【建纬观点】法律评注 | 对独立保函规定的评注（上）

作者介绍

曹文衔，上海市建纬律师事务所律师、高级工程师（土木工程）、专利代理人，曾长期担任建纬所高级合伙人兼业务总监。擅长解决房地产与建设工程领域复杂疑难问题、工程技术与法律交叉问题以及新类型法律问题，具有突出的诉讼仲裁代理经验。曾于2015年被国际法律行业权威评级机构LEGAL BAND评选为“中国建设工程法律服务领域顶级律师”。

编者按

建设工程活动当事人之间基于交易需要，广泛存在基于保函的法律关系。特别是在“一带一路”战略所涉及的跨境交易的工程建设活动中，保函特别是独立保函的运用将日趋频繁。然而，鉴于对独立保函的独立性的认识在司法层面上存在争议，独立保函在以往的国内商事交易，特别是建设工程活动中运用不多。最高法院颁布并于本月施行的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对建设工程活动的当事人防范与规避独立保函风险，促进交易具有重大意义。本文作者基于对上述司法解释的研读，并结合对既有独立保函纠纷案件裁判情况的分析，从实务角度对司法解释的条款运用进行评述。这些评述不仅有助于当事人或律师在独立保函纠纷案件中如何有效地提出主张、抗辩，也有助于在交易决策过程中防范风险。因篇幅限制，本文分上下两期发表。

第一条 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

评注

在本条独立保函的定义中，要注意对开立人和保函最高额金额的理解。

根据《中华人民共和国银行业监督管理法》银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。同时，根据《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（2015年第6号）非银行金融机构，包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。特别要注意，P2P网络借贷公司、支付宝类金融流通平台，不属于银行或非银行金融机构。

保函最高额金额是动态的，当发生过开立人向受益人支付保函最高额内的特定款项后，保函最高额就变更为原最高额减去已付特定款项后的金额。特别要注意，受益人可视债务履行情况要求申请人补足甚至增加保函最高额。

在第二款中“等”字是虚词，表示书面文件不止是列举的几项，重点是独立保函载明的书面文件能表明付款事件到期。注意！是“表明”不是“证明”，开立人只做形式审查。

第三款中“依另一金融机构的指示而开立”是指申请人向某金融机构申请，基于该金融机构业务范围的限制或其他原因，该金融机构再指示其他金融机构开立保函。也就是存在与受益人具有基础交易关系的债务人（或其代位清偿义务人）与保函开立人之间并无直接保函申请法律关系的情形，该情形在国际贸易中广泛存在。

第二条 本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。

评注

特别注意的是独立保函开立之前产生的纠纷，不属于独立保函纠纷。在保函法律关系中，不适用合同成立前的有关缔约过失责任的法律规定。

第三条 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

评注

一、本条规定提示了当事人关于独立保函独立性的意思表示，应尽可能在保函内容中以一定方式显明，如载明“见索即付”、“适用独立保函交易示范规则”，而尽量避免以本条第一款第（三）款的方式推定保函的独立性。二、需要格外关注认定独立保函时的例外情形：保函既未载明据以付款的单据，也未载明最高金额。若保函仅未载明据以付款的单据或者仅未载明最高金额，则此等保函可能被视为开立人向受益人作出的保证担保的单方意思表示。三、符合法律规定要件的独立保函，在法律性质上不应误解为开立人与受益人之间成立的保证担保合同或其证明文件。独立保函与保证担保合同的根本性差异在于：前者与基础交易合同互相独立，不存在主从关系；而后者则相反。四、对于已载明据以付款的单据和最高金额的“见索即付”字样的保函，也不宜机械僵化地理解为一定属于独立保函，因为保函中的其他记载内容有可能否定或者抵销了“见索即付”的含义。比如，保函中还同时载明：受益人申请兑付保函时，应提交基础交易关系中的相对人确认某项合同履行事实的书面文件，或者载明开立人的付款义务受基础交易关系或保函申请法律关系影响、制约的其他内容。

