警报！年终离职凶铃——脱密期 | 威科先行劳动法库

作者︱程阳 赖玥

来源︱兰台律师事务所

《劳动合同法》生效实施之前，不少省市都规定了用人单位可以设立脱密期。而所谓“脱密期”是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间内，用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门，以确保员工不再获知新的商业秘密。从这个意义上来说，脱密期又被称为“提前通知期”。

《劳动合同法》时代，是否用人单位仍然可以设立脱密期呢？

一脱密期的法律规制

（一）前《劳动合同法》时代的脱密期

1.国家层面以《关于企业职工流动若干问题的通知》为主要依据赋予用人单位对于掌握商业秘密的职工可以在劳动合同中约定脱密期。

原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”

该条规定指的就是脱密期，也是《劳动合同法》生效实施之前脱密期合法存在的法律依据。目前，《关于企业职工流动若干问题的通知》仍现行有效。

2.地方性法规对于脱密期的规定，规定用人单位可以与职工在劳动合同中就脱密期的问题进行协商。

（1）《北京市劳动合同规定》第18条规定：“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”

（2）《上海市劳动合同条例》第15条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”

（3）《江苏省劳动合同条例》第27条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。”

以上各地的劳动合同条例仍现行有效。

不论是国家层面的规定还是地方各地的条例，赋予用人单位通过协议方式约定脱密期。

（二）《劳动合同法》时代脱密期的法律规制

在《劳动合同法》生效前脱密期的约定是有效的，对此各方并无太大争议。《劳动合同法》生效后，该约定是否有效，并没有一个一致的结论。

基于《劳动合同法》并没有将脱密期这一制度规定进去，且《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”从法律规定看，劳动者解除劳动合同唯一的通知义务是提前三十日，如果用人单位继续使用“脱密期”的概念，实际上赋予用人单位在法律规定范围之外增设劳动者的义务，显然不符合《劳动合同法》的初衷立法。

问题分析到这里，问题似乎已经有了答案，实则不然。我们不难发现，上述分析都以《劳动合同法》的实施作为着力点，所作分析也都离不开《劳动合同法》的规定，唯独忽略了《劳动法》的规定。

换言之，自1995年1月1日起施行的《劳动法》在第31条中规定了劳动者解除合同的提前通知期限：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”实质上，《劳动法》同样没有将脱密期这一制度规定进去，但自1996年10月31日起施行的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》却在第2条规定了脱密期，并且在当时是有效的。如果说因为2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定了劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，即可解除劳动合同，从而导致脱密期没有了存在的法律依据，甚至与《劳动合同法》相冲突，那么《劳动合同法》实施前，《劳动法》同样没有对脱密期进行规定，但脱密期的约定在当时却是有效的，此时该如何理解？这可能也是劳动法律领域经常让我们困惑和纠结的原因之一。

有鉴于此，部分地区已经做了相应调整，如深圳市中级人民法院于2009年4月15日公布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第80条中规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同,用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。”这也就意味着，在深圳市，用人单位无权通过协议方式，要求劳动者履行超过三十日的提前通知期义务，否则涉嫌排除或限制劳动者的解除权。

所以，我们基本上可以得出一个结论：《劳动合同法》时代的脱密期很难被认定为有效。

二脱密期约定在司法实践中的裁判模式

既然法律规定是摇摆不定的，那司法实践中又是如何运用的呢？

（一）提前6个月的通知期无法律依据，脱密期约定不予支持。

在北京易观网络信息咨询有限公司与段洪涛劳动争议上诉案[(2015)三中民终字第07030号]中，法院经审理后认为：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。该案中，段洪涛于2013年12月23日向易观公司提出解除劳动关系，易观公司认可段洪涛工作至2014年1月24日，故易观公司应该按照法律规定向段洪涛出具解除劳动合同的证明。易观公司上诉提出段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职，易观公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，法院不予支持。

小结：既然《劳动合同法》并没有另行规定所谓的脱密期，因此，在《劳动合同法》颁布施行之后，根据“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”、“特别法优于一般法，新法优于旧法”的法律效力原则，脱密期的约定已经与我国法律所规定的劳动者只需提前三十日通知即可解除劳动合同的规定发生冲突，这与劳动法律的一般原则相悖，原来的不超过六个月的脱密期的规定也就缺乏了法律依据。

但笔者对于法院的该种判决理由很难认同，毕竟，当年《关于企业职工流动若干问题的通知》也是与上位法《劳动法》相违背的。当然，从法院的角度而言，其会直接引用法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释等相关条款，而《关于企业职工流动若干问题的通知》本身也不是其援引的依据。

（二）《劳动合同法》没有明确规定不得设定脱密期，根据双方意思自治原则，脱密期约定应予支持。

在招商银行股份有限公司上海分行与陶佳庆劳动合同纠纷一审民事判决书[（2016）沪0115民初1291号]中，法院经审理后认为：我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，原告和被告理应遵守、按约履行。被告在原告处工作期间，从事营销岗位工作，属于涉密岗位中的市场类岗位。因此被告在2015年9月23日向原告提出解除劳动合同请求后至2016年3月22日期间，在原告要求被告履行《脱密协议书》的情形下，双方的劳动合同尚未解除，原告无需为被告办理退工手续。

