【建纬观点】独立保函理解适用（下）
作者介绍
韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、建设工程部主任，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家、上海市安装行业协会特聘专家、上海市律师协会房地产业务研究委员会委员，2013和2015年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师。
耿超，上海市建纬律师事务所实习律师。复旦大学法律硕士，同济大学文学学士，加入上海建纬律师事务所工程部前曾为某高新技术产业开发区管委会、国资公司等各级政府部门提供常年法律服务，拥有多项基础设施项目开发经验及处理企业破产、重整问题的经验。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等。
前文提要：
◎【建纬观点】独立保函理解适用（上）
一、引言
2017年1月《人民司法（应用）》中刊登了一篇名为《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》的文章，作者为最高人民法院张勇健、沈红雨两位法官，该文指出：“……由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大。一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。……另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。《规定》采纳了第二种意见。”
笔者以为此文在最高人民法院通过司法解释正式认可独立保函的独立地位的基础上，对于独立保函的理解方向给出了比较明确的指向，因此如下图：
从担保债的履行角度出发，根据担保价值的属性实际上可以划分出人保、物保两大类。物保以物的价值为担保，包括传统的抵押、质押、留置三大物保制度；而人保则以担保人信用为基础，将国内《担保法》与国际惯例相结合应当包括：一般保证、连带保证、保函、信用证四个互相独立、互相并列的制度。其中我国的“非独立保函”仅仅是一般保证、连带保证在具体实践中的一种表现形式；而独立保函（URDG下的保函）则是与上述制度并列的一种完整且独立的人保制度。那么我们应当怎样使用该制度呢？
二、独立保函的适用
1、什么情况下适合使用独立保函？
独立保函从制度上来讲，只要受益人提供形式上满足保函付款条件的文件或单据，担保行就要依约付款，因此该保函主要在于满足受益人迅速获得保函所载的赔付款项的需求，因此更加倾向于保护保函受益人的利益。
具体到建设工程领域中，希望能够迅速获得赔付款项的建设单位更为需要独立保函，这种需求既是保函制度本身固有优点所致，也与各中央部委频繁发文要求以保函取代保证金的大环境息息相关。
因此，我们建议建设单位可以选择适用独立保函来代替以往的保证金，如果推广到其他商事领域而言，在受益人希望即时快速获取保函利益的需求但却难以收取各类保证金时，均可以协商选择使用独立保函。
而在使用非独立保函时，担保行实际是向受益人承担相应的保证责任，因此相应的保函权益往往依赖于冗长的诉讼，一般只有在法院明确作出实体裁判后，担保行才会依约赔付，相较其他担保人而言，银行仅仅是一个具备快速且更强的赔付能力的保证人。
是故如果建设单位希望能够在承包人违约发生时，绕过冗长的诉讼程序第一时间获得赔付资金，进而及时保护工程利益，我们建议使用独立保函。
2、什么情形下可以不适用或者不建议适用独立保函？
采用独立保函时，虽然被担保人无需直接向受益人缴纳大量的保证金，免除了相应的资金压力，但是担保行除却向被担保人收取佣金外，还会要求被担保人在银行账户内留存一定比例的保函押金，因此对于被担保人而言独立保函仍然存在一定的成本。
故而双方为了权益平衡应当综合考量成本开支，一般而言如果保函担保金额较大，那么被担保人较易接受独立保函；相反如果担保金额较小，受益人依照自有资金解决问题也不会产生太大资金压力时，双方可以不选择适用独立保函。
3、适用独立保函首先应注意什么？
