每周一答 | 合同中“背靠背”条款是否具有法律效力呢？

熊猫法律星球 1周前

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每周一答

主题：

合同中“背靠背”条款是否具有法律效力呢？

主题说明：

“背靠背”条款一般是指在合同中约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中第三方的款项作为其支付本合同款项前提条件的条款。我国对“背靠背”合同条款的效力，既无明确法律规定，司法实践亦不统一认定。

问题：

一份合同当中的对价条款约定了“背靠背条款”，作为公司法务如何评估其法律风险和法律效力？

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黄芳 律师|旭丰所

这个问题之前也稍微研究过，如果根据法理来讲，应当说法无禁止即自由，属于民事主体对自身权利的处置，符合法律自治原则，但仍然要看背靠背条款是否实质上损害了合同对方的利益，因此司法实践中，存在有效说和无效说。且实践中，背靠背条款大量存在，大部分是由于双方的地位强弱导致，特别是在建设工程案件中，转包人或者分包人通常会将该条款写进合同内。

作为弱势方公司的法务，如果不得不签署背对背条款，建议：1、、尽量对背对背条款打补丁，如添加“但是第三方和甲方不得恶意串通故意不付款，如第三方将款项支付给甲方的关联公司等规避本合同履行的情况除外”2、或者使用利益条款“如甲方收到第三方款项后，15日内将款项结算给乙方的，乙方给予0.5%的返利”等等。3、或者在合同中规定“如果第三方在工程结束后*天不付款，甲方应当将该债权以*价款转让给乙方”等条款。但是具体可以适用什么条款，均得根据双方的具体合同地位来约定。

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姚苏明律师（励而德）

背靠背条款，有意见认为属于附条件条款，公司法务需要评估的法律风险和法律效力如下：

1、背靠背条款本身无法律明确规定，需要确认具体合同的关于背靠背的定义是否明确，关联的合同是否明确，避免因定义不明引发的付款争议。

2、背靠背条款中负有付款义务的一方，要以其他合同的第三方的款项作为支付本项的前提条件，因此应当支付先决条件中做出明确的约定，特别是不同合同可能会存在不同的付款节点，对于先合同与后合同约定是否同步，要注意是否增加本方的负担。

3、背靠背条款受制于先后合同的效力，如合同无效，背靠背条款其效力也应当属于无效，因此法务要注意合同的是否有效或生效。

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章小喵

一、有可能因付款期限约定不明，视为未约定，导致背靠背条款无效。比如将总包单位与发包人签订合同的付款节点与分包合同的付款节点一一对应；甚至可以约定“建设单位向甲方付款的时间及付款比例见附件（当然也可以将付款条件直接引用到此），在甲方收到建设单位支付的每一笔工程款后

* 日内，甲方同比例向乙方支付相应的分包工程款”二、有可能被法院以突破合同相对性而认定无效。、分包合同在设计“背靠背条款”时，要尽可能约定详细。，比如将总包单位与发包人签订合同的付款节点与分包合同的付款节点一一对应；甚至可以约定“建设单位向甲方付款的时间及付款比例见附件（当然也可以将付款条件直接引用到此），在甲方收到建设单位支付的每一笔工程款后 *** 日内，甲方同比例向乙方支付相应的分包工程款”；三、建设单位支付的款项不明，导致总包败诉。使用背靠背条款进行抗辩的前提是业主尚未付款，据此，总包方应证明存在业主尚未付款的情形，并且该款项应该是针对分包工程的这一部分；四、因怠于行使债权败诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条的规定，总包单位若不以诉讼或仲裁方式向业主主张债权，则存在不得以背靠背条款抗辩分包方的风险。五、因格式条款导致背靠背条款无效。分包合同中的“背靠背条款”就有很大可能被法院判定为格式条款。