小结：所谓法无禁止即可为，且当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。既然《劳动合同法》并未禁止用人单位设定涉密期，而在《关于企业职工流动若干问题的通知》现行依旧有效的情形下，我们就难以将脱密期约定判定为无效。

该判决更多的考量的角度是双方的意思自治，但《劳动合同法》范畴下，双方意思自治的空间问题一直各方都无法说清楚的一个问题，也是导致各种争议的根源之一。

（三）涉及国家秘密的军工等企业，关于涉密人员的脱密期等事项由《保守国家秘密法》等法律进行规范。

在陈范王与江苏南通申通机械有限公司劳动争议二审民事判决书[（2014）通中民终字第2788号]中，法院经审理后认为：针对陈范王涉及国家秘密的身份，《保守国家秘密法》第39条规定：“涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。”《保守国家秘密法实施条例》第30条规定：“涉密人员的分类管理、任（聘）用审查、脱密期管理、权益保障等具体办法，由国家保密行政管理部门会同国务院有关主管部门制定。”

依据上述规定，申通公司作为涉及国家秘密的企业，负有实行保密工作机制、监督管理涉密人员的职责，对涉密人员实行脱密期管理确于法有据。但现行法律、法规并未明确脱密期管理的具体办法，申通公司自行制定脱密期管理规定亦应遵守劳动法律、法规，不得损害涉密人员合法劳动权益。

小结：目前的《劳动合同法》虽然没有关于劳动者分层保护的规定，但对于涉及国家秘密的军工等企业，关于涉密人员的脱密期等事项由《保守国家秘密法》、《保守国家秘密法实施条例》进行规范，不适用《劳动合同法》关于提前30天通知即可解除劳动合同的规定。而具体的脱密期则由各地以及相关特殊企业通过实施细则或地方规定进行细化。

综上可见，司法实践中，在判定脱密期的约定是否有效时，均倾向于将《劳动合同法》作为一个重要的判定标准。概言之，在《劳动合同法》生效前脱密期的约定是有效的，但仍然有部分地区遵照当事人意思自治的原则来判断脱密期的效力。

三脱密期约定在司法法律规定矛盾，司法实践不统一的情况下,用人单位如何选择

（一）脱密期与竞业限制条款的选择

通常来说，企业的保密手段并不仅限于一种。但是需要明确的是，脱密期不能和竞业禁止一起运用。从《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条的规定可知，脱密期和竞业禁止是可选择但不可一起运用的。因为如果同时采取脱密期和竞业禁止，就极大限制了员正的劳动权利，有失于公平。

此外，两种制度适用的情形也不同。在脱密期内，用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门，以确保员工不再获知新的商业秘密。因此，员工与用人单位之间的劳动合同并未解除，劳动关系仍然存在，员工也仍须遵守用人单位的各种规章制度，只是须离开能接触到商业秘密的部门。可见，此处还会涉及劳动合同变更的问题，具体如何操作本文暂不赘述。

而竞业限制条款是用人单位通过劳动合同或保密协议，约定员工在离职后的一段时间内不得到与该用人单位具有竞争性的企业工作。这是保证商业秘密不被竞争对手获知的一个方法。在这种运作模式下，员工在竞业限制期内不是用人单位的雇员，其与用人单位之间的劳动合同已经终止或解除。竞业限制义务的根据在于劳动合同中尚未失效的保密条款或另行签订的保密协议。

（二）用人单位与劳动者约定，用人单位有权提前一个月将劳动者调离涉密岗位。

笔者倾向认为这样的约定应当得到法律的认可，一方面这属于企业采取的合理的保密措施，另一方面这样的约定也不违反法律、行政法规的强制性规定。至于调岗后的薪酬待遇问题，笔者倾向于认为应该维持不变，只因该调岗并非由于劳动者的原因导致，如据此降低薪酬待遇，对劳动者而言显失公平。

对于类似上海等地区目前认可脱密期约定的地方，对于脱密期期限的约定也可以放宽到6个月以内。但不论如何，我们不建议仅仅采用规章制度这种单方管理的模式处理“脱密期”的问题。

四结语

对于劳动法领域的很多问题，我们总是困惑的，政策与法律的张力，司法实践中尺度的不一，让我们在实践中无法适从。

以脱密期为例，我们是不是只是单向的考虑劳动者的利益，而不从用人单位、包括社会职场诚信等视角去考量一下这个问题？竞业限制作为一个事后追究手段是不是足以维护用人单位的利益？对于一些掌握核心机密的劳动者说走就走用人单位是不是真的就只能坐以待毙？

（注：本文首发于公众号“劳动法第一团队”）