虽然我国《独立保函规定》肯定了国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）的效力，但是URDG下的保函范围大于我国《独立保函规定》中界定的独立保函范围；且URDG不存在非独立保函概念的模式也与我国《独立保函规定》规定和传统实践有些差异，因此在意图使用独立保函时首先应注意国内法律与国际惯例差异的冲突。
一般认为国际商会制定的URDG属于国际惯例，并非法律；因此即使双方当事人约定适用URDG，也只会产生URDG相应规定自动填补当事人所签订的合同约定不明或空白的效果。因此双方之间形成的合同一旦与我国强行法相冲突，按照国内通说应当适用我国强行法，即在不违背我国法律规定的情况下，URDG的条款可以因当事人的约定而适用。我国《独立保函规定》第五条“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。”也沿用了这种观点——URDG是独立保函条款的组成部分即合同本身，不能产生排斥我国法律规范适用的效果。就目前看来，我国《独立保函规定》赋予URDG最大程度的法律性权利为第七条“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。”不过此处也只是允许人民法院参照适用。
特别重要也特别清晰的是，《独立保函规定》也明确排斥了 《担保法》对于独立保函的适用，有效解决和统一了独立保函在国内与涉外贸易中的统一适用。但是我们仍建议被担保人与受益人应当围绕我国《独立保函规定》第一条与第三条与URDG规定不一致之处加以把握。如：
（1）我国将“保函未载明据以付款的单据和最高金额”作为不予认定独立保函的一个要件，而URDG仅为建议条款，因此在国内仍应确保在保函中对上述内容加以明确约定；
（2）URDG不对保函的名称加以要求，保函与见索即付保函为同义词，凡是保函原则上均为独立保函；但我国《独立保函规定》却将是否载明见索即付列为独立保函的识别情形之一，显然是将见索即付保函视为独立保函的一种专属名称，因此我们建议为了避免不必要的纠纷，在国内可以将见索即付保函当做独立保函的专属名称加以使用。
（3）不过需要指出的是，如果在涉外贸易或工程中双方一旦约定适用URDG，除非中国法律也得以适用，通常仍需全面适用URDG下的保函规定，并不存在我国保函独立与非独立的界分。
（4）我国《独立保函规定》第三条还做出了这样的独立保函认定标准“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”因此，合同相对方应当注意对于保函付款条件或单据的约定不要过多的涉及合同实体问题，应以形式符合为基准约定担保行的付款条件。
4、怎样避免使用独立保函？
如果当事人打算使用非独立保函，即应约定一般保证责任或连带保证责任，笔者建议直接使用“保证书”一词，并在“保证书”中明确相应的保证关系，不要盲目“装洋”随意使用“保函”一词，这在国际工程及国际贸易领域尤为重要。考虑到URDG在国际上的普遍适用性，为避免视作通行惯例，也可以明确约定排除URDG的适用。
三、如何应对保函纠纷？
1、保函关系框架
如图所示：
（1）建设单位与施工单位之间为施工合同关系，这是一般意义上的基础法律关系；
（2）施工单位与担保行形成保函服务合同关系，施工单位作为申请人委托担保行向其指定的受益人（建设单位）开具保函；而担保行则有权向施工单位要求其支付相应的佣金，并在其向受益人依约赔付后按照双方的保函服务合同向施工单位追偿；
笔者以为：双方签订的保函服务合同约定担保行向受益人开具保函，可以理解为第三人利益合同，即通过双方约定的形式为合同外的第三人（受益人）创设利益，或者说担保行向合同外的第三人（受益人）按照合同约定履行订立保函合同的义务。在受益人满足相应条件时，由担保行无条件向受益人履行赔付义务，随后按照服务合同向申请人追偿。
（3）担保行与受益人之间，笔者以为是独立的保函合同关系。担保行开具的独立保函合同对于受益人而言属于受益合同，即受益人可以依照保函合同所载的付款条件，向担保行请求赔付；而担保行在表面审查符合时即应当付款，上述权益不需要受益人付出任何对价。
因此在上图中出现了位阶相同、互相并列、互不从属的施工合同关系、保函服务合同关系与保函合同关系，合同的相对性同样带来合同的独立性：属于施工合同关系中的申请人和受益人以施工合同关系中的抗辩事由来对另一个保函合同关系中相对方进行抗辩，同样也违反了合同的相对性。
