【建纬观点】修改《建筑法》要突出时代新要求 ——结合“一带一路”战略，加强承发包合同的管理衔接

作者朱树英 何溪滢

目前，施行于1998年3月1日的《建筑法》又将纳入修改进程。我国的建筑立法体系中，有关“一带一路”项目合同、工程总承包合同以及专业工程合同的法律适用均缺乏必要的规制，没有形成与房屋建设承发包合同、国内承发包合同及施工总承包合同的管理衔接，导致上述领域的工程施工无“法”可依；各施工企业的管理水平更是缺乏必要的引导，参差不齐，造成了前述领域工程事故频发，并导致巨大的损失。尤其是当前我国开始实施的“一带一路”战略，将会涉及巨大的投资，且建设项目多在境外，在此背景下，加强对相关法律问题的立法规制、形成良性的管理衔接，从而从根本上遏制质量安全事故的发生，建立投资新常态、时代新要求的法律保障，这是《建筑法》修改亟需解决的根本性问题。

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从《建筑法》第81条长期“开天窗”说起

值得关注的是，《建筑法》第81条明确立法完善的要求一直没有完善。该条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”该条规定的本意是想将《建筑法》的一系列规定适用到其他专业建设工程领域，然而我国的法律体系中至今尚无相关的立法。在司法实践中，《建筑法》第81条仅能作为立法提示，并不能直接适用于其他专业建设工程，导致专业建设工程的法律调控和质量监管无“法”可依的局面一直持续了十余年，建设工程质量法律制度的统一更是无从谈起。

在《辞海》中，“建筑”一词的定义之一就是“各种土木工程、建筑工程的建造活动”。《辞海》的定义与社会公众对此问题的认识是相同的，在一般人的认识中，建筑活动的对象，不仅应当包括房屋建筑工程，也应当包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程。这些工程虽然在技术特点上不完全一样，但是建设的过程有很大相似性，也有很多共同点，如工程规模大、建设周期长、人才物消耗大、设计施工的专业技术性强、建设条件多变等。按照正常的逻辑，整个建筑市场理应成为一个统一的市场，房屋建筑与专业建设工程理应采用统一的管理体制，一并纳入建筑法的调整范围。

但现实却并非如此。依照《建筑法》第2条的规定，建筑法的适用范围仅包括“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，也即房屋建筑工程，而其他建筑活动并未列入其调整范围。

《建筑法》的立法宗旨应当是对各类建筑活动实施管理，其法律地位是整个工程建设领域的基本法。那么，为什么我国现行的《建筑法》不将房屋建筑工程以外的建筑活动一并纳入调整范围呢？《中华人民共和国建筑法释义》对此作了如下解释：“房屋建筑与铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造活动有较大的不同。专业工程建设也各有其主管部门，本法对各专业建设工程的建筑活动难以完全适用和解决对它们的监督管理问题。”可见，将《建筑法》调整范围局限于房屋建筑工程，原因有二：一是房屋建筑与专业建筑工程的建造活动有较大的不同；二是房屋建筑与专业工程建设其主管部门不同。事实上，其他专业建筑工程与各类房屋建造的建筑活动都是广义上的建筑活动的组成部分，存在许多共性，应当遵守共同的基本准则。人为地将其割裂开来是十足的削足适履，其结果就是造成部分专业建设工程无法可依、市场混乱、监督失控，成为质量安全问题的“重灾区”，专业建设工程缺乏统一管理带来的弊端暴露无遗。

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“一带一路”战略实施迫切需要承发包合同的配套管理

“一带一路”是我国新的国家发展战略，具体指总书记在2013年的9月和10月分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”合成的战略构想，主要内容是加强与相关国家的政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通，“五通”建设方针相辅相成，以政策沟通和道路联通为先导。“一带一路”战略的全面推进必然涉及众多电站、机场、码头、高速公路和铁路等巨大的基础设施项目建设，为我国建筑行业带来承包涉外工程承包的广阔市场。但是，“一带一路”战略给中国企业带来的巨大市场中，存在着很多市场风险，中国企业在走出国门的过程中遇到了种种问题。

