首页法律知识结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三）——从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三）——从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集

法律人2023-05-19 07:21:280阅

编者按

本栏目上周给大家讲述了一个因为施工企业不重视签证索赔及其证据管理相对落后而导致案件败诉的惨痛教训。在朱树英主任对案情回顾的细致描写中，小编对其中一个情节印象深刻，在当庭辩论环节，针对鉴定报告中“承包人施工过程中发生过截桩行为，有一部分桩没有打到设计长度，导致了整栋楼的偏移、倾斜”这一事实，法官问承包人：“你们的截桩有设计洽商或变更文件吗？”施工单位竟然两手一摊回答说：“现在没有。”并解释说是因为“施工单位管理比较粗放，时间太长，资料已经找不到了。”在对簿公堂的关键时刻如此消极被动，最终只能吞下败诉的苦果。

建筑行业施工合同履约过程是一个复杂的，多主体、多个法律关系相互博弈又相互配合的过程，各方当事人在履约过程中会遇到很多具体的法律问题。其过程中的证据管理也往往影响着博弈的天平。在审判事实的时候，法律更是不会同情落后管理者的眼泪，由此，证据的形成和搜集至关重要。今天，朱树英律师要跟大家强调的就是在建筑行业施工合同履约证据管理中，工期的证据及其管理的重要性。

杭州一家施工企业，当承建的工程因发包人原因被政府主管部门下令停工后，及时依法依约办理工期顺延签证并及时跟进损失索赔的证据搜集、固定、保管工作。当被拖欠的8500多万元工程款不得已提起工程款诉讼，发包人提出6068万元工期违约金反诉时，能够用扎扎实实的证据证明工期延误的原因完全由发包人所致，从而取得工期延误责任的反索赔胜诉。本案与上周一的“当庭表示没有其他证据”也形成了鲜明对比，其成功抗御住6068万元工期反诉请求的成功经验值得所有的施工企业借鉴。好了，小编不多剧透了，具体案情回顾和分析且看今日“树英说”！

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（三）——从6068万元反诉被驳回看有关工期证据的形成和搜集

朱树英

“

从建筑行业施工合同履约证据管理实际情况看，近年来，广大施工企业逐渐加强了关于工程造价结算及签证和索赔的证据管理，但对合同工期的顺延签证和损失索赔的证据管理仍然不重视，也缺少相应的操作实务研究。我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这里的“进行工程建设”，是指承包人按合同约定的工期和质量等级标准进行工程建设，因此，承包人按合同约定的工期和质量标准完工和发包人支付工程价款是合同双方的对价，构成最主要的权利义务关系。司法实践中，当承包人提起工程价款和签证索赔款诉讼时，发包人一般会以工期延误或质量缺陷提出反诉，且请求标的巨大，案件审理结果也往往对承包人的本诉造成巨大的威胁，往往能够达到抵消或吞并本诉请求的效果。许多施工企业由于缺乏证据意识，尤其不重视合同履行过程中有关工期顺延和损失索赔的证据管理，许多企业和项目部领导、甚至许多法务工作人员，并不重视也不了解如何形成和搜集有关工期顺延和损失索赔的证据。实际情况是：有关工期顺延和损失索赔的证据管理，事实上已成为不少施工企业合同履约证据管理的软肋。

一、应高度重视工期顺延和损失索赔的证据形成和搜集。

在建设工程合同纠纷诉讼过程中，书证是一种作用极为突出的证据形式。许多企业在实务操作中不重视书证的证明力，在收集管理书证方面也存在诸多漏洞，这就为日后可能的案件诉讼埋下了隐患。施工企业要做到一旦发生纠纷案件，代理律师需要什么证据，就能够提供什么证据，这是维护企业合法权益的关键，是证据管理最重要的实际成效。证据管理要达到这样的实际成效，提高从企业领导层到项目部以及全体法务工作人员的证据意识至关重要，而加强证据的形成和收集工作则是企业证据管理的核心。本系列上一篇《千万不能自认没有证据——上海“比萨斜楼”案败诉的教训》，说到承包上海“比萨斜楼”的施工单位，因为没有形成并搜集施工中截桩的相关证据导致案件败诉的教训令人振聋发聩。以施工合同工期顺延和损失索赔证据为例，在合同履行过程中能够及时、有效形成并收集相关的证据，由专人进行统一保管，在需要时能够顺利提供这些证据，是从根本上解决施工企业合同工期顺延和损失索赔证据及其管理软肋的关键。