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陈东萍

一、目前我国对“背靠背”合同条款效力并没有明确法律规定，在实践中各个法院对“背靠背”合同条款的效力认定并不统一。

二、利益决定一切，如选择适用，应根据商业目的，谈判地位、风险承受能力等约定明确清晰的“背靠背”条款。具体可按以下方面考虑及设定：

1、应尽量由付款方、收款方、第三方一起协商、签订三方协议约定“背靠背”条款，并且尽可能详细、具体、全面地在合同中约定各个流程的付款义务方、付款条件、付款时间和支付金额。

2、作为付款方，应注意以下事项：

1)“背靠背”条款最好以特别的字体、符号或颜色予以特别标识并说明，避免被认定为格式条款进而影响条款效力。

2)积极主张和行使权利，并做好证据保全。

3、对收款方，应注意以下事项：

1)设定“背靠背”条款的适用期限；

2)根据“背靠背”条款条件不成就的原因分担风险。

三、在实践中，我方公司作为付款方一方，即使“背靠背”条款有风险，还是选择适用在合同上，最终法院亦支持该条款为有效条款，在我方公司未收到第三方支付款项的情况下，不承担付款的责任。

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叶天娇

虽然司法实践中大部分观点认为背靠背条款有效，但法院并不一定会因此支持承包方拒付的请求。背靠背条款有效的情形下，如满足以下情况，则付款条件已成就：1.工程已经竣工并验收；2.发包方与承包方的付款进度与承包方支付给分包方的进度相一致。3.承包方怠于行使其对发包方的债权。作为承包方：（1）承包人应当以明示或者其他合理适当方式向分包人告知总包合同的价款给付方式、时间和内容，特别是在发包人支付的时间节点上，必须对发包人支付的具体形态予以明确。（2）承包方在收取款项时应做好备注，将工程款所对应的工程项目分别归类，防止款项与工程无法对应的情况发生。（3）在竣工结算后的催收，应当积极主张，并保留相关催收证据，采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。 作为分包方：（1）合同中应尽量要求其明确无法支付款项时，付款责任由谁承担。如付款条件涉及第三方（即发包方），分包方应要求承包方披露该发包方的相关信息，同时其自身也应在前期对发包方的资金、履行能力等进行基本的调查。（2）分包方可以与承包方、发包方协商签订三方合同，与承包方共同承担付款的风险，使发包方也受到该条款的约束，规定发包方在无法支付工程款项时的违约责任。同时也可以约定在发包方未能按时支付工程价款的情形下，承包方应在一定期限内对发包方进行催款，相应的催款情况与进度也应披露给分包方。

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杨律师

“背靠背”条款简单说则为“先收到钱，再付钱”。该条款效力如题所述，司法实践分为无效说和有效说：无效说认为，该条款突破合同相对性或有违公平原则或该条款为格式条款；有效说认为，该条款为双方真实意思表示，未违反法律强制性规定。

实践中，“背靠背”条款大量存在是因为交易双方地位强弱所致。但既为付款条款，双方必然在签约时均予重点关注，应确认为各方真实意思表示，属于有效条款。如北京高院、安徽高院的地方意见均认为该类条款有效。

对于付款义务方而言，若涉及“背对背”条款，则：（1）将先付款方作为第三方，避免因违反合同相对性导致条款无效的风险；（2）将先付款方的付款时间、节点、条件明确具体，并披露在“背对背”条款中，让收款方有所预期；（3）尽可能将先后付款予以对应，减少怠于付款情形；（4）付款义务方出具结欠单、还款计划书包含“背对背”条款的，应至少两份，避免因单方承诺对另一方不发生效力的风险；（5）严格管理履约过程，及时主张权利。

对于收款方而言，通常为弱势方，可以下列方式保障权益：（1）完善合同目的条款，以防义务方未能付款时可获得最大限度赔偿；（2）设置违约责任条款，即便义务方违约，还能保障相对可观的资金占用费；（3）严格管理履行合同过程，避免因自身违约导致付款不能。

