【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范（三）

作者介绍

王勇，上海市建纬律师事务所合伙人、律师。曾在法院审判庭工作多年， 执业后为多个大型基础设施建设项目、住宅商品房项目开发等提供非诉及诉讼等法律服务。目前主要服务方向为房地产开发、建设工程、市政基础设施建设、公司治理等诉讼、非诉讼法律服务。

李徐伟，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于复旦大学，法律硕士，目前在读北京大学创办的国内第一个国际工程法研修班。主要执业方向为房地产与建设工程、PPP、公司业务等领域，曾长期到项目现场为大型施工企业提供建设工程全过程法律服务。

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四、在交付阶段开发商应采取的防范措施及相关建议

基于前述分析，开发商在商品住宅交付阶段面临的法律风险比较繁杂，笔者认为开发商可采取风险防范措施以及相关建议如下：

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（一）严格把守商品住宅质量关，从根源上控制风险

在商品住宅交付阶段开发商面临的逾期交房与不具备交付条件交房的风险，主要来源于商品住宅项目的建造风险，进一步讲就是商品住宅项目的工程质量风险与工期风险，在两者中工程质量风险是根本之根本，再怎么强调也不为过，所以，严格把守商品住宅项目建造的质量关，是开发商从根本上控制逾期交房风险与不具备交付条件交房风险的核心防范措施。国内房屋建设实践中，由于存在各种串标、低于成本价中标、不合理建造工期等乱象，导致企业盲目追逐压缩成本，放任质量风险与工期风险，未能准确地理解工程三要素的三者辩证关系，从而导致工程建设的各参与方往往未能建立起较好的协调与合作，发生纠纷。笔者认为，开发商要做好商品住宅的质量关，需要重视以下几点：

1、重视各商品住宅建造参与单位的选择与合作

重视各商品住宅建造参与单位的选择与合作，是开发商控制商品住宅质量的重要一步。实践中，如商品住宅质量出现问题的，往往都可能发生在商品住宅建造的勘察、设计、施工、监理、采购等各个环节，甚至是前述各个环节的共同原因造成的。所以，开发商应重视商品住宅项目各个阶段的合作伙伴的选择与合作，建立起战略合作伙伴资源库，并定期对各个合作伙伴进行评估，避免与没有勘察、设计、施工、监理的资质或设计、施工能力的“关系户”合作。

2、重视商品住宅项目建造的全过程管理

目前，绝大多数房地产项目的建造模式还是传统的勘察设计 施工总承包的传统模式，虽然极少数的房地产项目已采用了工程总承包模式（EPC模式），但因工程总承包目前在国内建设中的种种困境（参见建纬观点：“EPC模式在国内建设实践中的困境”）的原因，基本流于形式，本质上还是传统的建造模式。在此大背景下，开发商重视并加强商品住宅项目建造的全过程管理是非常有必要的。笔者认为，要做好商品住宅项目建造的全过程管理，首先，开发商应做好商品住宅项目的发包管理工作。虽然低价中标是业内的普遍做法，但不合理的低价甚至是低于成本价中标，貌似在合同纸面上或短期内开发商是节省了部分成本，但实际上在工程合同的履行过程中，开发商往往要付出更大的成本代价，甚至是工程质量、工期与造价的全面失控，为开发商后期的销售与交付等带来了巨大的潜在风险；其次，开发商应做好项目的施工管理工作。实践中，从优选择施工能力强的总包单位是确保工程施工质量的关键要素之一，但开发商自身的项目管理与协调能力同样非常重要，尤其是对业内普遍存在的指定分包单位的管理与协调上，更是如此；最后，开发商还应做好与商品住宅项目相关的行政监督管理部门的沟通与配合工作。

3、重视处理好项目建造过程发生的各种矛盾与纠纷

因商品住宅项目涉及勘察、设计、施工与监理等各个阶段，参与主体众多，期限长，投资大，造成了商品住宅项目的合同签订与履行往往比较复杂，过程中不可预测的因素比较多，稍微处理不当，往往容易引发矛盾与纠纷甚至是发生诉讼的风险。所以，要确保商品住宅项目的质量与工期，为后面的顺利销售与交付创造条件，开发商的首要管理目标是应尽可能让各个项目参与主体都能很好地进行协调与配合，共同努力，按计划完成项目的建造工作，而不是拘泥于小的利益或短期利益，制造矛盾，导致降低质量、延误工期、成本大量增加的恶性循环，从而引发纠纷甚至是必须通过诉讼或仲裁才能解决的局面，最终的结果是都可能成为项目合作的输家。

