【建纬观点】具体行业PPP项目操作指南的试验田 ——解读发改农经〔2017〕2119号文
作者介绍
曹珊
全国律师协会建设工程与房地产委员会 秘书长
上海市建纬律师事务所副主任、PPP中心主任
上海市建纬（南京）律师事务所主任
李玉
上海市建纬(南京)律师事务所PPP 业务团队律师助理，高级工程师，一级注册结构工程师，注册咨询(投资)工程师。毕业于哈尔滨工业大学，曾在大型甲级设计院从事结构设计十二年，在房地产公司从事技术管理两年。
一、背景
近日，国家发改委和水利部联合发布了《政府和社会资本合作建设重大水利工程操作指南（试行）》（发改农经〔2017〕2119号），旨在结合水利工程建设运营实际，制定一套适合重大水利工程采用PPP模式实施的规则，规范社会资本参与重大水利工程建设和运营操作流程，提升政府和社会资本合作质量和效果。
本指南依据《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》（中发〔2016〕18号）、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等部门令2015年第25号）、《国家发展改革委财政部水利部关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》（发改农经〔2015〕488号）等文件要求，并按照《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资〔2016〕2231号）的框架和思路制定。该指南的出台是发改委联合特定行业制定PPP操作细则的一个尝试，预示着发改委可能会不断联合其他特定行业制定类似具有实际操作性的指南。指南中的多项创新举措也很值得赞扬，可以以水利行业作为试验田和排头兵，用实践来检验其合理性，继而在其他行业中得以推广和发扬。
二、要点解读
1. 明确水利PPP项目范围
鼓励社会资本参与水利工程的建设运营，并在政策上开辟道路。文件规定：“除特殊情形外，水利工程建设运营一律向社会资本开放，原则上优先考虑由社会资本参与建设运营”。
界定本指南指引的重大水利工程的项目范围。包括：重点水源工程、重大引调水工程、大型灌区工程、江河湖泊治理骨干工程等。采用PPP模式建设的其他水利工程可参照本指南做好相关工作。
2. 水利PPP项目的实施程序
水利PPP项目实施程序包括项目储备、项目论证、社会资本方选择、项目执行四个阶段，完全按照发改投资〔2016〕2231号文的框架和思路制定。
3. 项目储备与实施计划
水利PPP项目储备以建立PPP项目库为主要储备管理方式。地方各级水行政主管部门汇总整理本地区水利PPP项目，纳入本地统一的PPP项目库，依托PPP项目库，做好项目储备、动态管理、滚动推进、实施监测等工作。并规定负面清单：项目合作期低于10年及没有现金流，或通过保底承诺、回购安排等方式违法违规融资、变相举债的项目，不纳入PPP项目库。
实施计划。对列入PPP项目库的水利PPP项目，计划当年推进实施的，需纳入本地PPP项目年度实施计划。使用各类政府投资资金的水利PPP项目，需纳入三年滚动政府投资计划。
4. 项目实施方式的选择
实施方式的选择，沿袭国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)的思路，将项目划分为经营性、准经营性（准公益性）、非经营性（公益性），不同项目性质不同施策。
对于经济效益较好，能够通过使用者付费方式平衡建设经营成本并获取合理收益的经营性水利工程，一般采用特许经营合作方式。既有显著的社会效益和生态效益，又具有一定经济效益的准公益性水利工程，一般采用政府特许经营附加部分投资补助、运营补贴或直接投资参股的合作方式，也可按照模块化设计的思路，在保持项目完整性、连续性的前提下，将主体工程、配套工程等不同建设内容划分为单独的模块，根据各模块的主要功能和投资收益水平，相应采用适宜的合作方式。与发改投资[2014]2724号)处理公益性工程不同，本指南中不再推荐“政府付费”方式，而是推荐与经营性较强项目组合开发、授予与项目实施相关的资源开发收益权、按流域或区域统一规划项目实施等方式。
同时，文中还对存量水利工程盘活指明路径，“可通过项目资产转让、改建、委托运营、股权合作等方式将项目资产所有权、股权、经营权、收费权等全部或部分转让给社会资本”。甚至在建项目，“也可积极探索引入社会资本负责项目投资、建设、运营和管理”。
5. 项目识别和项目批复
与财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》相比，本指南将新建重大水利工程项目采用PPP模式论证前置至项目可行性研究或项目申请报告论证和决策，以方便发改部门识别。识别的方式也与财政部的思路有差别，主要从“战略价值、功能定位、预期收益、可融资性以及管理要求”几个方面分析项目采用PPP模式的必要性和可行性，尤其是可融资性也作为重要论证项。
项目批复方式按照资金来源两分，分别采用审批和核准两种批复方式。 政府采用直接投资、资本金注入方式参与的，即政府参股项目公司的按政府投资项目进行审批；而企业使用自己筹措资金建设，以及使用自己筹措的资金并申请使用政府投资补助或贷款贴息等的新建水利PPP项目，即社会资本独自组建项目公司的按企业投资项目履行核准制。
6. PPP项目实施方案
编制方式可选。可以单独编制，也可在项目可行性研究报告或项目申请报告中包括PPP项目实施专章。
实施方案主要内容包括项目概况、实施方式、社会资本方选择方案、投融资和财务方案、建设运营和移交方案、合同体系和主要内容、风险识别与分担、保障措施与监管架构等8个方面内容。主要亮点在多途径的投融资和财务方案：“鼓励符合条件的项目建设运营主体通过IPO（首次公开发行股票并上市）、增发、资产证券化、企业债券、项目收益债券、公司债券、中期票据等市场化方式进行融资。鼓励各类投资基金、社保资金和保险资金按照市场化原则，创新运用债权投资计划、股权投资计划、项目资产支持计划等多种方式参与项目建设与运营”。
