为由，对发包人主张应予扣除的工程未完成部分和承包人主张的68项签证手续不完全的洽商变更部分未去现场勘验，导致本案已完工程量事实不清。一般来说，确定已完部分工程量应以竣工图为准，由于双方对中标备案合同对应的工程量清单和现场实际完成的工程量均无异议，增加的建筑面积完全可以通过鉴定确认相应价款。二审中，由于一审鉴定机构坚持以其不具有现场勘察的资质为由拒绝配合二审法院要求的补充鉴定工作。我因此申请二审更换鉴定机构，并经发包人同意，同时向法院申请重新确定该项争议的鉴定范围：中标的备案合同对应的工程量清单和现场实际完成的工程量进行对比增加的工程造价。
第二，当工程因设计变更增量确定后，按照什么样的标准结算工程价款成为本案又一个争议问题。因设计变更等原因导致工程量发生增减变化的，应该根据公平原则对增减部分予以调整；如当事人对调整的依据和方法发生争议，应按签约时当地的定额标准进行调整。
在本案二审审理中，双方当事人对增加1万平方米面积没有异议，但不能就增加工程量以何种标准结算达成一致。对此，我要求按《司法解释》第16条规定处理。该条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照合同约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”根据该条规定，签订原合同时当地建设行政主管部门采用什么样的计价方法或计价标准（比如定额计价），就是当事人在结算工程价款时的计价依据。我的意见获二审法院认可，在法庭主持下，经双方同意，重新委托了鉴定机构鉴定。根据二审鉴定单位的鉴定意见，二审法院确认原清单及清单外施工图部分工程造价比工程量清单增加造价1006.75万元，变更签证确认部分造价236.72万元。最终，二审法院改判发包人向承包人支付工程款29003513.84元及以此为基数的自起诉之日至实际给付之日的欠款利息。
因此，《司法解释》第22条和第16条是根据固定价格合同在履行中不同情况做不同处理的统一规定，两者相辅相成，不能偏废。固定价格合同在履约过程中产生争议，合同范围内的价款应尊重当事人包死不调的意思自治原则，不能再行通过鉴定调整，也不支持鉴定要求；对于合同范围外的增加工程量，合同并无如何调整的相应约定且当事人又不能协商一致的，应按合同签订时当地政府主管部门的计价标准和方法，通过鉴定结算工程价款。
二
司法鉴定意见的合法性在工程类案件中的运用及其规范操作
司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序，由鉴定机构运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学分析、评判。提出进行司法鉴定的当事人是司法鉴定的申请人，人民法院或仲裁机构是司法鉴定的委托人，进行这种鉴定活动的人，是鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。这是一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。
（一）鉴定意见的证据功能。
证据是诉讼的核心，对于诉讼来说，证据的诉讼功能就在于其对案件事实的证明。在诉讼中，案件事实是经双方当事人举证证明而予以认定的。所有的证据都具有证明案件事实的作用，但证据不同，其证明作用的大小也有所不同，即证明力的强弱有所不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”该条文中指的“鉴定结论”实际就是《民事诉讼法》2012年修订后使用的“鉴定意见”。法院如此重视鉴定意见是因为鉴定人基于专业知识作出的鉴定意见，不仅能够解读在证据上形成的信息，还促使双方当事人及法官在此基础上发现其与案件事实的新联系，从而最大限度的促进案件事实的发现。鉴定意见对诉讼具有重要的证明价值和证据功能，主要表现为以下两点：
1、鉴定意见是法官查明案件事实的重要依据。
法官在诉讼中承担两个职责，一是认定事实，二是适用法律。对事实的认定主要是由当事人承担证明责任来推进的，但是在案件涉及专门性问题、法官无法认定事实的情况下，鉴定人的鉴定意见就成为认定事实的突破口。例如，在建筑工程案件中，即使是长期从事建筑工程相关审判的法官，也不可能对某个具体案件涉及到的具体工程问题进行定性上的判断，在双方当事人无法达成一致又无法提供其他证据证明的情况下，委托具有相关鉴定资质的专门机构进行司法鉴定就是唯一选择。
2、鉴定意见能确定其他证据材料的证据能力和证明力。
通过司法鉴定得出的鉴定意见能够明晰鉴定对象（即其他证据材料）的真伪、与案件事实有无法律上的关联性，从而为法官认定作为鉴定对象的其他证据材料是否具有可采性及证明力提供参考。我们前文中提到工程案件证据之王的书证，在实际运用过程中就常常会受到对方当事人对于公章或签字真实性的质疑。若是能证明公章为伪造的或签字系他人代签，那么不论内容多么重要的书证都可能变成一张废纸而毫无证明力，而除了极少数情况可以用肉眼发现公章等具有明显不一致的情况外，都需要委托专业的痕迹鉴定机构进行鉴定，依据鉴定意见的结论判断相关书证的证明力。
