劳动争议案件中的常见风险点及防范对策整理（最新数据）

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作者 | 鲍乐东 无讼

来源 | 北京炜衡（杭州）律师事务所风控帮团队

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本文来自北京炜衡（杭州）律师事务所风控帮团队整理的《2016年浙江省劳动争议大数据报告》，其中结论部分重点分析了用人单位在劳动争议案件中的胜败原因与劳动用工重点风险防范对策，供学习参考~~

第一节 经济补偿金争议

一、拖欠克扣劳动报酬数据分析结果表明，因“拖欠克扣劳动报酬”引起“经济补偿金争议”最终导致用人单位败诉的，败诉率达到50%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的经济补偿金平均金额为23200元。因此，一旦拖欠克扣劳动报酬，用人单位面临支付经济补偿金的风险较大。但是，根据数据分析，用人单位仍有50%的胜诉可能。用人单位胜诉主要原因分析及相应风险防范对策：

1、根据谁主张谁举证的原则，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，须要承担举证责任。如果劳动者因为用人单位拖欠“加班费”而要求支付经济补偿金，则必须对加班的事实进行举证，如果未能举证证明加班的事实存在，则用人单位无须支付经济补偿金。【参见：（2016）浙01民终1880号】

2、年休假是职工在用人单位享受到的一项休息权利，由此而产生的年休假工资支付问题并非《劳动合同法》规定的劳动者可以主张经济补偿金的情形之一。因此，劳动者以未支付年休假工资为由主张经济补偿金，法院不予支持。【参见：（2016）浙01民终1846号】

3、用人单位如果有证据证明因为经营发生困难需要迟延发放工资，则需要向员工做出说明。这种情况下，用人单位迟延发放工资不构成无故、恶意拖欠工资；劳动者要求用人单位支付经济补偿金，法院将不予支持。【参见：（2016）浙01民终5565号】

4、用人单位以员工有旷工行为暂不支付当月工资，不属于无故拖欠，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，法院将不予支持。【参见：（2016）浙01民终5976号】

对策：用人单位应做好薪酬管理工作，设计、完善工资条，明确工资发放的人员、工资标准、工资组成、发放时间，尤其要明确“加班费”、“年休假工资”、“工资扣减”等重点工资项目，保留好相关考勤记录、年休假安排通知、加班审批等凭证，如遇劳动纠纷，能够随时举证说明。

二、劳动者主动离职数据分析结果表明，因“劳动者主动离职”引起“经济补偿金争议”最终导致用人单位败诉的，败诉率仅为15%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的经济补偿金平均金额为32700元。如果劳动者主动离职，用人单位胜诉率较高，用人单位胜诉主要原因分析及相应风险防范对策：

1、劳动者没有办理请假手续，也没有证据证明仍在继续履行工作，视为劳动者自动离职，用人单位无须支付经济补偿金。【参见：（2015）浙杭民终字第3455号】

2、劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。这种情况下，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，法院不予支持。【参见：（2016）浙01民终2974号】

对策：对于不提出离职申请、不到单位上班、不办理离职交接的“不辞而别”的劳动者，用人单位应特别注意，因为劳动者是否主动离职关系到用人单位是否要支付经济补偿金或者赔偿金的重要因素。用人单位做好通知工作，如果确实联系不上劳动者或者联系后劳动者不来单位上班，属于劳动者自身原因导致合同解除，用人单位无须支付经济补偿金、赔偿金，但需要保留好相关的通知证据。对于主动提出离职申请的劳动者，应制定好解除或终止劳动合同的协议、离职证明、离职审批流程及相关表格，协商好劳动报酬、经济补偿金、赔偿金、社保费用、物品返还的相关内容。

三、用人单位提出解除数据分析结果表明，因“用人单位提出解除”引起“经济补偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到58%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的经济补偿金平均金额为29200元。我们知道，按照《劳动合同法》的规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致，用人单位需要支付经济补偿金，那为什么还有42%的比例用人单位胜诉呢？用人单位胜诉主要原因分析及相应风险防范对策：

1、用人单位提出解除劳动合同，与劳动者协商一致，并且支付了经济补偿金，劳动者再以用人单位提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金，法院不予支持。【参见：（2016）浙01民终1600号】

2、用人单位提出解除劳动合同，与劳动者协商一致签订了离职协议，劳动者认为经济补偿金数额过低，要求用人单位补足差额，对此，法院不予支持。【参见：（2016）浙01民终1837号】

