2021年“违建”拆新不拆旧合法吗？最高院：非违建和非超期临建都要补偿！

导读

征收拆迁中，相信大家对“违建”都不陌生，随着政府整治清理违建政策的严管，拆违随之不断地出现在大众视野中，我国法律规定，征地拆迁中违建一般没有补偿，于是一些征收方打起了歪主意——以拆违的形式推进拆迁，万典接待的维权案例中就存在很多当初因政府“招商引资”的重点建设项目或是受到政府支持的经营性用房，如今却被认定为违建要拆除，有种“新官不理旧账”的感觉，甚至，还有些地方的违建“拆新不拆旧”，行政机关对已存在几十年的违建不予整改拆除，却对刚建成或近几年建成的违建实施拆除...很显然这都是有失公平的，最终结果都是会损害被征收拆迁人的利益！那么，关于违建拆迁到底有哪些法律规定？

万典拆违案例

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一

违建真的存在拆新不拆旧吗？

关于“违建”拆新不拆旧明显是有失公平的，国家也没有关于此相关规定，且对于违建的认定和拆除是有严格的程序和规定的。

通过农村宅基地建房法规时间线可以对违建中所谓的新旧有基本的认识：

1982年之前建房合法，无违建之称，所以即使房屋无证也应认定为合法房屋；

1982年-1987年，适用1982年《村镇建房用地管理条例》，建房需要村委会批准，只要获得村委会的批准，房屋就不能被认定为违法建筑；

1987年—2008年，适用1987年《土地管理法》，建房要县级人民政府的土地登记，房屋是当地行政机关的批准就不会被认定为违建；

2008年开始，2020年《中华人民共和国土地管理法》规定，建设单位或个人在取得乡村建设规划许可证后可办理用地审批手续；乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。

二

法院关于农村违建有哪些规定？

违建认定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，涉及占用农用地的，依法办理审批手续。提醒注意，实践诉讼过程中，不能提供经当地政府审批的集体土地使用证或房屋产权登记证书等证据，仅提供村委会出具的证明或证人证言的，不足以证实房屋是合法、经审批的建筑，农村无证房屋并不等同于违章建筑，法院要根据具体案件进行具体判断。

违建拆除：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。实践中，有行政机关为加快拆违进度，不经催告程序、不给当事人留出复议和诉讼期限即实施拆除，可构成程序违法。

赔偿：国家机关和国家机关工作人员行使职权有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。征收拆迁中，被拆除的违章建筑不属于合法财产，但可利用的建筑材料应属合法财产，依法应予赔偿；违章建筑内的合法动产，亦应予以赔偿。行政机关在强制拆除过程中，应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对违章建筑中的合法财产已予清空并妥善处理。但行政机关未能提供任何相关证据，应当承担举证不能的不利后果。提醒注意：由于行政机关的违法强制拆除，致使行政相对人仅能提供相关现场照片及财产损失清单，已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，虽然其对于动产损失的具体数额无法举证，基于公平原则，对于案涉动产损失及赔偿数额的确定，应适用举证责任倒置，即由行政机关承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。在各方均无法举证的情况下，法院将根据损害程度，运用逻辑推理和生活经验，结合具体案情进行酌定。

三

在原宅基地范围翻建房屋是违建吗？

通常情况下，规划行政主管部门应视违建的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等措施或处罚。对于在原有宅基地范围内翻建的房屋是否合法的问题，根据《住房和城乡建设部关于印发关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见的通知》，相对人在原房屋严重影响居住安全与生活质量进行翻建的情况下，违法建设的查处机关应充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。

四

违建的处理只能是拆除吗？

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但是，同时法律规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或违法收入，并处罚款。所以，并不是所有的违建都需要被拆除，行政机关的行政行为需遵循“最小损害原则”，最小限度的损害行政相对人的权益。即使是违建也不能随便拆除， “一刀切认定违建”、“一味强拆”等方式都是不合法的。

实践中，有些地方执法部门在房屋征收拆迁过程中打着拆违旗号恶意压低补偿，但违建的认定要经过严格的法律规定认定，责令拆除更要从严适用比例原则、遵循法定的规划影响程度区分要求，被征收人遇到违建强拆时可以果断维权！

五

无证房可以获得全额补偿的情况

无证房是否可以获得补偿需要根据建造时间、当时立法状况、当时执法机关是否存在不作为等因素，具体制定无证房屋征收补偿方案：严重违反城乡规划及土地管理法或明知已经发布征收公告或即将被征收而恶意抢建的房屋可以不予补偿，但无论被征收人的房屋是否属于违建，对被征收人的土地使用权都应给予公平、合理的补偿；对于房屋建造时是合法的，但没有合法产权证明的情况，是由于不可归咎于其自身的历史遗留问题造成的，且如果被拆迁人在上述房屋内已长期生活居住，也应当得到合法补偿安置。

1、因历史遗留造成的违建。一些建筑形成较早，房屋建造时并没有相关法律规定，也不存在违建，因此用现行法律认定为违章建筑也是不合理、不合法的。

2、城乡规划法施行前的房屋。《城乡规划法》于2008年1月1日起实施，在此之后建设的房屋必须获得建设工程规划许可证。根据法律溯及力和法律适用的问题，如果建筑属于2008年前建造、翻建、扩建的，并且是拥有完整的土地使用权，这种房屋不能轻易认定为违建，即便认定了违建也不能不予补偿。

3、获得部分规划审批手续的房屋。很多农村房屋拥有部分审批手续，完全可以通过改正或补办手续的方式获得房屋建设许可证或不动产权证书的也不应随便认定为违建而不予补偿，应给予改正或限期改正的机会。

4、招商引资或政策支持而产生的建筑。早期很多地方政府为了促进经济发展进行招商引资，并且同意在土地上建设房屋、厂房，但没有办理相关手续的情况，在司法实践中不应随便认定为违章建筑，应遵守利益信赖原则，保留政府公信力，进行合理补偿。

六

临时建筑拆迁有补偿吗？

拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿，拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。临时性建筑是一般在2年内拆除，并且结构简易和其他设施，临时性建筑要经国土和建设等部门批准，并且工程也要使用钢筋等建筑性材料。因此，临时性建筑是合法的建筑，只要在法律规定的有效时间内，遇到拆迁应该给予公平合理的补偿，但是，超过2年且没有申请延期的临时性建筑，征收方可以不给补偿。

七

万典律师总结

律师提醒注意，实践中很多被征收人经常遇到拆迁前房屋没有被认定为违建，但在补偿协商不成时房屋就成了违建，遇到这种情况千万不要被“违建”吓到，违建的认定是需要严格的法律规定的，不是政府想认定就认定的，如果征收方提出“无证房是违建没补偿或不签协议要强拆”等威胁时，可以要求其出具有权机关作出的违建认定文件，这明显属于披着合法外衣的违法拆违，被征收人不要畏惧懈怠，可以采取法律途径维护合法权益，遇到拿不定主意或判断不了的问题时，及时咨询专业律师帮助判断其是否合法，但是一定要确保在法律规定的有效限期内进行维权，法律规定被征收人在收到征收决定、征收补偿决定等具体行政行为的60日内提起行政复议，6个月内提起行政诉讼，不要错过期限！