（二）鉴定意见必须遵守四项基本原则，尤其是合法性原则。
虽然鉴定意见根据不同的鉴定内容在操作程序上具有不同的规定，但作为重要的证据种类之一，对于鉴定机构出具鉴定报告形成鉴定意见必须遵守的基本原则自然是通用的。司法鉴定程序通则（司法部令第132号）第5条规定：“……司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。”《建设工程司法鉴定程序规范》第5.1条规定：“应遵循依法鉴定原则、独立鉴定原则、客观鉴定原则、公正鉴定原则。”今年实施的国标《建设工程造价鉴定规范》1.0.3条就规定：“工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正的原则。”尤其值得一提的是，本次新出台的规范严格区分了强制性条款，而该条恰恰正是强制性条款，可见该鉴定原则的重要性。
1、司法鉴定意见的合法性原则。
合法性原则是指建设工程鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定。合法性原则是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提，主要表现为是否允许进行司法鉴定的合法性问题，以及鉴定主体、鉴定资料、鉴定范围、鉴定程序、方法与标准、鉴定意见书合法性问题。
上述天津高院的案例中关于适用《司法解释》第22条还是第16条的问题，本身就涉及到是否进行司法鉴定的形式合法和实质合法的问题。《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据第22条，固定价格合同在履约过程中产生争议，合同范围内的价款应尊重当事人包死不调的意思自治原则，不能再行通过鉴定调整，也不支持鉴定要求。这其实是对“是否允许司法鉴定”的形式合法的规定，即只要当事人约定按照固定价结算工程价款，就不允许进行司法鉴定，而没有考虑“是否允许司法鉴定”的实质合法的问题。第16条是对“是否允许司法鉴定”的实质合法的规定。虽然天津高院的案件一审法院不允许进行司法鉴定形式上是合法的，符合第22条的规定，但是由于出现了合同范围外增加的工程量，超出了合同固定总价的范围，合同并无如何调整的相应约定且当事人又不能协商一致的，如果不能按合同签订时当地政府主管部门的计价标准和方法通过鉴定结算工程价款，将导致“不允许进行司法鉴定”实质上违法，违反了第16条的规定。因此，《司法解释》第22条和第16条是相辅相成的，是对是否允许进行司法鉴定问题的形式上合法和实质上合法的规定。
具体到司法鉴定意见本身，衡量司法鉴定意见的合法性的标准主要有以下7个方面：
（1）司法鉴定人的鉴定资质应具有合法性，即，鉴定机构和鉴定人员应具有相关的鉴定资格。《司法鉴定程序通则》第18条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。”
（2）司法鉴定意见的基础即鉴定材料应具有合法性。《建设工程司法鉴定程序规范》第4.1.3条规定：“委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责。”
（3）委托事项应具有合法性，即委托事项是否属于鉴定机构的执业范围。《司法鉴定程序通则》第15条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(一)委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的。”
（4）鉴定的用途应具有合法性。《司法鉴定程序通则》第15条规定：(三)鉴定用途不合法或者违背社会公德的；”
（5）司法鉴定的程序应具有合法性，例如，司法鉴定人是否违反有关回避制度，以及司法鉴定人是否达到法定人数等。《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7条规定：“司法鉴定人具有下列情形之一的，应自行回避；不自行回避的，委托人、当事人及利害关系人有权要求其回避。应回避的情形有：a)是受鉴项目的当事人，或者是当事人近亲属的；b)本人或者其近亲属与受鉴项目有利害关系的；c)担任过受鉴项目的证人、辩护人、诉讼代理人的；d)担任过受鉴项目咨询、论证、勘察、设计、监理、施工、检测（测绘）任务的；e)与受鉴项目各方当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的；f)其他应回避的情形。” 《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”