1、工期顺延和损失索赔证据主要体现为书证。

如前所述，书证是指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书。书证是建设工程领域最重要的证据，各种合同签证文书款项的收付凭证票据等，都是施工企业证据管理最基本的证据。从法理上来说，现行立法是以证据来源、适用证据规则、表现形式来对证据进行划分，证据之间的证明力不应具有可比性。但就实践情况来看，不同的证据与案件的实际联系程度会有所差别，这就导致了证据之间的证明力也会有一定程度上的强弱之分。书证因为其形式固定，书证中的文字、符号记载了真实的事件发生过程，所以具备了超越其他证据的优势。工期顺延和损失索赔的证据，一般都只能表现为书证形式。换言之，书证是工期顺延和损失索赔最基本最重要的证据。

如何形成工期顺延和损失索赔证据主要依据双方所签订的合同。例如：1999版合同第11条、第12条、第13条、第14条；2017版合同第11条、第12条、第13条、第14条。按示范合[谢1] 同文本通用条款所显示的行业交易习惯的要求，有关工期顺延的证据都必须表现为书证。这是因为建设工程状况繁多且复杂，事由时过境迁就很难再去追忆补全。

2、法官审理工期顺延和损失索赔诉请需要通过书证审查、判断。

司法实践中，法官对书证的审查判断主要集中于审查书证的证据能力和证明力。书证的证据能力是其证明力存在的前提，司法实践对这方面的审查规则主要集中于书证原件与复印件的关系上。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，如果对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。我国的民事诉讼法对书证的原件有较强依赖性，复印件脱离了原件就很难有证据能力，所以企业在日常的生产建设中一定要注意书证原件的保管与保存。书证证明力的审查判断主要依靠法官的自由心证，但在书证的效力范围内，除非书证存在外在瑕疵，否则真实有效的书证对其所记载的内容具有极强的证明力。

在有关建设工程案件审理中，对于工期顺延和损失索赔，由于施工过程造成工期延误的原因和情形多种多样，原被告一般都有各自的依据和理由，口说无凭落笔为准，法官首先会审查有关的书证。如果有书证，法官才会考虑其证据能力和证明力；如果没有书证，原、被告各执一词时，往往让法官是非难断，只能靠自由心证了。因此，当事人针对工期顺延和损失索赔争议，唯有提供确凿充分的书证，才能在诉讼过程中占得主动。以发包人同意工期顺延为例，最有效的书证就是一份签证上白纸黑字明确写明同意顺延工期多少天；当然双方一来一往对应的函件发包人明确写明同意顺延工期多少天也行。

3、从机制上强化工期顺延和损失索赔书证形成和搜集的管理。

由于种种主客观原因造成许多施工企业不重视证据的形成和搜集工作，所以尽管长期以来企业领导一般都会强调要加强对合同基础资料的管理，但这往往停留在一般号召层面，合同基础资料具体指什么？应当如何管理？企业缺乏相应的规章制度，责任也不落到专人。许多施工企业对证据的管理，尤其是对工期顺延和损失索赔证据的管理水平低下，在发生纠纷案件后，代理案件的律师开出需要的证据清单，企业却不能提供或者难以提供，甚至要什么证据没什么证据。由是，工期顺延和损失索赔证据管理的优劣，成为承包人起诉索要工程价款而发包人提起工期反诉时案件成败的分水岭。

所谓工期顺延和损失索赔证据的形成，是指施工企业在施工合同履行过程中，根据合同的约定对各种可以顺延工期以及应当承担由此造成的损失的事由以文字方式表现为书证；所谓工期顺延和损失索赔证据的搜集，这里的搜集是主动的寻找而不是指被动的收拢，具体是指施工企业通过有针对性的管理，把合同履行过程中已形成工期顺延和损失索赔的证据的相关资料，按企业制度规定的程序及时搜寻、汇总给专管部门统一保管、专项管理。施工企业要强化工期顺延和损失索赔证据的形成和搜集管理，关键是企业的领导层和法务工作人员要在思想上高度重视，要有强烈的证据意识。施工企业只有树立强烈的证据意识，才能在出现各种可以顺延工期以及应当承担由此造成的损失的事由时，该出手时就出手，通过有效的管理及时形成证据，在第一时间搜集相关的书面证据。

由于工期顺延和损失索赔的证据会发生在施工合同履行的全过程以及相应资料搜集的各个方面、各个环节，而且证据的形成和搜集又存在诸多困难，往往形成证据的时间短暂甚至稍纵即逝。因此，需要施工企业建立专门的管理制度、部门和人员，形成针对性的管理机制，才能符合工期顺延和损失索赔证据形成和搜集的客观需求。