但无论怎样，涉及“背对背”条款的文本，应尽可能兼顾双方利益诉求，以保障合同顺利履行。

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倩倩

哈哈，看到熊猫发布这个问题的第一时间我就笑了。这也是我律师期间代理的第一个建设工程合同纠纷案件中碰到的难题，当时是代表分包方，总包给的合同很强势，付款方式就采用了所谓的“背靠背”条款。很遗憾，一审当时败诉，法官是认可了背靠背条款的效力，在业主方给付范围内且在业主方支付款项后，总包方再向分包方付款。如果作为甲方，这个条款无疑是强势的，同时可以有效把控付款节奏，主动权都在自己手中；但作为乙方，其中的风险从业务层面而言，最大的是垫资和款项回收的风险，从法律层面而言，付款的条件内容不明确，付款的前提标准不确定，即便是权利救济也存在限制条件。从条款的效力而言，个人认为虽不违反法律的强制性规定，但在某种程度上可能会违反公平的原则。如果作为弱势方的法务，同时该条款不能协商变更，可以考虑准确描述我方的合同目的，在背靠背条款中明确载明付款的时间节点，附加相应的保障和救济措施，同时提示合同履行部门在合同的履行中注意定期与对方办理过程结算，保存相关证据。

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MissStarry

“背靠背”条款无明确的法律定义，但形象地表现了一方以收到第三方款项作为付款前提的商业实践。实质上，这是属于一种附条件的法律行为。要使该等条款有效，需明确其合同定义及合同目的。

1-合同定义：首先需在合同中明确“背对背”的定义，明确约定付款的前提条件/先后顺序，第三方的具体名称及信息，防止因为约定不明被判无效。

2-合同目的：合同目的是为了促成交易达成，“一方以收到第三方的款项为付款前提”的条款属于民事主体之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则。

另外，应规定付款方的通知义务，使收款方对付款进度有合理的预期，不违反合同公平原则。

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Lawyer-Zh

作为公司法务评估“背靠背条款”法律风险和法律效力时，第一.根据合同写法篇中关系模块确定定义，“背靠背条款”是指在合同中约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中第三方的款项作为其支付本合同款项前提条件的条款。因此确定该条款是附条件的条款，如所附条件不成就负有付款义务方付款风险转移，收款方会出现收款法律风险。笫二．运用合同写法篇中关系模块联合体关系条款，如果将第三方列为负有付款义务一方的关联公司，共同连带对收款方承担合合同义务，避免法律风险。第三．法律效力方面，鉴于“背靠背条款”无明确法律规定，司法实践中各个法院对其效力认定不统一。因此法律效力认定同时存在风险。应根据合同写法篇中保障模块避开风险，＂背靠背条款＂才能及时有效履行。

Y.

背靠背条款无明文规定，主要观点有：属于附条件条款、突破合同相对性可能导致合同无效。实践中还是要结合合同内容具体判断。

1.背靠背条款定义

背靠背条款无明文规定，需要结合合同内容，关于背靠背条款的定义具体认定。

2.审查合同效力

背靠背条款受制于先后合同的效力，如合同无效，背靠背条款其效力也无效。

3.重点审查付款内容

1）利用先决条件条款，设置好付款方付款条件。条款中负有付款义务的一方，要以第三方的款项作为支付本合同款项的前提条件，应当在先决条件中做出明确的约定，可设置不同付款节点，先合同与后合同履行条件。

2）明确付款方付款节奏。披露、明确先付款方的付款时间、节点等条件

3）做好履约风险管理。重要文件备份，如付款义务方出具结欠单、还款计划书包含“背对背”条款的；及时主张权利。

4.制定合同时做好风险把控。

完善合同目的条款，设置违约责任条款，以利益为核心设置条款，保障合同顺利履行。

彭鹏

背靠背条款风险首先是两份合同付款时间的衔接问题，对于付款方来说背靠背条款可以减轻现金流压力但对于收款方来说一旦为收款设置了前提，那么势必需要将变量约定具体，设置一个最终时间；其次，防止付款资金流汇入不能风险，要求交易对方活着第三方提供实物抵押；最后，只要法律无禁止则可为，背靠背条款实质是附条件附期限合同的一种，但如背靠背的合同无效或存在法律争议，则背靠背条款存在极大法律风险和效力风险。