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（二）重视规划变更、设计变更的处理与不合理的设计问题

规划变更、设计变更与不合理的设计问题都是开发商在商品住宅交付阶段面临的主要风险之一，如何处理好规划变更、设计变更与不合理的设计问题，事关开发商后面能否顺利交房。针对此类问题，笔者认为开发商可以采取以下措施：

1、严格按规划、设计建造，如需变更应获得批准或同意

开发商应严格按批准的规划、设计建设商品住宅，在商品住宅销售后，应不进行规划或设计上的任何变更，如确实需要变更的，应做到取得规划部门的批准或设计单位的盖章同意，原则上建议避免变更或尽量将变更降低到最少，或将变更影响将到最低。

2、应依法或依约履行变更的通知义务

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品住宅的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，如有约定的，开发商应按约定履行通知义务；如合同没有约定的，则开发商应按法律规定在变更确立之日起10日内，书面通知购房人，积极与购房人进行沟通与协调，争取获得其谅解或给予一定的补偿，并争取与受到影响的购房人均签订有免除开发商的相应责任内容的补充协议。

3、了解相关规定与风俗习惯，避免出现不合理设计

针对商品住宅项目可能出现的不合理设计问题，开发商应提前做好项目的前期调查工作，结合商品住宅项目的特点，深入了解商品住宅项目有关的法律法规与当地相关政策的规定以及风俗习惯，合理设计方案或及时调整设计方案，避免出现商品住宅项目的设计、宣传等不符合法律法规与当地相关政策以及风俗习惯的情况。

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（三）避免宣传不当或虚假宣传的情况

宣传不当或虚假宣传是开发商在商品住宅交付阶段面临的常见风险。针对此类风险，笔者认为开发商可采取如下措施：

1、避免宣传广告内容被认定为合同条件

避免宣传广告内容被认定为合同条件，开发商应将商品住宅的销售广告与宣传资料限定在要约邀请的范围，即应避免销售广告与宣传资料的内容合同化。要做到这点，第一，避免销售广告与宣传资料中的说明过于具体确定；第二，避免销售广告与宣传资料中的说明对商品住宅买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。

2、避免构成或被认定为虚假广告

避免构成或被认定为虚假广告，开发商应在制作和发布商品住宅销售广告时，本着诚实信用的原则，杜绝出现弄虚作假的情况，并在签订与履行商品住宅买卖合同的过程中，严格信守销售广告的承诺。值得注意的是，有时并非是开发商的故意而为，而是因为负责广告的制作或发布的人员并不了解商品住宅项目的具体情况或相关法律法规与政策造成的，所以，建议开发商应注意审查广告的内容，应重点审查与谨慎发布以下可能对合同订立和价格确定构成重大影响的内容：（1）项目的主要参与单位，如开发商、设计单位、监理单位、施工单位；（2）项目的占地面积、总建筑面积、容积率、总户数；（3）绿化率、绿地面积（总绿地面积、人均或户均绿地面积）；（4）户型（结构、进深与开间等尺度、露台、飘窗、阳台等）；（5）价格（均价、起价、价格期间、某套房屋的具体价格）、优惠条件；（6）按揭（按揭条件、年限、金额等）；（7）设施、设备、材料（品牌/制造商、型号/规格、数量、性能、包装等）；（8）周边道路、环境、市政配套；（9）附属花园（交付标准、面积、用途、特殊要求）；（10）景观、朝向、间距、光照；（11）采暖、燃气、热水等管网（服务商、收费标准、服务标准、特殊优惠）;（12）交通承诺（班车，包括承运人、费用、班次、里程等）；（13）营销赠送礼品、抽奖活动及奖品、奖品金额；（14）物业管理，包括物业管理人、管理费用、管理方法（如小区封闭等）、管理与服务内容（如安保等）；（15）承诺一层赠送绿地、顶层赠送屋顶花园、赠送车位等；（16）小区配套，如会所（设施与具体功能）、停车场或库（车位比或数量、租或售）、游泳池、篮球场等体育娱乐设施、学校（尤其是幼儿园）等教育设施（如入学条件或资格）、商铺、医疗、邮局等；（17）户口、就业、升学承诺。

3、避免因广告宣传构成不正当竞争

开发商的商品住宅销售广告与其他宣传资料中不应有贬低其他同行、商品或服务的内容；对于有奖销售的，奖金金额不能超过人民币5000元；避免擅自使用他人注册商标进行商品住宅项目的定位；避免进行商品住宅与其他商品的捆绑销售。