2、保函诉讼关系框架
依据我国《独立保函规定》第二条“本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。”因此我国的独立保函纠纷主要分为：
（1）建设单位与担保行之间基于保函关系而产生撤销、修改、付款、转让四类纠纷；
（2）施工单位与担保行之间则可基于“保函服务合同”在我国现行体系下产生保函的开立、追偿两类纠纷；
（3）建设单位与施工单位之间笔者以为不存在严格意义上《独立保函规定》下的独立保函纠纷：首先二者之间必然存在的是建设工程施工合同关系，因此双方发生的各类纠纷仍然以此基础法律关系为准。
但视具体情形的不同和诉讼主张会出现施工合同之诉与不当得利之诉，详情见下文的案例分析。
3、保函纠纷实例
【案例名称】 和记黄埔地产（成都）温江有限公司与中国建筑第五工程局有限公司、中国银行股份有限公司湖南省分行不当得利纠纷案
【案号】[2013]川民终字第453号
【审理法院】四川省高级人民法院
【案涉相对方】
案涉保函的受益人：和记黄埔地产（成都）温江有限公司（以下简称和记黄埔）、申请人：中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）
担保行：中国银行股份有限公司湖南省分行（以下简称中行湖南分行）
【案情简介】
和记黄埔作为建设单位与施工单位中建五局签订了建设工程施工《协议书》，中建五局依照合同约定向和记黄埔提供保函，该保函约定的付款情形为“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除。”
后因履约纠纷，和记黄埔与中建五局协议解除上述《协议书》，随即向中行湖南分行依照保函提出索赔。中行湖南分行先是要求和记黄埔提供对方违约的证据，但和记黄埔认为该保函为见索即付保函，担保行无权审查实体内容。中行湖南分行遂向和记黄埔赔付了保函款项，随即在中建五局账户中进行了相应数额的扣划。中建五局得知后便以不当得利为由起诉和记黄埔，要求其返还相关利益。
【各方观点】
中建五局与和记黄埔温江公司建立施工合同关系后，依据合同约定向和记黄埔温江公司提供了其与中行湖南省分行签署的《履约保证书》，中行湖南省分行与和记黄埔温江公司之间形成担保法律关系。中行湖南省分行基于担保责任予以支付后，中建五局以履约保证书为非见索即付保函，和记黄埔温江公司要求中行湖南省分行支付履约保证金无法律和事实依据为由，提起诉讼，引发本案纠纷。
和记黄埔温江公司首先从程序上抗辩，其根据见索即付保函向履约保证人中行湖南省分行索赔，中建五局不是该扣款法律关系项下当事人，根据合同相对性原则，和记黄埔温江公司不是本案适格被告。并同时从实体上抗辩，中建五局在施工过程中存在诸多严重违约行为，给和记黄埔温江公司造成的经济损失远远超过履约保证金金额，其向中行湖南省分行全额索赔正当合法。
【点评】
应当说本案和记黄埔公司的抗辩对于保函关系的把握非常准确，保函一旦做出即产生相应的保函合同关系（即使案涉“保证书”不构成保函也为担保合同关系，虽然不具备独立性但仍然构成不同法律关系），而案涉保函合同的相对方应当为受益人（建设单位和记黄埔）与担保行（中行湖南分行），施工单位虽然是保函的申请人，但是保函合同关系与保函服务合同关系属于两个截然不同的法律关系。此案中建五局提出不当得利之诉， 不当得利属于事件，不建立在当事人的意思表示之下，因此其请求权基础并非合同关系。并且不当得利之诉在保函纠纷中可以适用于以下情形：
建设单位就施工单位同一违约行为同时或先后依施工合同和保函，分别从施工单位和担保行得到了赔付，虽然建设单位依据不同的合同关系、法律关系，但事实上得到了重复赔付。而担保行向施工单位追偿后，施工单位事实上就同一违约行为重复承担了责任。此时，施工单位面临的情况是：依据双方的施工合同，其理当付相应的赔偿责任，建设单位也只是从这一个合同中获得了一次补偿；建设单位获得的额外赔付是基于保函合同，保函合同的相对方是建设单位与担保行，而施工单位并非保函合同相对人，这样施工单位就被合同的相对性和保函的独立性阻却了补偿事由。 此情况下，施工单位只得以不当得利之诉向建设单位求偿。
就目前而言，在面对建设单位（受益人）无任何事实基础擅自要求赔付或同时基于建筑工程施工合同与保函索取双重赔付时，施工单位的不当得利之诉较为可行，目前国内将超赔归入主合同纠纷之中的做法也较为普遍，更加切合国内实践。