对策：根据《劳动合同法》第四十六条、三十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。如果双方已经达成了解除劳动关系的协议，协议又不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，劳动者就不能反悔。因此，不论是劳动者主动提出离职，还是用人单位提出解除劳动合同，制定好解除劳动合同的协议、证明以及相关离职流程十分必要，也非常重要。

第二节 赔偿金争议

一、严重违反规章制度数据分析结果表明，因“严重违反规章制度”引起“赔偿金争议”的案件达到114件，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到40%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额达到61700元。因此，用人单位以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的风险非常大。用人单位败诉主要原因分析及相应风险防范对策：

1、用人单位未举证证明单位的规章制度经民主程序制定，且未告知劳动者，用人单位与劳动者解除劳动合同系违法解除。【参见：（2015）浙杭民终字第3391号】

2、劳动者虽然违反了公司的规章制度，但劳动者及时采取了补救措施，未造成严重后果，不属于“严重”违反用人单位的规章制度。用人单位在劳动者未“严重”违反用人单位规章制度的情况下解除劳动合同属于违法解除。【参见：（2015）浙杭民终字第3531号】

3、用人单位《员工手册》虽然载明了员工无故连续旷职可立即开除，但用人单位提供的证据并不足以证明劳动者存在旷工的情况。用人单位与劳动者解除劳动合同属于违法解除。

对策：用人单位的规章制度生效须经民主程序制定并且向劳动者进行公示，民主程序的规范操作，简要来讲，规章制度必须经过全体职工或者职工代表讨论，提出意见，协商确定内容，最后编制成规章制度文本。公示的方式，我们建议将规章制度编制成《员工手册》，让员工进行阅读、确认、签收，有条件的单位同时在OA系统上、公告栏进行公示。

实践中争议较大的是，劳动者的行为如何才算“严重”违反规章制度，目前尚无统一规定，我们建议在规章制度中将“严重”违反规章制度的情形加以明确。实践中另一个难点是单位往往对于劳动者的违规行为没有充分的证据加以证明。这就要求单位的行政部门、人力资源部门注意提高工作的规范性，对可能产生的违规行为加以防范，固定相关证据。

二、不能胜任工作数据分析结果表明，因劳动者“不能胜任工作”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到73%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为50200元。因此，用人单位以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的风险非常大。用人单位败诉主要原因分析及相应风险防范对策：

1、用人单位未能提供有效证据证明劳动者存在不能胜任工作的情况，故用人单位解除劳动合同的行为构成违法解除。【参见：（2016）01民终815号】

2、劳动者不能胜任本职工作，根据法律规定用人单位也应对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，在提前三十日通知劳动者或额外支付一个月工资的情况下才可以解除劳动合同，而用人单位未履行上述义务。因此，用人单位与劳动者解除劳动合同的行为构成违法解除。【参见：（2015）浙杭民终字第3955号】

对策：由于司法实践及法律规定，用人单位对劳动者“不胜任工作”承担举证责任，也就是说，单位须要对劳动者“不胜任工作”这一事实用证据加以证明。因此，加大了用人单位解除劳动合同的难度。我们建议用人单位需要做好“绩效考核”工作，通过“绩效考核”的办法来考核、衡量劳动者是否胜任工作。实践中，应特别注意，即使劳动者首次被证明“不胜任工作”，仍需对该劳动者进行培训或调岗，培训或调岗后仍然被证明“不胜任工作”，用人单位才可解除劳动合同，并且需要支付经济补偿金。

三、客观情况发生重大变化数据分析结果表明，因“客观情况发生重大变化”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率为25%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为24500元。用人单位胜败主要原因分析及相应风险防范对策：

1、胜诉原因：由于营运模式改革，用人单位决定解散某部门，导致岗位消失。用人单位将解散决定告知劳动者并安排新的岗位，但劳动者拒绝接受用人单位的安排。用人单位已支付了一个月的工资和经济补偿金后解除了劳动合同。法院认为上述情形可认定双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同符合法律规定和双方约定，并无不当，用人单位无须支付赔偿金。【参见：（2016）浙01民终1515号】

2、败诉原因：若用人单位经营亏损歇业的，现行劳动法律法规，并未赋予用人单位该事由的劳动关系解除权。【参见：（2016）浙01民终1830号】

对策：“客观情况发生重大变化”这一争议焦点是实践中的难点，很多用人单位不当运用该理由解除劳动合同。首先，单位对于“客观情况发生重大变化”承担举证责任。其次，什么样的情况才能认定为“客观情况”、“重大变化”？结合案例，我们认为，用人单位如果遇到重大自然灾害、搬迁、改制、经营策略调整等情况，客观上致使劳动合同无法继续履行，才能认定为“客观情况发生重大变化”。