实施方案的联合评审。按照“多评合一、统一评审”的要求，由项目所在地发展改革部门和同级水行政主管部门牵头，会同项目涉及的同级财政、规划、国土、价格、国有资产管理、公共资源交易管理、审计、法制等政府相关部门，对PPP项目实施方案进行联合评审。
7. PPP项目合同的起草
关键条款和内容：项目股权和资产处置、风险管理、排他性约定、回报机制、债务性质、退出机制、其他相关承诺。除一般PPP项目应有的内容外，根据水利项目的特点制定排他性约定和相关承诺，保障社会资本的权益，同时也保证公众利益不受损害。
8. 社会资本方的选择和“两标并一标”
对社会资本方的选择应“综合考虑投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况等因素”，而建设能力并不作为资格要求的主要因素。本项沿袭发改投资[2016]2231号文的思路，PPP项目应该重投资和运营而轻建设，回归本源。
主要评标因素。对于具有较好投资收益的项目，在招标约定收入计算及价格机制等条件下，可将不同投标人项目收益等利益分享承诺作为主要评标因素；对于需要政府投资补助或运营补贴等政策支持的项目，可将不同投标人对支持政策的需求要价作为主要评标因素。
“两标并一标”。拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，按照《中华人民共和国招标投标法》规定，必须通过招标的方式选择社会资本方。相对于《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）的“涉及工程建设、设备采购或服务外包”，明确了勘察、设计、监理也在“两标并一标”之内。但由社会资本方同时承担监理工作有点匪夷所思，应是排除同时承担施工工作。
9. 项目执行与移交
主要亮点在于关于优先续约权的规定。水利PPP项目合作期满后，如需继续合作的，原合作方有优先续约权。本条规定给予PPP项目继续合作的依据，但优先续约权到底是什么权利并未深入。继续合作是指项目继续采用PPP模式？那么优先续约权是法定的形成权？似乎并不完全合理。
三、创新点分析
本操作指南是我国第一篇关于具体行业的PPP操作指南，是在发改投资〔2016〕2231号文基础上针对水利行业特性所作的深化，同时，本操作指南在很多方面有较大的创新，分析如下：
1. 实施方案编制创新，注重与社会资本方互动。要求实施机构在水利PPP项目实施方案编制过程中，视情况以发布公告等方式征询潜在社会资本方的意见和建议，引导社会资本方形成合理的收益预期，建立主要依靠市场的投资回报机制。该举通过在实施方案编制过程中与社会资本方的互动，有利于形成较为公正的回报机制，减少实施机构的凭空假设和拍脑袋，避免项目收益过低而社会资本采购失败，或者项目执行时双方产生较大的分歧而使项目无法继续。
2. 多途径的投融资和财务方案。关于投融资方案较早在国家发改委《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化相关工作的通知》（发改投资[2016]2698号）有完备的阐述，本操作指南首次将其纳入项目实施方案中。资产证券化等多种方式的投融资方案对于盘活PPP项目存量资产、加快社会投资者的资金回收、吸引更多社会资本参与PPP项目建设具有重要意义，如果在实施方案中即予以体现，必将吸引更多社会资本参与，增加竞争性。
3. 将可融资性作为项目识别的一项。融资是PPP项目不可缺少的一个环节，很多时候关系PPP项目的成败，将其作为项目识别的一项，是较大的创新。
4. 明确依法变更项目法人。项目可行性研究报告或项目申请报告批复、核准时已明确项目法人的，可以根据社会资本方选择结果依法变更。此条对可研已批复的非PPP项目变更采用PPP模式给予一个快捷通道。
5. 关于优先续约权。虽然分析看来并不明确合理，但毕竟给予那些合作比较愉快的PPP项目双方继续合作以依据。但如果不给出明确的定义和具体条件和办法，日后不可避免会引起争议。
四、相关建议
当然，本操作指南的制定还略显粗枝大叶，某些操作细节的安排尚有不合理之处。
1. 项目识别工作不够系统科学
（1）偏重定性分析
本操作指南中对水利项目采用PPP模式的识别工作主要通过分析采用PPP模式的必要性和合理性，包括项目的战略价值、功能定位、预期收益、可融资性以及管理要求分析，大多都是定性描述，缺乏定量化的数据和必要的对比比较。
（2）识别工作略显简单
根据操作指南，项目识别论证纳入项目可行性研究或项目申请报告论证和决策，如果没有别的深化工作，可以认为，可行性研究批复的过程也就是PPP项目识别的过程。在整个识别过程中，完全由发改部门独立完成项目识别工作，缺乏相关部门的有效参与，也缺少专家论证分析，识别的过程缺乏民主性。
2. 缺乏全寿命周期思维
（1）没有针对全寿命周期的比较分析
全寿命周期分析是PPP模式的生命力，没有全寿命周期分析很难体现PPP模式的优越性。全寿命周期分析最早应该体现在项目识别阶段，需要从经济、社会、环境等多个角度与其他模式在投资、建设、运营整个周期内进行整体比较。
（2）缺少中期评估
中期评估是项目实施工程中的纠偏。中期评估应对项目运行状况、项目的适应性和合理性进行重点分析，对项目运营过程中出现的不合乎实施方案或不符合PPP模式宗旨的情况加以纠正。本操作指南仅规定在项目移交完成后，“政府有关主管部门可组织对项目开展后评价”，仍然延续的是老思路，缺乏过程思维。
五、总结
本操作指南针对水利行业制定，对水利工程尤其是重大水利工程项目具有较高的指引作用，其中的创新也是我们在编制其他行业PPP项目时值得吸取的地方。同时也期待发改部门对操作指南中某些不明确的地方予以深化解释，以予进一步指导。
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