【法院观点】
一审成都中院认为：履约保证书第2条约定“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除”，协议内容对款项赔付是否属见索即付性质约定不明，但明确约定有担保人承担担保责任的前提即“如果总承包方违约时”，故和记黄埔温江公司提出索赔要求，应提供总承包方违约事实以及损失数额的基础证据。根据索赔中各方的往来函件内容可知，和记黄埔温江公司提出索赔要求时并未提供违约证明文件和损失证明文件，其获取争议款项不符合履约保证书的约定，没有合法依据，中行湖南省分行承担担保责任的条件不成就，和记黄埔温江公司获取争议款项的行为，构成不当得利。
二审四川高院认为：依据中建五局于2006年12月11日向中行湖南省分行出具的《关于开具银行履约保函／备用信用证的申请书》第一条“我司保证承担保函／备用信用证项下的一切风险，同意贵行按国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理保函／备用信用证项下的一切事宜，并确认贵行是根据我司要求，按照我司同意接受并承担相应风险的保函／备用信用证格式开出，如保函／备用信用证受益人提出符合保函／备用信用证条款的索赔时，我司保证在接到你行通知后三日内办理付款手续……”，以及《承诺书》“保函见索即付风险我单位已经知晓”，还有中建五局与中行湖南省分行于2006年12月13日签署的编号为LGC97006001001号的《履约保证书》第5条“此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力”的内容，中行湖南省分行为中建五局提供的担保关系属于脱离基础法律关系的独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付的独立保函。
【点评】
笔者以为成都法院对于案涉“保证书”的理解还是有一定合理性的，案涉保函约定的付款条件建立在一方违约的基础上，具备了典型的担保特性而不具备审单付款的特性。本案的终审法院四川高院最终通过中建五局在申请保函开立时相关文件对案涉保函性质的描述加以判断，最后论证案涉保函实质为见索即付独立保函，进而推翻了成都中院的观点。具有一定的借鉴意义，即双方对保函的独立性发生争议时，法院在认定保函性质时会结合双方保函申请过程的相关文件综合认定。不过笔者引用此案例的主要目的在于帮助读者理解如何避免陷入独立保函性质纠纷，进而对于引出通过合同约定规避风险，本文不再对此案例进行更进一步的阐释。相对而言，笔者认为四川高院对不当得利之诉问题进行了回避，考虑到此案例是在最高法《独立保函规定》发布之前，这种方式也是可以理解的。
四、保函适用建议
从实务角度出发，结合最高法《独立保函规定》与URDG的内容，笔者建议如果合同各方意图使用独立保函可以从下列方面加以把握：
1、保函本身对风险进行控制
首先应当载明：“合同相对方均已明知该保函为见索即付独立保函，适用适用国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG)”，并确保该保函载明据以付款的单据和最高金额，以避免保函的性质纠纷。
此外，URDG第1条d款规定了URDG的适用从新原则，即如果双方未加以额外约定，适用URDG758，本文也是以URDG758为基础进行阐述。
其次，可将付款条件加入URDG第15条的相应内容：
a．保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。该声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签署的随附于该索赔书的单据中作出，或在一份单独签署的指明该索赔书的单据中作出。
b．……（笔者注：与a款基本相同但针对反担保函）
c．本条a款或b款中有关支持声明的要求应予适用，除非保函或反担保函明确排除该要求。“第15条a、b款中的支持声明不予适用”等类似表述即满足本款要求。
我们可以看出，虽然URDG的保函强调担保行赔付的独立性，只要形式上受益人出具相应的索赔单据，担保行即应当付款。但是URDG却将该形式审查的对象索赔事由视为付款条件的必备要件，笔者以为该条旨在将受益人主张的索赔事由进行备案，以利保函申请人向受益人追责，进而起到防止受益人肆意提取保函款项的目的。