例如，2009年中国某大型中央施工企业作为总承包商承包中东沙特麦加轻轨项目，但由于其施工管理不到位，工期严重拖延，在工期的最后三个月，该企业为全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本大大超出预期。工程完成后，该企业公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。该企业解释，亏损是由于开工后业主不断提出新的功能需求、指令性设计变更、增加工程量、地下管网建设和征地拆迁严重滞后等六大原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期被严重延迟；而该企业履约管理水平低下，在施工中没有及时加强合同履约的签证索赔的过程管理，没有积累相应的资料，导致工程的签证索赔未起到增加工程量和工期顺延的实际效果。

又如，2009年以中国另一大型中央施工企业为主的联合体中标波兰A2高速公路项目。但由于其对东道国的投资环境未做充分了解，试图用“低价”战略获取项目；在签订合同时又缺乏必要的重视，最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款、设置了诸多对承包人不利的条款；在合同的履行阶段，缺乏风险意识，未能提前设置风险控制机制，最终导致该施工企业不得不放弃这个项目，导致该项目无法按期完工。为此，波兰公路管理局对该企业及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。事后，该企业曾对外表示，合同管理的疏忽是造成工程失败的主要因素。

上述两个案例，就是法律缺乏专门规制，中国施工企业疏于合同签约和履约管理、工程签证和索赔根本不适应国际工程承包市场客观需求导致“交学费”的典型案件。因此，我国顺利实施“一带一路”发展战略，国内施工企业要想立足国际，积极践行“一带一路”的项目建设，首先必须结合《建筑法》的修改，强化专门立法，从根本上改变国内建筑市场落后的管理模式和经营理念，在法律意识和合同管理制度上与国际接轨。与此同时，在国内施工企业合同意识普遍不强的情况下，政府的行政介入十分必要，主管部门应提供必要的政策支持，使“一带一路”承发包合同与国内合同形成良好的衔接，以利于企业更好地防范风险。

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修改《建筑法》应认真研究制定“三个衔接”的管理措施和制度

为在《建筑法》修改进程中顺利解决第81条的立法完善，并结合立法完善顺利解决“一带一路“项目合同与国内承发包合同、工程总承包合同与施工总承包合同、专业工程合同与建房承发包合同的管理衔接问题，对以下三个问题的具体解决，应认真研究，制订相关法律制度和有针对性的规定。

1一带一路项目合同与国内承发包合同的管理衔接

“一带一路”项目与国内承发包合同最大的不同之处在于其施工地在境外，相应地，对其采取的管理方式也与国内承发包合同有所不同。具体来说，第一，对一带一路项目施工主体应有更为严苛的要求，尤其是对于联合体投标，可设置主体批准制度、对共同协议的强制性要求及内容引导等方式实现。第二，一带一路项目合同以菲迪克合同为主，但菲迪克合同需要的管理思路和模式与目前国内施工企业通常使用的模式有很大不同，立法者可以通过规定必备条款、强制性备案等方式实现立法引导。第三，针对独立保函制度，立法者可进行相应的制度引导，如通过立法对于在项目合同中列明安全的独立保函生效的单据条件、以及承包人要求项目发包人提供反担保等问题进行倡导。第四，针对“一带一路”项目中的不可抗力，立法者可以引导施工方在签订合同时加入不可抗力条款，并明确约定相关内容，同时鼓励“一带一路”项目合同的承包人应购买相关的工程保险。从从施工企业的角度来看，对待一带一路项目合同，也需要采取与对待国内承发包合同不同的、更为审慎的管理手段，注意做到勤于签证、精于索赔。

1、“一带一路”项目合同订立的主体和资质要求。

“一带一路”项目与国内承发包合同的最大不同在于其施工地在境外，相应地，对施工主体也就有着更为严苛的要求。建筑施工企业对“一带一路”项目工程进行投标及作为承包人订立项目合同的，应办理国家商务部关于境外承包工程项目的申报批准手续，并应符合项目所在国工程招标投标及合同法律对合同订立主体的相关法律规定。

此外，随着国际施工市场竞争日趋激烈以及施工技术日趋复杂，仅靠施工企业单打独斗已不能满足大型工程项目和结构复杂工程项目的需求，越来越多的企业选择了联合体的方式进行工程建设。联合体是指“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”各成员单位通过联合体的方式集中资金、技术、管理等方面的优势，克服单一施工企业力不能及的困难，在实力上取得承包资格和业主的信任，也增强了抗风险能力。但联合体这种主体模式有其优势，也有其独特的风险。从立法者的角度来讲，为对此类风险进行管理和规制，应针对联合体投标进行特殊规定，包括对主体的批准制度、以及对于联合体共同投标协议的强制性要求及合同内容引导，要求其中约定联合体各方的权利义务等内容。