如果客观情况未发生重大变化，则不能随意解除。例如，用人单位虽然进行了经营策略的调整，但是客观上用人单位仍可安排劳动者工作岗位继续履行劳动合同的，则不能运用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同。因此，客观情况的变化导致劳动合同能否继续履行，是判断“客观情况发生重大变化”是否成立的要点。

四、变更劳动合同（调岗、调薪等）数据分析结果表明，因“变更劳动合同”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到46%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为69100元。用人单位败诉主要原因分析及相应风险防范对策：

1、用人单位未与劳动者进行协商，免除劳动者职位，属于擅自变更劳动合同的内容，调整劳动者工作范围，解除劳动者的劳动合同，应属违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。【参见：（2016）浙01民终1510号】

2、用人单位调整劳动者工作岗位，一般应当经过劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利的，劳动者有服从安排的义务。若岗位变动并非生产经营所必需，同时给劳动者生活造成严重不便，显然已经构成对劳动合同主要内容的改变以及造成劳动条件的严重不利，用人单位未能征得劳动者同意或者消除不利劳动条件的情况下，用人单位不能对劳动者的工作地点进行调整。【参见：（2016）浙01民终1563号】

对策：变更劳动合同的表现形式有很多，如调岗、调薪、变更工作地点等，如何妥善变更劳动合同是劳动用工的难点所在。我国法律列举了六种可以变更劳动合同的情形：1、协商一致；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作；3、劳动者不能胜任工作的，用人单位可以调整其工作岗位；4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可变更劳动合同内容；5、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可变更劳动合同；6、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。

但实践中情况远比这些规定更加复杂，我们认为重点应理解“变更劳动合同确属用人单位生产经营所必需”。

另外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。也就是说，口头变更劳动合同，实际履行超过一个月，视为劳动者同意变更。用人单位可以将该司法解释运用到实践中。

第三节 支付劳动报酬争议

一、拖欠、克扣劳动报酬争议用人单位胜诉及败诉的主要原因分析及相应风险防范对策：

1、根据谁主张谁举证的原则，劳动者要求用人单位支付拖欠的工资，须对工资标准承担举证责任。实践中，工资标准的争议点主要是劳动合同约定工资标准和实际发放金额不一致，劳动者亦需对实际发放工资金额承担举证责任。有时，劳动合同约定工资会比实际发放金额高，劳动者会主张按照合同约定工资标准发放，但如果合同约定工资的发放附有其他劳动者需完成的条件，而劳动者未能达到的，则劳动者的主张不能得到法院支持【参见：（2016）浙01民终1880号案件】。

2、用人单位无法证明工资已经发放给劳动者，导致败诉。劳动争议案件中，用人单位对是否已发放工资负举证责任。根据审判数据显示，用人单位常因无法举证证明劳动者已领取工资而导致败诉。《工资支付暂行条例》【劳部发（1994）489号】文件明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，保留劳动者领取工资的书面记录，也是用人单位应尽的法律义务【参见：（2016）浙10民终2398号案件】。

3、月工资标准低于最低工资标准。根据数据分析显示，企业存在支付的工资低于最低工资标准的情况，法院一般判令用人单位补足最低工资的差额部分。企业支付的工资低于最低工资标准，主要存在于小型加工业、制造业、零售业等劳动密集型行业。浙江省劳动密集型行业众多，此种问题尤其突出。4、企业应保证实际支付的工资不低于最低工资标准。否则，根据《劳动合同法》第85条的规定，由劳动行政部门责令限期补足差额，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金【参见：（2016）浙07民终1477号案件】。

对策：用人单位应当严格按照劳动法规定的工资标准发放工资，不得拖欠、克扣工资，否则会受到劳动部门的处罚，并须向劳动者支付赔偿金。用人单位发放工资，应当保留相应的工资发放凭证，避免因没有相关工资发放凭证，导致在劳动仲裁和诉讼中无法举证从而败诉。

二、加班工资争议劳动者主张加班工资存在困难。根据数据分析显示，劳动者主张加班工资，法院不予支持的情况较普遍。主要原因不在加班费的计算基数争议，而是劳动者往往无法证明存在加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

