【建纬观点】收购与反收购系列文章（一）——公司收购中的控制权争夺

作者介绍

金哲远，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，同时是建纬“一带一路”法律服务中心组成员。毕业于清华大学（获法学学士学位）和法国巴黎政治学院（获经济法硕士学位）。具有外商投资、公司并购法律服务的从业经历，熟悉并擅长公司股权、投融资等领域法律事务。

随着社会的不断发展，公司收并购已经成为了众多公司无法回避的一个话题：行业领头者希望通过并购扩大规模、整合资源；行业跟随者希望通过并购吸收其他竞争者或者行业上下游以提高效率；一些公司甚至为了一个项目、一项专利乃至一个宣传口号即决定收购另一家公司。一些公司虽然没有主动并购的意愿，但是在其他公司的“攻势”之下，仍被卷入并购的大潮中，在并购中处于“被动”、“防御”的姿态。 换句话说：你不并购别人，别人会来并购你；你不参与并购，也许会被市场彻底抛弃。

一次并购是公司股权重新分配甚至易主的过程，而并购的过程往往比较长，短则数周，长则经年累月。然而，公司在并购之中的控制权，往往会引发各方的争夺：收购方掏出真金白银获得股权、进入公司肯定准备大干一场，而被收购方看着自己一手创立的企业即将易主，必然有无限惋惜之情。在买方卖方之间似乎对公司的控制权有着天然的争夺。

随着现代企业管理制度的建立，越来越多的目标公司管理层会介入并购中的控制权争夺，这往往是因为公司并购中会触及管理层的利益，同时也因为公司并购是管理人实现向所有者跃迁的良机，管理层在公司并购中会扮演越来越积极的角色。

那么，在公司并购过程中，对公司控制权的争夺，也充斥着多元化的、立体的法律技巧与实践经验：

”

一. 在公司收并购协议中一些值得利用的约定条款

1. 明确股东权利日条款： 在公司收并购中，双方往往会约定在某日集中办理付款、签发股权凭证、办理工商登记等手续，是为“交割日”，但是在合同签订日至交割日当日，如未特别约定的话，收购方的股东权利尚处于悬空状态，对公司无法行使有效的控制权。而卖方如果在此时取消交易，收购方的权益无法得到有效保障。

[案例]

A公司为创业公司，创始人在完成首轮融资之后因自觉估值过低，欲通过退还投资款的方式单方面取消交易。投资者希望通过股东身份要求公司不得退还款项，并按照股东要求执行经营策略，然而却发现虽然正式签署投资协议、注入约定投资款，但尚未到“交割日”，股东身份尚未在工商部门获得登记，也未获得公司签发的股东身份凭证，故形式上难以以股东身份管理公司并主张股东权利。

[解析]

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中第23条规定，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。在上述司法解释条文中，将取得股权与股东义务区分开来，同时一次性地否定了签发出资证明书、记载于股东名册、办理公司登记机关登记等节点作为取得股权的节点。从该条文可以得出，取得出资证明书、记载于股东名册、进行工商变更登记均是取得股权的形式要件，其主要目的是为保护股东以外第三人的合法权益，就内部而言，应以实质的取得股权为准。

具体到收并购协议的具体条文中，从保护投资者的角度来分析，不妨要求明确获得公司股权与股东身份的具体日期，例如“以投资协议正式签署生效日为投资者获得股权与股东身份日”来明确股权实质易手的法律节点。

2.过渡期条款：在收购协议签署日至交割日中往往存在公司管理的真空期，期间无论交由任何一方单方管理都是容易产生矛盾的。因此我们建议，不妨在合同签署日至交割日间约定“过渡期”，并约定过渡期中的公司管理模式，以防止对公司控制权的争夺对公司运营管理产生不利影响。该等条款也是上市公司收并购中的标准条款，现在也越来越多地被非上市公司之间的收并购所采用。

[法条速递]

《上市公司收购管理办法第五十二条：以协议方式进行上市公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期(以下简称过渡期)。在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3;被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保;被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易，但收购人为挽救陷入危机或者面临严重财务困难的上市公司的情形除外。