2、“一带一路”项目合同审查与备案管理。

一带一路项目合同以菲迪克合同为主，因为按国际惯例，跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同。世界银行、亚洲银行、非洲开发银行、科威特基金会等国际金融组织的项目都规定强制使用菲迪克合同。

菲迪克合同文本清楚地列明了业主和承包商的各自责任，并通过一系列条款构成对业主和承包商双方的有效制约，能够充分保护承发包双方的合法权益，是跨国承发包工程的通用合同文本。但是，菲迪克合同需要的管理思路和模式与目前国内施工企业通常使用的模式有很大不同，其最根本的原因是使用菲迪克合同存在着项目所在国法律体系的区别：我国法律体系是大陆法系，以成文法为判案依据；而菲迪克合同则是普通法系又称英美法系的产物，判案依据不仅包括法律条文，还包括生效判例。

从立法者的角度来说，针对一带一路项目合同的制度设计与政策引导是帮助我国施工企业争取合法权利的良好方式。具体来说，有关部门对于一带一路项目合同内容可以有一定的引导，通过规定必备条款、强制性备案等方式实现，对于特别重大的合同亦可设置审批的环节。总而言之，虽然其与国内承发包合同的管理方式有所不同，但当务之急是将其纳入合同管理体系中，尽量减少施工企业“走出去”的损失。

3、“一带一路”项目合同中的独立保函制度设计。

建设工程领域独立保函，是指担保人应工程合同一方的委托，向另一方作出承诺，当委托人（或被担保人）不履行合同约定义务，致使担保权人遭受损失时，担保人在保函承诺的条件下（时间、金额、责任方式等）替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。目前最高人民法院仍将独立保函的适用范围限制在涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。这也就造成了国内大部分企业对于独立保函的运用较为陌生。针对这一情况，为防止我国施工企业因此而产生损失，立法者可进行相应的制度引导，如通过立法对于在项目合同中列明安全的独立保函生效的单据条件、以及承包人要求项目发包人提供反担保等问题进行倡导。

4、“一带一路”项目合同中的不可抗力应对。

在国际工程承包领域，不可抗力是指合同签订后或履约过程中遇到的超出各方合理预见并无法加以控制的风险事件，比如战乱、敌对行为、自然灾害等。国际工程承包因周期长、地域广、规模大等原因，在项目建设过程中势必潜伏着各种不可抗力风险，该种风险直接影响到企业的盈亏，我国施工企业在“走出去”的过程中同样面临此种问题。此种问题的发生，很多情况下会使得被承包的工程项目处于失控状态，导致工程缓建、停工甚至项目取消，进而引发相应的损失及承包合同纠纷。作为立法者，为帮助施工企业规避此类风险，应引导施工方在签订合同时加入不可抗力条款，并明确约定其涵义、范围、法律后果、损失承担或分担的责任范围以及通知与证明方式等内容；鼓励“一带一路”项目合同的承包人应购买相关的工程保险，尤其是不可抗力的战争保险等。

5、“一带一路”项目合同与国际接的履约和签证索赔管理。

从施工企业的角度来看，对待一带一路项目合同需要采取与对待国内承发包合同不同的管理手段。具体来说，在一带一路项目合同的适用中，施工企业需要在投标时合理考量、放弃低价战，在合同履行中严格控制成本、获取合理利润，尤其要注意勤于签证、精于索赔，提高对国际工程项目索赔与签证的认知，加强合同履约的证据管理，根据合同约定和国际工程惯例在合同约定的期限内及时做好工程项目签证和索赔工作。

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工程总承包合同与施工总承包合同的管理衔接

工程总承包相较于施工总承包，多了设计、采购、试运行与验收三个阶段，因此会面临更多的风险。为了维护整个建筑市场的安全和稳定，立法者可针对工程总承包合同中的责任承担做出规定。

工程总承包合同，是工程总承包企业与建设单位签订的对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段承包的合同。相对于施工总承包，其需要承包企业承担更多的工作和责任，因此在管理上也有所不同。