Sean

关于“背靠背”条款，目前没有明确的法律规定，各地司法实践认定也不统一。有的法院直接认定“背靠背”条款的效力；有的法院认定“背靠背”条款的效力，但同时科以严格的举证责任；还有的法院以违反公平原则等为由否定其效力。

具体到本合同，作为公司法务，需要从以下方面评估其效力：

1、“背靠背”条款约定是否清楚，包括第三方合同的主体、付款节点及其与本合同的付款节点的一一对应关系等；

2、付款方是否已经积极履行了告知义务，包括订立合同时的告知义务、以及履约过程中的告知义务；

3、付款方是否已积极向第三方主张了权利。

Q佳

“背靠背”条款具有法律效力：

1、“背靠背”条款属于当事人意思自治范畴，不属于合同无效的五种情形之一；

2、即使显失公平，也只能算作“可撤销”合同条款，在撤销之前具有法律效力；

3、法律没有明确规定其效力，但在司法实践中，特别是建工案件中，“背靠背”条款通常被判定为有效。

温温青茶

既然法律目前无明确约定，司法实践亦不统一认定，那我认为只要合同约定清楚，合同双方协商一致，背对背条款就有效。

1、可能存在的风险：1）第三方根本无履行付款义务的能力，或第三方交易虚假或有瑕疵；2）付款条件及节点约定不明确，导致付款甲方延迟付款，而收款乙方在主张款项时无约可依。

2、为防范风险，避免合同被法院认定无效，法务应重点关注如下3点：1）乙方应审查甲方与第三方交易的真实性、合法性，并判断第三方的履约能力，确认背对背条款所涉及的甲方应收账款金额是否高于此次甲乙双方交易的对价款。（如第三方交易存疑，或其履行能力不足，则不建议签署背对背条款；如应收账款低于对价款，可考虑甲方先行支付两者差价部分，以控制损失）2）甲乙双方应在合同内清晰明确的约定应收账款，是指XX编号的XX合同内的XX交易，甲方已经履行XX义务，第三方依约应在X年X月X日，或符合XX条件后向甲方支付的合同款。并约定，甲方在收到应收账款后的X个工作日应以什么形式向乙方付款，发票应如何处理。3）甲乙双方应明确约定，如第三方未如约付款，应如何处理？如甲方收到应收账款后未如约付款，应如何处理，具体处理方式由合同双方确定，但约定需明确，具有可操作性。

岚

关于“背靠背”条款的法律效力，既然我国法律尚无明文规定，也无统一的司法实践准则，那对于其条款效力的认定，应从《合同法》关于合同无效认定的几点情形来判定，只要不在无效情形之列，即为法无明文禁止即可行。在实践操作中，“背靠背”条款的签署，一般会存在于接受款项方为弱势方，付款方才是强势方的合同主体。首先考虑，在这样的合同中，能否把先付款义务方列入合同，直接在本合同中把先付款义务方对收款弱势方的义务确定下来。如果不行，在合同条款设置时，尤其注重关系模块与流程模块中对于交易及付款的具体约定。

谦行.谭律师

1.所涉及的合同是否有效。如违法分包情形，承包人所签订的分包合同因违背法律规定无效，分包的整个合同无效导致约定的支付分包工程款以业主对总承包人付款为前提的背靠背条款也会无效。

2.所涉合同合法情形下，背靠背条款有效。背靠背条款系合同双方当事人的真实意思表示，属私法自治的表现。

时擦Traveller

请衡量我司与背靠背条款各方的关系，如非必须，不宜签订背靠背条款。根据合同的相对性，合同仅约束签约各方；如我司是收款方，合同约定背靠背条款，有可能导致我司在收款时遇到障碍；如我司是付款方，在没有收到第三方付款时，我司仍应当按照合同约定付款，此时，我司要承担未能按时收款的风险；如我司未按约定付款，则需承担逾期付款的违约责任。

张丽君律师

在我国的立法上对于背靠背条款并没有明确的规定。但鉴于司法实践中存在大量此类案件，部分法院对于相关或类似的情形作出规定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定。作为公司法务，如果属于弱势方，其风险在于第三人能否按期支付款项

李垚 | 律师

“背对背”条款的效力问题，实践中各地法院就起效力问题说法不一，合同起草与审核中应从以下几方面考虑：

1.