但，我国《独立保函规定》将“保函载明据以付款的单据和最高金额”之类URDG的建议条款列为保函的构成要件，将URDG不具有相应参考价值的保函名称视为识别条件之一，但却未对URDG保函制度风险规避条款加以规定甚为遗憾。这样做的后果就是保函风险实质上需要由市场主体自行把控，然而就目前的司法实践来看，国内的银行对于独立保函的主要适用规范URDG也不甚了解，实践中相当多的银行保函并不具备上述内容，这对于银行而言其实并无实际损失（因为此条主要用于保护申请人利益），但却增加了施工单位的风险。实践中施工单位如果试图与银行沟通或者要求银行出具相应的受益人索赔理由，决定权实际上取决于银行对于国际惯例的态度；考虑到我国《独立保函规定》出台的一个动因在于便利银行保函业务的开展，随着时间的发展，国内银行保函相关条款自然会与国际接轨，因此对于此风险的规避应当建立在主合同关系的约定上。
2、基础合同关系（建筑工程施工合同）对保函风险进行控制
笔者建议使用独立保函的建筑工程施工合同中可以约定下列内容：
（1）建设单位（保函受益人）向担保行提出索赔请求时，应当同时将其提交于担保行的索赔资料书面抄送于申请人。
（2）上述索赔资料无论担保行是否要求提供，建设单位应提供索赔事由的详细说明与证据材料，并对上述材料的真实性与完整性负责。如果建设单位不能依约提供，施工单位有权要求建设单位支付相应的违约金。
（3）如果最终经由双方确认、或由法院判决该事实与理由不成立、或受益人据此索赔金额超过施工单位应当承担的金额时，建设单位应当向施工单位返还相应款项并向被担保人支付相应的违约金。
（4）担保行向建设单位赔付了保函款项，即等同于施工单位依施工合同约定向建设单位履行了相应金额的支付或违约偿付责任。
上述条款的主要内容实质在于规避建设单位擅自获取保函金额时，担保行依约有权向施工单位求偿，而施工单位却可能只得依不当得利之诉向建设单位求偿的困境，相较而言依托基础施工合同关系进行风险防范和提起诉讼在目前更为可行。实际上建设部《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见的通知》（建市[2006]326号）第21．工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前，应当书面通知施工单位，说明导致索赔的原因，并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认。已经对上述内容做出了一定的指引。
3、保函的结算功能
我国《独立保函规定》中还正式肯定了保函的结算功能，此功能标志着保函的信用证化、单据化和物权化，见于第十条“独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。”
该规定实际对应URDG第33条a．保函只有特别声明“可转让”方可转让，b. 即使保函特别声明是可转让的，保函开立之后担保人没有义务必须执行转让保函的要求，除非是按担保人明确同意的范围和方式进行的转让。
在此情况下，保函可以将其可用的全部金额一次或多次进行转让。不过URDG下的反担保函不可转让。而对于保函的可转让是指URDG第33条 c．可转让的保函是指可以根据现受益人（“转让人”）的请求而使担保人向新受益人（“受让人”）承担义务的保函。
即只有在原保函注明可转让的前提下，原保函受益人可以将索赔权利转让与新的受益人，那么新受益人就可以按照保函约定要求担保行赔付相应的款项，这就意味着该保函实际上可以作为票据来进行结算、付款。但需要指出的是：如果保函的付款条件基于了过多保函申请人与受益人之间合同的内容，甚至具备明显的人身性，则该保函的结算功能就难以实现。
五、结语
笔者建议读者可以参照《独立保函理解适用（上）》的内容对于本文的部分观点进行理解，此外两篇文章只对独立保函的主要问题进行阐释，目前国内独立保函最主要的风险还是在于《担保法》思维下独立担保与信用证的思维冲突、《独立保函规定》在肯定URDG效力的同时与URDG内容不一致的冲突，读者应当有相应的认识才能达到趋利避害的作用。
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