3. 签署一致行动人协议：对于股权较为分散的公司，非多数股东可以通过组建一致行动人阵营的方式使得合计持有的股权占多数并在并购开始前或完成后拥有对公司的控制权；当公司无控股股东，也没有实际控制人，大股东也可以和其他股东签署一致行动人协议，保证自己对公司的控制力。以京东商城为例，刘强东持股仅占18.8%，但却掌控了京东过半数（51.2%）的投票权，有超过11家投资机构将投票权委托给刘强东行使。

4. 约定允许管理层发起管理层收购：作为公司日常经营的实际操控者以及收并购中的重要决策者，目标公司管理层在收并购中有绝佳的机会完成向公司所有者的跃升，而借此机会在收购协议中约定或者在实践中直接安排管理层收购无疑是有效的操作，也必将随着现代企业管理制度的建立而越来越多地存在于我国的商业实践中。所谓管理层收购（Management Buy-Outs，即MBO）是指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为，从而引起公司所有权、控制权、剩余索取权、资产等变化，以改变公司所有制结构。通过收购使企业的经营者变成了企业的所有者。由于管理层收购在激励内部人员积极性、降低代理成本、改善企业经营状况等方面起到了积极的作用，因而它成为20世纪70-80年代流行于欧美国家的一种企业收购方式。国际上通行的对管理层收购目标公司设立的条件是：企业具有比较强且稳定的现金流生产能力，企业经营管理层在企业管理岗位上工作年限较长、经验丰富，企业债务比较低，企业具有较大的成本下降、提高经营利润的潜力空间和能力。MBO主要通过借贷融资来完成的，因此，MBO的财务由优先债（先偿债务）次级债（后偿债务）与股权三者构成。

二、控制权争夺的实践之“公章vs人”争夺战

无论在收购协议中做出怎样的约定安排，具体到公司日常经营管理实践中，对公司的控制权往往可以具体并简化为：谁控制了公章，谁就控制了公司。在被收购的公司中，往往会把公章与“法定代表人”安排在利益相对的两方，意图双方在重大事项上达成一致、共同行事，同时在权力上达到制衡。但是在双方出现矛盾、争夺控制权的极端情况下，经常会因为“代表人”与“公章”对抗的问题而产生各种纠纷：

面对此类情况该如何处理？持有公章而不具备法定代表人身份的一方可以谋求变更公司法定代表人并办理相关变更登记手续。《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。”可以看出，如果占据了多数股东的身份，在必要的时刻，是可以通过依法作出决议的时刻更改公司法定代表人的方式获得公司的控制权。从反面说，少数股东即使控制着法定代表人身份，也并不能阻止多数股东夺回控制权，故需要补充其他的保障措施来达到制衡的效果。

拥有法定代表人身份而不控制公章的一方，在极端的情况下，可以通过将公章挂失重刻的手段夺回公司的控制权。根据公安部《印章管理办法》第十一条规定：“需要更换印章的，须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续。印章遗失、被抢、被盗的，应当向备案或批准刻制的公安机关报告，并采取公告形式声明作废后，按照前款规定重新办理备案或准刻手续。然而，实际操作中，当地工商管理或者公安部门往往需要法定代表人签字、营业执照等其他效力文件方可操作挂失重刻的手续，制约不控制公章的一方，或者形成 “死结”，使任一一方无法重新获得完整的公司印鉴与文件。

公司公章缺位时如何进行诉讼——《民事诉讼法》第48条第2款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”依据该条规定以及公司法原理，法定代表人为最基础的公司意志代表机关，是法人的当然意志代表主体。法定代表人以公司名义作出的诉讼行为，在没有否定性证据情况下，一般即应当视为公司的诉讼行为。而在非法定代表人持有公章的情况下，由于公司法并未规定公章本身能够直接代表公司意志，持有公章只是反映其可能有权代表公司意志的一种表象，其性质实际上为公司代理人。因为公章可以理解为公司的授权，相当于授权委托书，持有公章本身，应视为取得了公司授予的从事一定行为的代理权限。至于其是否真正地依授权持有公章并代表公司意志，仍需要进行审查。除非公司做出了股东会决议等明确授予公章持有人代表权的授权文件，或者通过股东会决议等合法程序更换了法定代表人，否则应当视为法定代表人代表公司收回了对公章持有人的授权，应以法定代表人的意思表示为准。由此看来，在民事诉讼中发生“人章争夺”矛盾的关键时刻，还是“人”比“章”大，即：以法定代表人为公司诉讼意志的代表。

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