因此，通常情况下，劳动者要先证明存在加班事实，才能主张加班工资。审判数据显示，劳动者往往无法证明存在加班事实，也无法证明用人单位掌握加班事实存在的证据，导致劳动者主张加班工资存在困难，劳动者败诉率高【参见：（2016）浙03民终3340号】。

对策：为避免用人单位与劳动者之间对加班事实是否存在产生争议，建议在劳动合同中明确约定，加班须得到公司书面同意，否则不视为加班。如此一来，公司可留有书面证据，证明劳动者是否存在加班事实，以避免产生争议。

三、奖金、绩效工资和业务提成争议劳动者主张用人单位支付绩效工资、奖金或业务提成的，劳动者应提供证据证明其与用人单位之间有关绩效工资、奖金或提成的约定。根据数据分析显示，劳动者往往因无法举证证明双方存在相关约定而导致败诉。

根据数据分析显示，用人单位被判令向劳动者支付绩效工资、奖金或业务提成的，一般是由于用人单位认可须向劳动者支付绩效工资、奖金或业务提成的事实，或者用人单位无法证明自己已向劳动者支付了相关款项。除此之外，还存在以下几个特殊的原因：

用人单位无法证明与劳动者对提成发放有特殊约定，从而按单位业务提成制度执行。一些单位有统一的业务提成制度，因此在与劳动者签订的劳动合同中，把业务提成条款写得很简略。在与劳动者发生提成争议时，单位往往主张劳动者未达到某些提成发放条件，但这些主张却不符合业务提成制度的规定，导致法院不支持单位的抗辩理由。因此，用人单位如果对劳动者有特别的业务提成发放要求，应当在劳动合同中予以明确，防止因无法证明与劳动者对提成发放有特殊约定，从而只能按单位业务提成制度执行【参见（2016）浙01民终5514号案件】。

而在相反的一些案例中，用人单位主张以公司业务提成制度为支付依据，但因用人单位与劳动者签订的合同中存在特殊约定，法院以合同条款作为判决用人单位支付业务提成的依据【参见（2016）浙01民终31号案件】。

单位未回款也须向劳动者支付提成，除非有特别约定。根据审判数据显示，用人单位跟劳动者之间对于提成的支付是按项目总金额还是回款金额的比例支付存在很多争议。一般来讲，即使单位最终无法收回项目款项，也应当向劳动者支付约定的提成，除非用人单位与劳动者明确约定，劳动者无须承担单位无法回款的风险【参见（2016）浙01民终5514号案件】。

单位违法解除劳动合同时，即使未到年终奖发放时间，企业仍可能支付年终奖。根据审判数据报告显示，一些企业在年终奖的核定方式中，不仅纳入“工作表现”，还纳入“实际在岗时长”的标准，这导致企业被认定违法解除劳动合同时，即使未到约定的年终奖发放时间，员工已经离职，但企业仍被法院判令按员工在职时的实际在岗时长的标准，折算年终奖金额并向员工支付。【参见（2015）浙杭民终字第3127号】

对策：奖金、绩效工资和提成均属于工资的组成部分。企业在制定结构工资制度时，应保证薪酬管理的灵活性，比如对于绩效工资和奖金的发放，可简化为根据员工的考核表现，决定绩效工资或奖金的实际发放数额，切勿附加诸如“实际在岗时长”等条件，导致绩效工资工资和奖金转化为在岗工资等，从而丧失薪酬管理的灵活性，增加劳动争议。而对于业务提成，用人单位应避免出现单位业务提成制度与劳动合同中的业务提成条款不协调的问题，避免产生争议。

四、社保补贴返还争议一些用人单位往往以现金补贴方式免除自己的社保费缴纳义务。但根据法律规定，缴纳社保是用人单位的义务，不因劳动者同意单位不予缴纳而可以免除责任。劳动者在诉讼中要求单位为其补缴社保的，单位必须予以补缴，但用人单位有权要求劳动者返还社保补贴。但根据审判数据显示，用人单位常常因无法证明实际支付的工资中包含社保补贴而导致败诉。【参见：（2016）浙08民终256号、（2015）浙杭民终字第3519号】

对策：单位在支付劳动者社保补贴时，应保留相应发放证明，明确实际发放的工资数额中，多少金额属于社保补贴，并让劳动者签字确认。不过，为劳动者缴纳社保毕竟是用人单位的法定义务，建议单位仍应为劳动者缴纳社保，而非采用社保补贴的方式直接向劳动者支付。