合同效力问题：

首先，判断合同是否成立并生效；

其次，审核是否存在导致合同无效或被撤销的情况。

再次，审查与该第三方间签订的合同是否有效，是否约定了明确的付款周期与付款节点。

2.

附条件生效条款问题：

首先，确定该条件是否为双方真实意思表示；

其次，基于诚实信用原则、公平原则，判断条件是否有效；

再次，审核条件约定是否明确。

作为合同双方：在支付条款中应明确付款的前提条件，付款方与第三方间的法律关系为？合同编号、合同签订时间为？其次与第三方之间的账期、付款条件为？

对于收款方而言，为救济自身的权利，可以约定“背对背”条款的有效时间，超此期限则应由付款方无条件付款；并约定如因付款方违约、不可抗力等原因导致第三方不付款的，则该条款不适用。

此外，可以要求第三方提供担保，对该笔款项承担连带责任，如付款方拒不付款，收款方有权向第三方主张权利。

Kathy

1.关于“背靠背”条款的效力：可以从两个层面来分析：

（1）背靠背条款实际上是一种商业安排，如果确是双方真实的意识表示，则弱势的一方在签署时应当已经充分了解有可能无法收到款项的风险。从这个角度分析，该条款应当是有效的，并且更类似于我国合同法上规定的“附条件”的条款，在条件成就时条款生效；

（2）背靠背条款是否有效需要看所在合同的效力，如果发生合同法第五十二条约定的情形导致所在合同无效，则该条款也无效。

2. 对于收款一方的法务，应注意：

（1）关注交易是否可能违法导致合同无效，无法回收款项；

（2）在交易谈判时，最好能想办法了解到第三方的付款条件和进度，整体评估回款风险；并在合同中要求付款方及时披露第三方付款的相关信息和文件；或设置共管账户，并约定为第三方付款指定账户；

（3）尽可能找到其他救济或保障方法，如设置一个付款方付款的最迟期限，到期强制其付款，并要求提供担保；

3.如果收款方处在很弱势的地位，没有其他救济措施，只能等第三方付款，那么就应当自行承担相应的风险。

吴律师股权设计 合同法税同审

背靠背条款，因为没有法律法规现定，所以法律风险，取决于另一合同中第三方的履约能力以及信用度。而且，让第三方直接对权利人支付，仅仅在合同中约定，没有第三方签字，合同中支付条款无效。最优的解决方法，让前提不存在，直接让第三方作担保人。或让第三方提供物质担保。

自由

1. “背靠背”条款相当于设置付款的前提条件。

2. 需先让付款义务方提供其与第三方合同原件核对及留存复印件。先审核付款义务方与第三方的合同效力，再对第三方的信用进行查询。要求在我方合同中设置第三方作为担保人，如第三方不依据其与付款义务方的合同中约定的付款期限支付款项，则第三方在我方合同中需在X元范围内对我方承担连带责任，（这对付款义务方是有好处的，能督促第三方能够履行其与付款义务方的合同，想必付款义务方会让第三方在我方的这份合同中作为保证人盖章的），如果付款义务方反对这样做的话，事出异常必有妖，我方需要提高警惕，重视起来。

3. 在我方合同中“背靠背”条款中是否已明确第三方的合同名称、合同编号及付款时间，第三方的支付凭证要求付款义务方向我方几日内提供、付款义务方收到第三方的支付需向我方付款的时间、条件内容、判断标准、补救措施等均需明确详细设置。

容嘉俊🌝

在日常的工作中，遇到“背靠背”条款的机会不多，一般只是在叙做工程或技术服务项下的履约和付款保函业务时才会遇到，根据个人的理解，“背靠背”条款通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人在相关合同中收到的相关款项作为其支付本合同相关款项的先决条件的条款，所以本质上是一种附条件的法律行为。但由于该条款在法律上目前没有明确的定义，因此作为公司法务需要注意以下事项：