4、善于使用加粗提示语，避免广告的内容被认定为要约

开发商应在销售广告与其他宣传资料中采用足于引起购房人注意的文字、符号、字体等作为特别提示语，以避免销售广告或其他宣传资料的内容过于具体化而被认定为要约的法律风险。开发商应注意将提示语放在显著的位置，建议字体大于同一版面的主要文字并加粗。在此列举几种广告宣传资料的提示语，例如：（1）关于售楼书的提示语可为：本售楼书仅供参考，不得视为商品住宅买卖合同的内容、交付条件与标准等，应最终以商品住宅买卖合同的具体约定为准；（2）沙盘或模型的提示语可为：本沙盘或模型因制作比例、材质、工艺及成本所限，与实物或实景可能存在一定的差异，不作为房屋交付的标准，购房人务必实地了解；（3）户型模型的提示语可为：本模型仅为户型结构示意，相同户型单位因楼栋、楼层、单元不同，其局部结构、面积等可能有所不同；（4）效果图的提示语可为：本效果图并非实景图；（5）户型图的提示语可为：本户型图单位因楼栋、楼层、单元等差别，局部结构、面积等可能不同；（6）报纸广告、广告牌、海报的提示语可为：本广告仅供参考，不得视为合同内容，应以房屋买卖合同的具体约定为准；（7）对政府规划中待建的项目的提示语可为：如学校、地铁、公园、绿地等的介绍，应提示“为政府规划项目，以上信息来源于……，不得作为本公司的承诺”；（8）介绍项目周边信息的提示语可为：“仅为对项目周围环境、交通及其他公共设施等的介绍，来源于目前相关部门的公示信息，旨在提供便利信息，不得作为本公司对此作出的任何承诺，亦不应成为合同内容”。

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（四）重视合同起草质量与房屋的有效交付

重视合同起草质量，开发商不应仅止于口头上的重视或满足于行业颁布的示范文本，而应落实到具体的商品住宅买卖合同中，有针对性地设计合同条款。实践中，因为不少开发商的这种“重视”仅止于口头上的重视或满足于行业颁布的示范文本，没有针对项目特点、建造情况、自身财务情况、项目所在地的法律法规与相关政策情况等设计合同条款，合理安排房屋交付，导致纠纷甚至是群体性事件并最终承担不利的法律后果。所以，一份高质量的商品住宅买卖合同也是开发商防范商品住宅交付阶段法律风险的重要手段，在此，笔者列举以下三点建议：第一，分期安排房屋交付的日期，避免所有商品住宅项目的房屋交付都进行一刀切的情况，同时注意预留竣工验收合格并完成备案的时间与房屋交付的时间之间的弹性时间；第二，在合同中明确约定因政府原因或第三方原因导致的逾期交房或不具备交付条件交房的情形，不属于开发商违约，不应承担逾期交房的违约责任；第三，在合同中详细列举购房人恶意违约的具体情形，并约定较重的违约责任，同时设计好相应的救济条款。笔者认为，起草商品住宅买卖合同是一项非常专业的活动，建议安排或聘请专业人士负责起草，并定期根据项目类型与进展情况进行修订。

而是否有效交付房屋，直接影响到开发商能否避免承担逾期交房责任、转移房屋毁损、灭失风险等重要事项，所以，开发商应提前做好交房前的各项准备工作，熟悉合同约定、交房流程与相关政策变化等，首先，在交房前如出现重大交房风险的，应及时安排或聘请专业人士介入，协助处理；其次，在交房时，应严格按照交房的基本程序进行交房，建议以EMS邮寄方式书面通知购房人，按书面通知的日期交付房屋，在交房时安排购房人进行初步质量验收与提供必要的文件资料，并在完成前述程序后及时要求购房人进行书面确认；再次，如交房过程中出现购房人认为有质量问题或拒绝收房等情况的，开发商应要求书面记录详细的质量问题或拒绝收房理由等，必要时应聘请公证处及时对相关事实予以公证固定；最后，在交付房屋后，开发商还应安排专门人员随时关注小业主的情绪与情况反馈，并做好交房后的沟通与协调工作。

结语

综上所述，开发商在商品住宅交付阶段面临的法律风险比较繁杂，而导致这些法律风险的因素也众多，可能是来源于前期的拿地、报建、建造、竣工验收与备案、预售许可、广告宣传与房屋交付等各个重要阶段，也可能是各个阶段风险的累加，或可能是法律法规与当地政策发生变化造成的，所以，开发商除了加强自身的项目管理能力外，还应善于利用房地产财务、法律等各个领域的专业人士的力量，在合理控制商品住宅项目成本的同时，最大程度地降低商品住宅项目的交付风险。

精彩回顾

◎【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范（二）

◎【建纬观点】开发商在商品住宅交付阶段面临的主要法律风险及防范（一）

◎【建纬观点】从一起案例看业主在指定分包纠纷中的付款责任

◎【建纬观点】EPC模式在国内建设实践中的困境（二）

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