（6）鉴定的方法和标准应具有合法性。《司法鉴定程序通则》第23条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”
（7）制作司法鉴定意见书应符合法定要求。《司法鉴定机构资质认定评审准则》第5.8.4条规定：“司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名；多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当经授权签字人签发，并加盖司法鉴定专用章。”第5.8.2条规定：“司法鉴定文书至少包含以下信息：a）标题；b）司法鉴定机构名称及许可证号；c）鉴定委托（鉴定要求与鉴定事项）；d）唯一性编号；e）委托人；f）鉴定材料；g）检验检测过程；h）鉴定方法和依据；i）检验检测结果和鉴定意见。适用时，形成对检验检测结果和鉴定意见的分析说明；j）司法鉴定人执业证号。”第5.8.3条规定：“司法鉴定文书的附件应当包括与鉴定意见、检验结果有关的关键图表、照片等，包括有关音像资料、参考文献的目录。”
2、司法鉴定意见的独立性原则、客观性原则、公正性原则。
独立性原则是指鉴定活动必须独立、中立进行，以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性，是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求而必须的原则，主要包括鉴定机构组织独立、鉴定人员工作独立、鉴定机构之间独立、鉴定操作技术独立、依法接受监督独立五个方面。
客观性原则是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断，鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提，以保证鉴定结论的公正性。要求保证鉴定资料的真实性和全面性，客观掌握鉴别和判断的合理尺度。
公正性原则是指鉴定意见的公信度和公正性要求，是诉讼所追求目的的客观性的必然要求，包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。
（三）司法鉴定在民事诉讼中的适用程序。
鉴定意见具有较高的证明力，然而因其具有较高专业性这一特点，也会导致其具有形成周期较长、需要引入新的诉讼参与人鉴定机构、往往会产生较高费用等诸多不利因素。因此民事诉讼中对于如何产生、运用司法鉴定作了特别的程序规定。
1、诉讼中司法鉴定的启动条件。
作为一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定而成为证据的鉴定意见，对案件处理具有相对较高的证明力。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，司法鉴定应由负举证义务的当事人提起。《证据规则》第25条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”司法鉴定依法虽由法院或仲裁机构委托，但鉴定事项和范围则是由当事人提起的。当事人因提出的诉讼请求存在专门性的问题，才有理由提起司法鉴定，因此，当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定。例如，原告的诉讼请求既要求支付工程欠款，又要求支付工程索赔款，而被告对这两项诉讼请求都有异议，那原告就应当对工程价款和工程索赔都提出司法鉴定申请。
2、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供。
各地法院对建设工程的质量、造价、工期的司法鉴定机构都确定有单位名录，一旦法院同意进行鉴定，具体的司法鉴定机构由双方当事人协商确定；协商不成的，会采取抽签或者摇号的随机抽选方式确定。在实践中，也有案件一方当事人自行委托有关部门进行了鉴定并已有鉴定意见。对此，《证据规则》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经专业检测和分析后作出的，鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的材料清单，因此，当事人提供送鉴的材料是非常重要的。提交的送鉴材料也是证据，凡与要求鉴定的事项有关的一切材料，包括双方签订的合同和补充协议、履约过程中双方的往来函件、设计变更与洽商、工程联系单、变更引起的工程签证和索赔的相关证据等，都应提供给鉴定单位。对此，新国标《建设工程造价鉴定规范》中4.3当事人提交、4.5鉴定事项调查、4.6现场勘验等节均做了详细的规定。需要强调的是，上述证据材料在提交鉴定单位之前是需要进行法庭质证的，只有经过法庭质证的证据才能作为鉴定材料予以提供。