二、工期顺延和损失索赔证据的及时形成和有效搜集，成功化解6068万元工期反诉请求。

这是一个我代理的原告施工企业通过对工期顺延和损失索赔证据形成和搜集进行针对管理，成功抗御住6068万元工期反诉请求的典型案例。案涉工程是一个城中村改造项目，按当地规定城中村改造有一定比例的建筑面积可进行商品住宅开发。立项的开发主体最先是农村经济合作社，后引进了投资的房地产公司，履约过程中双方成立了项目公司。原告浙江某建工集团公司（以下称原告）于2013年1月向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求判令被告项目公司杭州某建设有限公司（以下称被告）支付拖欠的包括保修金在内的工程款12,005万元，赔偿经济损失639万元，并要求确认原告在被告拖欠的工程款范围内享有优先受偿权。后原告变更诉讼请求金额为8500万元。被告提起反诉，按合同约定的工期及逾期违约金比例，要求原告承担逾期竣工的工期违约金6068万元。本案反诉被法院驳回的关键在于承包人在先签证、后索赔的前提下与发包人达成了工期顺延和损失承担的补充协议，已把第一次停工的原因和责任都已明确，且坚持在会议纪要上明确了复工和竣工日期。补充协议和会议纪要这些关键性的书证都被法院予以采纳，并据此明晰了停工原因在发包人，且工程并未逾期竣工，遂驳回了被告的反诉请求。

那么，原告是何以抗御住这巨额工期反诉的呢？

1、合同工期争议情况复杂，承包人证据管理应经受法庭审查。

原告对被告的反诉提供了一系列反驳证据，证明工期的延误完全是被告的过错造成的，应由被告自己承担责任。杭州市中级人民法院经审理，于2013年9月4日一审判决：被告支付原告工程款5646万元及利息，返还到期的工程保修金1090万元，赔偿原告损失100万元，原告在6737万元范围内享有优先受偿权；同时驳回被告工期赔偿的全部反诉请求。原告取得完胜。

法院判决书中对驳回被告的反诉请求认为：建设工程施工合同约定，开工日期以开工报告为准，工期为日历天数700天。根据开工报告，原告是2007年6月9日开工，故应在2009年5月9日前完工。但双方在2011年3月签订的《关于XX大厦建筑工程工程款补偿的协议》中明确约定了因被告的原因导致工期延误，由被告另行补偿原告800万元，该合同签订前的有关损失双方均不得以任何理由提出其他补偿，同时明确了本工程在2011年7月底前达到竣工验收条件。双方在“第六十四次工地会议纪要”上再次明确了工程在2011年7月31日竣工，2011年3月24日必须复工。故应认为双方就工程的工期在2011年3月21日之前的延误已经协商解决，并就工程竣工时间重新达成合意，即2011年7月底前，同时亦明确了2011年3月24日必须复工。然而涉案工程在2010年12月11日因建设单位部分施工图未经原设计单位认可及审查机构审查，建筑工程施工许可证逾期一年半以上被相关部门通知停工整改，直到2011年10月25日才复工，而该停工的原因应归责于被告，按照上述双方对工期重新达成的合意，2011年7月底前竣工的前提是2011年3月24日复工，而实际复工时间是2011年10月25日，故竣工时间亦应在复工后相应往后顺延至2012年3月4日。原告于2012年1月13日提交竣工验收，工程于2013年3月25日竣工验收合格，根据《建设工程施工合同》约定，原告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，故原告在本案中主张其竣工时间为2012年1月13日，本院予以采纳，被告反诉认为原告逾期竣工，并要求赔偿逾期竣工损失的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。

一审判决后，被告不服原判向浙江省高级人民法院提出上诉。因上诉费支付期限届满，经二审法院书面催告后被告仍未支付，二审法院视其为不提出上诉，一审判决随之生效。

通过本案可以看出：工程施工合同有关工期争议情况非常复杂。造成工期迟延，既可能是因承包人管理不善或者工程质量缺陷所造成；也可能是发包人的违法开工或违约逾期付款等原因所造成；也可能是承发包人双方各自的过错原因所共同造成。承包人提出工程款诉讼的同时，不分析工期逾期的具体原因、不准备好如何应对发包人可能的工期违约反诉将面临巨大的诉讼风险。本案的原告在工程因发包人原因被政府主管部门下令停工后，及时依法依约办理工期顺延签证并及时跟进损失索赔的证据收集、固定、保管工作。当被拖欠的8500多万元工程款不得已提起工程款诉讼，发包人提出6068万元巨额工期违约金反诉时，能够用扎扎实实的证据证明工期延误的原因完全因发包人所致，从而取得工期延误责任的反索赔胜诉。通过本案反映承包人正确办理工期顺延签证和停工损失索赔，其证据管理水平和实际效果经受住了法庭的审查，值得所有施工企业借鉴学习。

2、工期是承包人履行施工合同由开工至竣工的期间。开工有合同约定时间和实际开工时间的区别，如何认定要看具体工程的开工签证证据。

工期问题是建设工程合同纠纷经常遇到的一类争议，争议焦点往往会集中在如何认定开工、竣工日期。当承包人本诉提起追索工程欠款，发包人反诉追究承包人工期逾期违约责任时，案件就会因本诉和反诉变得疑难复杂，诉讼标的也会陡然变得巨大。如何认定承包人工期是否逾期也就成为一个关键的争议焦点，直接影响案件工程欠款的最后判处。

