宜兴法院金融审判十大案例（六）

甲银行诉蒋某、乙公司金融借款合同纠纷案

【裁判要旨】

银行与保证人在合同中约定，必须先办理抵押后才能放款，后借款人在未办理抵押登记时先行放款，违反双方约定，保证人仅对拟抵押物价值之外的部分承担保证责任。

【基本案情】

2004年3月22日，甲银行与乙公司签订保证合同一份，约定双方合作贷款担保种类为个人住宅房抵押消费贷款、个人商业用房抵押消费贷款提供连带责任担保的保证合同，担保范围包括贷款本金、利息（包括罚息、复息）及实现债权的费用（含诉讼费、律师费）等，申请个人消费额度贷款的借款人必须具备下列条件，其中之一为银行必须先抵押登记、后发放贷款。

同日，甲银行与蒋某签订个人住房借款合同一份，约定蒋某向甲银行借款15万元用于购房，同时以所购房屋提供抵押担保。合同签订后，甲银行即向蒋某发放了贷款15万元。后因所涉房屋被法院查封，一直未予办理抵押登记手续。

【裁判结果】

宜兴市人民法院于2016年2月1日作出（2015）宜商初字第2193号民事判决：乙公司对蒋某的债务在蒋某提供的房产在折价、拍卖或变卖后所得价款不足清偿部分承担连带保证责任。

【裁判理由】

法院认为：甲银行与乙公司在保证合同中已约定银行必须先抵押登记，后发放贷款，现甲银行虽与蒋某签订借款合同，在借款合同中对抵押物及抵押范围等均做了约定，但甲银行未按保证合同约定先办理抵押登记再发放贷款，已构成违约，且在保证合同中乙公司并未有放弃物的担保优先的约定，故若甲银行按约与债务人蒋某办理了抵押登记，再发放贷款，乙公司仅需在债务人提供的物的担保之外承担保证责任。综上，乙公司应对蒋某的全部债务在借款合同中约定的抵押物在折价、拍卖或变卖后所得价款不足清偿部分承担连带保证责任。

【裁判意义】

根据《中华人民共和国物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。保证人未明确表示主动放弃物的担保优先权，就是为了对物的担保之外承担保证责任。该案中，既然双方将先办理抵押登记手续作为放款的依据，保证人就是为了避免自身保证责任无限扩大的风险。本案所涉抵押物因被法院查封而未能办理抵押登记手续，并不能因为未能办理抵押登记而要求该保证人承担全部保证责任，虽然未能办理抵押登记手续的责任也并不完全在银行，但增加贷款回收风险也是由于银行未能按照合同约定现先办理抵押手续后放款而导致，该风险不能完全转嫁到保证人的保证责任中。综合考量保证人签订保证合同时的真实意思表示，裁判保证人仅对物的担保价值之外承担保证责任更符合客观事实与法律规定。