3、司法鉴定意见的采信与当事人的抗辩。
法院或仲裁机构委托的对专门问题进行的司法鉴定，由独立的第三方所做出，鉴定意见作为定案的主要证据，经过庭审质证，法院或仲裁机构一般都会采信，对鉴定所作的意见经过审查不予采信要有相反的证据，除法律规定的事由，法院或仲裁机构不采信鉴定意见还有困难。因此，法律对鉴定意见本身作有明确的严格规定，司法鉴定意见应具有法律规定的格式以及受鉴材料、使用的科学技术手段和方法、鉴定人的资格等方面的要求。
法院或仲裁机构应对鉴定意见进行七个方面的审查。《证据规则》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”
法院或仲裁机构要采信的鉴定意见应当经过法庭的庭审质证。《证据规则》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第60条还规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。当事人对鉴定机构在鉴定过程中不符合证据规则第59、60条规定的事项，可以在质证时提出抗辩和不同意见。
4、司法鉴定的补充鉴定与重新鉴定。
由于司法鉴定的法定条件和程序以及鉴定结论在案件定案处理中的重要地位，法律对鉴定意见本身存在问题的，规定当事人可以对已有的鉴定意见要求补充鉴定或重新鉴定。《证据规则》第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
所谓补充鉴定，是指司法机关或当事人对鉴定意见进行分析研究后，认为所作意见不够完备、不够明确或提出了新的问题，或发现与案件有关的新证据，可以决定或申请将已鉴定或新发现的鉴定材料，仍交给原委托的鉴定人进行鉴定，鉴定人对新问题的解答或所作的修正补充就是补充鉴定。补充鉴定是由原鉴定人作出，是对原鉴定的补充或修正。《司法鉴定程序通则》第30条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”国标《建设工程造价鉴定规范》第5.12.1条亦规定：“有下列情形之一的，鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：1.委托人增加新的鉴定要求的；2.委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；3.委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充新的证据材料的；4.鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的；5.其他需要补充鉴定的情形。”第5.12.2条规定：“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。补充鉴定意见书中应注明与原委托鉴定事项相关联的鉴定事项；补充鉴定意见与原鉴定意见明显不一致的，应说明理由，并注明应采用的鉴定意见。”
所谓重新鉴定，是指对原鉴定意见的可靠性发生疑问时，将原案材料再另行委托其他鉴定人进行的鉴定。重新鉴定的鉴定人，可以不受原鉴定内容和材料的限制，根据委托单位的要求和提供的材料进行鉴定。如果重新鉴定所得出的意见与原鉴定意见不一致，应当对原鉴定意见进行论证并说明不一致原因。《司法鉴定程序通则》第31条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”第32条规定：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。”
《建设工程司法鉴定规范》5.20.1重新鉴定情形
有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：
a)原司法鉴定机构或司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；
b)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；
c)原司法鉴定人按规定应回避没有回避的；
d)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；
e)法律规定或者委托人认为需要重新鉴定的其他情形。
建筑工程司法鉴定本身分类广泛，每种鉴定都有其自身独特的问题值得探究。在工程类案件诉讼实践中，司法鉴定执行合法性、独立性、客观性、公正性原则往往存在着“以鉴代审”、鉴定周期过长、鉴定结论受主观因素影响等问题。因此，鉴定意见作为言词证据存在的其他问题还需要进行深入讨论。
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