具体来说，工程总承包相较于施工总承包，多了设计、采购、试运行与验收三个阶段，因此总承包方会面临更多的风险：项目设计阶段，面临技术标准不熟悉、设计方案不合理、设计审批延误、设计失误、缺陷等特殊风险；项目采购风险阶段，面临所需材料设备的市场缺乏、所需材料设备的价格上涨、业主指定的供货商名单范围太窄、供货能力不足、采购人员工作失误、采购方案不合理等特殊风险；项目试运行与验收风险阶段，面临试运行所需外部条件缺乏、试运行程序不清、验收标准不明确等特殊风险。

作为立法者，为了维护整个建筑市场的安全和稳定，就应当针对工程总承包合同主体的责任承担、尤其是总承包人的责任承担做出规定，规定工程总承包合同的总承包人对发包工程的建设单位承担合同的总体责任和全部责任、并对工程总承包项下所有分包合同的分包人就各分包合同对建设单位承担连带责任；工程总承包项下的施工总承包合同的承包人，根据工程总承包施工分包合同的约定承担相应的合同责任等内容。

作为工程总承包方，面对这些特殊风险，需要对其进行专门的风险识别、风险分析与评估以及风险处置，对于损失大、概率大的风险，可以考虑回避、放弃或终止该项目；对于损失较小，概率大的风险，可以采取有效的控制措施来预防或减少风险发生的概率；对于损失大、概率小的风险，可以通过合同条款和保险措施将损失转移。

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专业工程合同与建房承发包合同的管理衔接。

房屋建筑与铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造活动虽然有诸多不同之处，但其中的权利义务共性远大于不同。因此，使房屋建筑与其他专业建设工程采用统一的管理和规制体制，同时针对专业建筑工程制定相应的、有别于房屋建筑施工工程的资质标准，不失为一种合理的管理衔接方式。

1、专业工程合同与房屋建筑施工合同的管理衔接。

房屋建筑与铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业建筑工程的建造活动虽然有诸多不同之处，但作为建造活动来说，其拥有更多的共性，包括工程规模大、建设周期长、必须确保工程质量等等；专业工程合同承包方作为权利义务承受的主体、尤其是义务承担的主体来说，与房屋建筑承发包合同主体的共性更是远大于不同，二者均属工程质量的法定责任主体。因此从立法规制的角度来看，二者应当遵守共同的基本准则，包括施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理等方面的规定。

因此，使房屋建筑与其他专业建设工程采用统一的管理和规制体制，一并纳入建筑法的调整范围，既能够使其他专业建设工程有法可依、减少事故的发生，又能使整个建筑市场理应成为一个统一的市场，不失为一种合理的管理衔接方式。而在部委的办法中规定其他行业主管部门没有规定时，参照建房工程承发包的合同办法处理，是一种比较好的处理方式。

2、专业工程承包与房屋建筑施工承包的准入制度衔接。

《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

“资质”，是一种企业资格，它包括企业的员工素质、技术水平、管理方法、施工设备、融资保障、承包经营能力和建设业绩等。政府及建筑业主管部门针对施工企业设置以资质为主的市场准入条件，是其根据建筑业市场特征及存在的风险，通过相关的法律手段和行政手段，保证建筑产品质量，来防范建筑业市场潜在风险、降低建筑业市场现实风险的危害的一种方式。

铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等工程类型，作为专业建筑工程，与房屋建筑施工工程的主要不同之处就在于专业领域的不同，从而导致施工过程中存在特殊的项目及方式。因此，针对专业建筑工程，应当制定相应的、有别于房屋建筑施工工程的资质标准，并由各级住房城乡建设主管部门进行许可。相应地，对于专业建筑工程资质进行变更、撤回、撤销、吊销、注销等行政管理行为之时，应由作出原资质许可的各级住房城乡建设主管部门决定是否准予，并将相应情况告知同级有关专业主管部门。同样地，针对专业工程承包人的监督管理、处罚等行政行为，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门和其他有关专业主管部门均有权实施，方能保证专业工程的安全与可靠。

综上，在我国建筑立法相对不健全、衔接不到位的情况下，立法部门有必要加快步伐加强对相关领域的规制，形成良性的管理衔接，维护建筑施工领域的安全与稳定，

为施工企业“走出去”在法律层次上保驾护航；企业也需要针对性地制定管理措施规避风险，减少损失，从而通过承发包合同管理水平的提升，确保施工企业“走出去”的安全。