5次值班睡觉遭公司辞退，法官解读解雇违纪员工的正确姿势！|劳动法行天下

本公众号编者刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。 领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。

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文：金东法院丨王画 来源：金华法院公众号

案 例

甲某在某物业公司从事小区保安工作，劳动合同约定劳动期限为2013年7月1日至2014年12月31日，期满后双方未续签。2014年8月至2015年10月，甲被派往小区外从事保安、保洁工作。2015年11月，公司以甲值班时累计5次睡觉严重违纪为由解除劳动关系。甲起诉法院要求公司支付在合同期满后未签订书面劳动合同的双倍工资、非法解除劳动合同赔偿金。双方在合同期满后是否存在劳动关系以及可否以违纪为由解除劳动关系上产生争议。

法院经审理认为：2015年1月至10月期间，甲的工资及社保均由公司发放、缴纳，工作地点、岗位的变动调整，均在乙公司指令下进行，故双方自2015年开始存在事实劳动关系。另外，公司无证据证明甲的5次违纪行为，且对累计型违纪行为无前置程序直接单方解除劳动关系，属违法解除。

法 官 解 案

当前随着社会经济高速发展和劳动立法快速推进，在多重因素的综合作用下，劳动争议纠纷案件呈高发态势。上述案例反映了该类案件中具普遍性的劳动关系确认和企业解雇违纪员工的问题。

劳动关系确认

司法实践中，认定事实劳动关系一般以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号为依据：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

根据以上规定，不难看出裁判者判断劳动关系一般会从是否具备以下四个特征来进行考量：主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性。

因此劳动争议案件双方当事人就是否存在劳动关系这一事实，应紧紧围绕以上方面陈述事实、举出相应证据。

企业解雇违纪员工

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当对其解雇行为的合理性承担举证责任。

第一，用人单位要举证证明其规章制度的合法性。

《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。对于2008年之后制定的规章制度，用人单位必须举证证明是经过民主程序制定，且已向劳动者公示。

第二，用人单位必须举证证明劳动者确实存在违纪事实。

在此方面，客观证据是最有力的，例如劳动者书写的检讨、劳动者确认的录音录像资料、第三方的证明、行政机关的介入等。但如果仅是用人单位单方制作的调查报告、同单位员工的证言等，因这些证据是单方制作或是证人与一方当事人有利害关系，在没有其他证据相佐证的情况下，将很难被裁判机关所采信。

第三，劳动者的违纪行为必须达到严重的程度或给用人单位造成了重大损害。

根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者的违纪行为必须达到严重的程度或给用人单位造成了重大损害，用人单位才能过失性解除劳动合同。劳动者的违纪情节是否严重可以从主客观两个方面来进行综合分析。客观方面：一是根据劳动者的岗位职责来判断。关于岗位职责，有的明确体现在劳动合同或用人单位的规章制度中，有的需要根据一般的生活经验和常识进行判断。二是针对不同行业的不同特点进行审查。不同行业的重大损害的判断标准应是有所差别的，应当结合劳动者所在岗位和行业进行判断。主观方面，应判断劳动者对其违纪行为的发生是否具有主观上的故意或重大过失，这需要结合劳动者违纪行为的情节、性质、多寡来进行判断。

第四，建立了工会的用人单位还必须提供其解除劳动关系的决定已事先告知工会的证据。

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

点 评

1、劳动者：作为劳资关系中的弱势一方，通过仲裁、诉讼途径维护自身合法权益，是社会法治进步的标志。平时要注意学习相关法律知识，督促企业合法规范用工，有意识地保留证据；如自身诉讼、举证能力不足，可通过聘请律师、申请法律援助的途径解决。与此同时，应该充分遵守程序、规则，理解、尊重仲裁员、法官的居中裁判。

2、企业经营者：市场经济本就是法治经济，法律为市场经营主体的大量经营、交易行为提供了风险控制与确定性保障，劳动法律、法规属于市场经济的有机组成部分。因此，将法律成本与原材料成本、投资成本、税费支出一视同仁纳入企业经营成本内进行综合计算考量，尽量争取以较少的成本投入换取更多的产出，避免通过违法用工来减少支出，这是一个现代企业经营者应有的经营理念。

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