第四节 工伤保险待遇争议

数据分析结果表明，工伤保险待遇争议，用人单位的胜诉比例仅有8.89%，用人单位在委托律师的帮助下，获得案件最终胜诉的比例占用人单位总工伤胜诉案件的75%。当然用人单位一旦败诉，用人单位需要支付给劳动者的各项费用平均金额为156，384.08元，其赔偿的平均金额远远超出用人单位因其他争议所支付的金额。根据数据分析，用人单位的胜诉主要原因分析如下：

一、劳动者与用人单位之间不存在劳动关系

《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但是否具有劳动关系可以从三点去实现案件的胜诉：

（一）劳动者的主体地位不符合享受工伤保险待遇部分项目请求支付的要求。根据《工伤保险条例》第三十五第一款第（三）项的规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。对于已享受养老保险待遇或退休金的人员，用人单位依法不再负有支付伤残津贴的义务。【参见：（2016）浙01民终3273号】

（二）劳动者不从事用人单位安排的劳动、不接受用人单位的管理。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要依据双方是否符合构成劳动关系的条件进行判断，从双方有无身份隶属关系，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥，双方关系是否具有稳定性、长期性，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件、是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。对于与用人单位之间的关系不符合“控制标准”的劳动者，其在遭受伤害时，不能享受工伤待遇。【参见：（2016）浙01民终3273号】

（三）非特殊情况下，劳动者不能证明与用人单位存在劳动关系。依据《民事诉讼法》的相关规定，劳动者在主张与用人单位存在劳动关系的情况下，如用人单位对此予以否认的，劳动者应当对其主张的事实承担举证责任。用人单位对于名为劳动关系，实为承揽关系的案件可以要求劳动者对此予以证明，从而实现案件的胜诉。【参见：（2016）浙02民终2466号】

二、工伤认定的程序不符合法律的规定、认定的事实不真实分别体现为：

（一）工伤认定的程序不符合法律的规定。

《工伤保险条例》第十七条规定，劳动者发生工伤事宜或者法律规定视为工伤的事宜，必须向经社会保险行政部门认定，在社会保险行政部门未认定的情况下，法院将依法不予支持。【参见：（2016）浙01民终5202号】

（二）劳动者的伤情不是因工作的原因造成的。

《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定了工伤认定的标准以及视同工伤的情形，用人单位可以从劳动者工伤的时间、工伤的部位等角度，去抗辩劳动者的不当诉请，从而实现案件的胜诉。【参见：（2016）浙01民终5576号】

（三）工伤赔偿的项目以及标准超出法律的规定。

1、赔偿的项目超出法律规定。根据《工伤保险条例》第五章以及浙江省的相关条例，工伤赔偿的项目主要涉及医疗费、辅助器具费、停工留薪期待遇、护理费、康复费用、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。但工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，对于此项的请求明显超出了相关规定对于工伤赔偿的项目要求，依法应当不予支持。【参见：（2016）浙01民终5576号】

2、赔偿的标准明显高于法律、法规所确定的标准。

（1）医疗费：参照《工伤保险条例》第30条第1款、第2款、第3款的规定，具体的所需费用目录、药品目录、住院标准由工伤保险基金支付。【参见：（2016）浙01民终2934号】

（2）辅助器具费：参照《工伤保险条例》第32条确定，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。【参见：（2016）浙03民终1426号】

（3）停工留薪：参照《工伤保险条例》第33条确定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。标准和原工资福利待遇相同，由所在单位按月支付。【参见：（2015）浙杭民终字第3106号】

（4）护理费：参照《工伤保险条例》第33条第3款；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第9条的规定确定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。伤残等级评定后，护理费的支付按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。自统筹地区上年度在岗职工月平均工资发布次月起调整。【参见：（2016）浙01民终2934号】

（5）康复治疗费：参照《工伤保险条例》第30条第6款确定，符合规定的，从工伤保险基金支付。【参见：（2015）浙温民终字第3118号】

（6）住院伙食补助费：参照《工伤保险条例》第30条第4款；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第8条确定，原则上按当地最低工资标准的35%确定。【参见：（2016）浙01民终2934号】

（7）交通费、食宿费：参照《工伤保险条例》第30条第4款；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第8条确定，原则上按当地最低工资标准的35%确定。【参见：（2016）浙01民终2934号】

（8）一次性伤残补助金：

1）一级至四级一次性伤残补助金：参照《工伤保险条例》第35条；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第4条，第9条的规定确定，一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。

2）五级、六级一次性伤残补助金：参照《工伤保险条例》第36条；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第5条的规定确定，五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。