按施工合同约定的工期完工是承包人的主要合同义务。工期为工程开工至竣工的期间，期间确认由开工日期决定。司法实践中，对工程开工日期有计划开工日期和实际开工日期的区别。计划开工日期指合同约定的开工日期，实际开工日期指工程符合开工条件、根据承包人提出的开工报告、发包人下达的开工通知或开工令载明的开工日期。由于符合开工条件主要指发包人已获得主管部门核发的施工许可证，按《建筑法》第8条的规定，发包人申请施工许可，即使全部符合条件也要15天之后才能下发，故工程实际开工日期通常会比合同约定的开工日期晚。如施工许可证核发时间在合同约定开工日期和实际开工日期之后，双方对开工日期有争议，司法实践通常会以施工许可证载明的开工日期为实际开工日期。本案承包人的开工报告和发包人下达的开工令两个文件一起构成工程开工的签证。据此，法院认定开工日期：“建设工程施工合同约定，开工日期以开工报告为准，工期为日历天数700天。根据开工报告，原告实际于2007年6月9日开工，故应在2009年5月9日前完工。”

工程竣工，是指工程合同约定的承包范围由施工图纸所载明的工程内容已经完工，竣工与否涉及到施工图纸及其载明的施工内容。竣工也有计划竣工日期和实际竣工日期的区别，合同计划开工日期顺延，计划竣工日期相应顺延。当事人对实际竣工日有争议，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方在合同履行过程中对工程复工达成补充协议，补充协议就是签证。对此，法庭认为：“竣工时间亦应在复工后相应往后顺延至2012年3月4日。原告2012年1月13日提交竣工验收，工程于2013年3月25日竣工验收合格，根据《建设工程施工合同》约定，原告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，故原告在本案中主张其竣工时间为2012年1月13日本院予以采纳。”

可见，本案中有关工程的开、竣工的日期均有相应的签证文件，法庭认定开工、竣工日期均以履约过程中的签证为依据。

3、不论承发包的哪一方，凡合同工期外的增减工期、费用和损失赔偿，均应先办理变更签证；因故未办妥变更签证手续，就应当按合同约定进入索赔程序。本案承包人索赔的实际操作经验值得借鉴。

针对合同履行过程中承包人提出工期顺延的报告而发包人不认可的情形，也就是说签证未获成功，发包人并不是不签收而是签收后回复不同意签证，或者回复说该项签证不能成立。对此，本案适用的1999版施工合同示范文本通用条款第36条“索赔”36.2款明确规定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”第36.3款规定：“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”。因此，不论承发包的哪一方，凡合同价款外的增减工期、费用和损失赔偿，均应先办理变更签证；因故未办妥变更签证手续即签证不成功，就应当按合同约定进入索赔程序。

本案承包人在工程发生第一次停工后之所以能够和发包人签订补偿800万元停工损失的补充协议，其操作实务是：在收到杭州市建设局因发包人未办理施工许可证而发布的停工令后，随即向发包人发出一份签证文件，表示承包人同意执行停工令。并书面询问发包人：“停工需多长时间？正在施工现场的工人和机械是否需要出场？”发包人回复：“不会很长时间，人员和机械不需要出场。”承包人随即向发包人发出停工会造成的人员工资和机械台班损失的具体索赔数据，为每天约4.9万元，要求发包人确认。发包人收到索赔文件后既没有同意，也没有回复意见。由于这次停工实际持续时间达8个多月，按索赔文件已通知的每天损失计算共计约1200万元，双方事后协商才达成补偿800万元的协议。本案承包人关于工期顺延签证和损失索赔的操作完全符合双方合同的约定，在先签证、后索赔的前提下双方达成的工期顺延和损失承担的补充协议，已把第一次停工的原因和责任都明确了，发包人也已承担了责任。

针对补充协议的落实，承包人在承诺重新竣工期限的同时要求明确复工期限。由于承包人的坚持，双方在“第64次工地会议纪要”上再次明确了工程在2011年7月31日竣工，2011年3月24日必须复工。但是涉案工程2010年12月11日又因建设单位部分施工图未经原设计单位认可及审查机构审查，再次被杭州市建设局责令停工整改。直到2011年10月25日才复工，比约定复工时间延迟了7个月，而该停工的原因应归责于被告。由此，一审判决认定：“竣工时间亦应在复工后相应往后顺延至2012年3月4日。原告2012年1月13日提交竣工验收，工程于2013年3月25日竣工验收合格，根据《建设工程施工合同》约定，原告送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，故原告在本案中主张其竣工时间为2012年1月13日本院予以采纳，被告反诉认为原告逾期竣工，并要求赔偿逾期竣工损失的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。”