1.必须要对“背对背”的进行明确的定义；

2.为了防止“背对背”条款被判定为付款期限的约定不明，将“背对背”的约定限定在一定的期限以内，若超过付款期限，“背对背”条款无效；

3.需要充分考虑合同相对方本身的财务情况，以及其与第三人之间的履约情况、过往付款情况（如付款周期、迟付风险等）

mikansunny

公司法务需要评估的法律风险和法律效力如下：

1、该条款是否有效受先后合同的效力影响，如合同无效，背靠背条款的效力也应当属于无效。

2、条款本身约定是否清晰，前提条件约定是否明确也将影响到该条款效力。

Helen 🐰

建议在合同中注明最终用户的身份，具体的背靠背条款写作中要明确付款条件的内容、判断标准和补救措施三部分。以供销合同为例，作为卖方，可以明确最终用户向买方付款的5个工作日内买方应向卖方付款，货物交付后的30个工作日内最终用户仍未付款的，买方应按合同约定向卖方支付货款。最终用户未及时付款，买方又怠于行使债权的，卖方有权直接向最终用户追偿。

作为买方，明确买方收到最终用户的付款后5日内向卖方付款，买方有权因货物质量不合格等其他卖方违约行为而中止付款。如果最终用户分期付款的，买方与卖方合同中要规定同等比例的分期付款。另外，买方对卖方的违约责任要轻于买方与最终用户之间约定的违约责任。

紫衣云梦

“背靠背”条款以第三方是否付款作为对方向己方付款的一个前提，面临着己方何时能收到款项、能否收到款项、以及如何得到第三方向对方付款的真实准确信息，第三方不确定性因素居然是我方能否收款的重要条件了。

作为公司法务，该条的法律效力既然无明确法律规定，根据意思自治原则，有约从约，双方应在合同中定义清楚即有效。

既然风险如此大，作为甲方公司法务，首先应看下乙方经营财务等状况，判断其履约能力；以及其和第三方交易真实性、第三方履约能力等情况；其次合同定义条款将第三方公司明确为某公司，与乙方的关系如何；最后增加一个限制条款：若本合同签订后多长时间内，乙方未向甲方提供第三方向其付款的证明的，乙方应立即履行向甲方付款义务。

黎敏玉（思贝律所）

目前接触到背对背条款只有施工合同，特别是转包或分包合同，因为业主或上一手没有付款，转包方或下一手是没有资金拨付下一手的。背对背条款虽然有违合同的相对性原则，合同一方不能以第三人的原因拒绝或迟延履行合同义务，但是从双方意思自治的原则，将第三人的行为设置为一方履行义务的前提，这与事后主张因为第三人的原因拒绝或者迟延履行性质多少有些不同。如果约定的第三人的原因与合同的履行息息相关，对另一方也没有显失公平，我认为还是有效，相反则无效。

zsy

因实践中，“背靠背”条款是否有效，各个法院判决不一，作为付款方的公司法务，为了维护公司利益，促使“背靠背”条款合法有效，在买卖合同中，可以采用以下方式：

1、对于回款一般有固定期限的买方，可以不明确写明以买方收到的第三方款项作为支付本合同款项的前提，而引入账期这一概念，与卖方约定“买方收到货后60天向卖方支付相应货款。”实际上这段时间即买方在回收第三方货款的时间。

2、对于要写明“背靠背”条款的合同，则要尽量让“背靠背”条款有效：

（1）在关系模块中，写进“背靠背”条款，作为附条件的付款期限，但为了防止条款被判定为付款期限约定不明，应约定在一固定期限范围内，“背靠背”条款有效，超过该固定期限则无效。

（2）在救济模块中约定，如因买方自身原因（如买方未及时要求第三方偿还债务的故意不作为等）导致“背靠背”条款条件不成就的，则视为条件成就；如因第三方原因或不可抗力因素导致“背靠背”条款条件不成就的，买方应及时告知卖方，卖方可要求买方按比例付款。通过上述约定，尽量体现条款的公平合理。