3）七级至十级一次性伤残补助金：参照《工伤保险条例》第37条；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第5条的规定确定，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。【参见：（2016）浙01民终1324号】

（9）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：参照《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条；《浙江省关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》第5条的规定确定，五级至十级工伤职工工伤待遇处理办法。五级、六级工伤职工，经本人书面要求，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（含辅助器具费，下同），由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人书面要求解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

一次性工伤医疗补助金标准为：五级30个月，六级25个月，七级10个月，八级7个月，九级4个月，十级2个月。一次性伤残就业补助金标准为：五级30个月，六级25个月，七级10个月，八级7个月，九级4个月，十级2个月。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系（劳动、聘用合同）解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发。2011年1月1日前按工伤保险法规政策规定完成工伤认定、2011年1月1日后解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。

已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%；工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。【参见：（2015）浙温民终字第3118号】

（10）丧葬补助金：参照《工伤保险条例》第三十九条第一款第一项的规定确定，6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。

（11）供养亲属抚恤金：参照《工伤保险条例》第三十九条第一款第二项的规定确定，配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。

（12）一次性工亡补助金：参照《工伤保险条例》第三十九条第一款第三项的规定确定，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

第五节 新型热点争议

一、股权激励争议

（一）典型案例：名为“虚拟股权”实为“提供担保”某用人单位让劳动者交纳风险金，并称风险金系虚拟股份，在劳动者所在部门存在盈利的情况，劳动者可以参与净利润的分配，但法院认为，虽然用人单位在设置风险金这一名称时，将风险金备注为虚拟股份，但劳动者所获得的应得款金额比例与其交纳的风险金金额比例并不对应，用人单位亦表示并不属于内部职工持股。

因此，风险金虽然备注为虚拟股份，但并无股份按比例获得收益的一般特征，法院认为风险金的性质系双方在履行劳动合同过程，用人单位要求劳动者提供的担保的行为。违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”【参见：（2016）浙01民终4059号】用人单位在设计股权激励方案的时候，首先应避免因违反我国法律强制性规定而导致无效的风险。

（二）股权激励协议能够作为劳动者与用人单位构成劳动关系的证据。实践中，劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要的证明责任在劳动者一方，如果单位实行股权激励，与劳动者签订的相关股权激励协议，该股权激励协议具有很强的证明劳动关系存在的效力。【参见：（2016）浙02民终2923号】

（三）劳动者因股权激励而与用人单位产生劳动纠纷的案件司法实践中并不多见。因股权激励产生的纠纷，劳动者往往需要以请求公司收购股份纠纷、合同纠纷、股权转让纠纷等案由提起诉讼。

二、竞业限制争议

用人单位与劳动者签订《保密协议》《竞业限制》较为普遍，应引起我们的重视。司法实践中对于竞业限制的审判存在较大分歧。

（一）竞业限制义务期间的观点打架杭州市中院判例认为：劳动合同法中的竞业限制指的是劳动者在劳动合同解除或终止后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。由此可见，劳动者的竞业限制义务只能发生于劳动关系解除或终止之后，劳动者在职期间不能为其他有竞争关系的单位提供劳动服务显然不属于劳动合同法上的竞业限制义务。

劳动者在职期间未经单位同意，为其他用人单位提供劳动服务，对本单位工作任务造成严重影响，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失等情况，劳动者应当承担的法律责任，劳动合同法实施条例等相关法律对此另有规定，并不适用竞业限制条款。【参见：（2016）01民终字第250号】

而杭州市中院另一个判例认为：用人单位与劳动者签订了《保守商业秘密协议书》约定了竞业限制条款，但劳动者“在职期间”，注册成立了与用人单位生产、经营同类产品的公司，并由劳动者任了法定代表人。劳动者的行为违反了双方所签订的《保守商业秘密协议书》的约定，应承担违约责任。【参见：（2016）浙01民终6260号】

由以上两个案例可以看出，同样是中院做出的判决，对于竞业限制义务期间存在完全两种不同的理解。

（二）违约金标准劳动者违反竞业限制义务，根据用人单位与劳动者签订的《竞业限制协议》应支付给用人单位违约金，但如果法院认为违约金计算标准约定过高，法院将会进行调低，酌定计算。有案例给出的计算标准为：竞业限制经济补偿月标准的30倍计算违约金。但目前对于违约金如何计算尚无统一标准，法院酌定的情况较为普遍。【参见：（2016）浙01民终2439号】

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