第四条 独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。

独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。

独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。

评注

一、在实践中有不少独立保函开立但未使用的情形，本条将独立保函的开立时间设定为“开立人发出独立保函的时间”。对于本条第二款但书所列情形，常出现在合同生效以一方收到履约保函为条件的情形中，保函申请人需注意防范独立保函过早生效，受益人提早兑付的风险。二、本条第三款提示了，独立保函的可撤销需要于保函上载明，法律推定未载明可撤销的保函为不可撤销。

第五条 独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。

不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。

评注

本条强调的是适用独立保函交易示范规则的两种情形：明示或以对开立人和受益人双方在案件审理过程中援引同一规则的行为的推定。需要注意的是，开立人和受益人之间就不同争议焦点，引用同一交易示范规则的不同条款，也属于一致援引，即双方在个别相同或不同问题上对某一规则的援引，均构成该规则对全案的一体适用。

第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。

评注

在实务中，独立保函条款中对受益人提交的单据除了条款描述外，可能还附有单据样本。因此当受益人提交单据时，既要符合保函条款的描述，还要与所附的单据表面相符。第二款强调独立保函的独立性，体现在两方面：保函的效力与基础交易关系独立；保函的效力与保函申请关系独立。

第七条 人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。

单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。

评注

要判断表面是否相符，就需要有审单标准，对此“有约定从约定，没有约定参照国际商会的相关标准”。对于表面相符的把握并不要求完全一致，但是要求一致到何种程度？如何理解“表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义”？需要个案判断。所谓相符，必须要先有要求，再衡量是否实际与要求相符。如果没有明确载明的审单标准，国际商会确定的相关审单标准可以推定作为交易惯例加以参考适用。实务中，受益人需要特别关注本条第二款，笔者的理解是，在保函内容关于“构成表面相符”的具体标准没有特别约定的前提下，才适用该款规定。换言之，开立人如果在保函中明确记载了过于严苛的表面相符的审单标准（比如审单标准中列明了单据样本，并要求受益人提示兑现保函时提交的单据在格式上应严格依照样本）。即便未完全遵循上述标准，一般情形下也不致产生歧义，但产生纠纷时，人民法院仍有可能以保函内容对表面相符有特别约定为由，不予认定构成表面相符。因此，受益人仍有必要就保函载明的严苛的审单标准未来申请兑付保函时能否被满足作出审慎判断，以避免保函届时难以兑现的风险。

第八条 开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。

开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。

评注

本条第一款容易被误解为：开立人对单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，是否接受不符点拥有受益人无法抗辩的决定权。结合本条第二、三款综合理解，其真实意思应当是：开立人对单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，是否接受不符点，拥有不受申请人或其他人干涉的独立自主的决定权，但其也同时独立承担由于决定错误而导致的责任（包括但不限于对受益人的付款责任、不当拒绝向受益人付款产生的责任，向保函申请人追偿不能或不足的责任）。

第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。

评注

建议将但书修改为“但受益人提交的单据存在不符点并导致合理歧义的除外”，以呼应本规定第七条。

第十条 独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。

评注

特别约定载明可转让，同时对确定新受益人的单据不明确，则一方面，开立人可能因错误确定新受益人而向原受益人承担责任，另一方面，原受益人可能因开立人拒绝接受新受益人的付款请求，而对新受益人承担责任。此外，新受益人也可能因未能实现付款请求而承担收款不能的商业风险。因此，对于可转让保函的约定，开立人与原受益人、新受益人应当审慎评判可转让独立保函载明的据以确定新受益人的单据是否能够唯一地、排他地确定新受益人。

第十一条 独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：

（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；

（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；

（三）独立保函的金额已减额至零；

（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；

（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。

评注

实践中需要注意，独立保函文本持有人并不能当然地享有所持保函载明的付款请求权，特别是对于可转让保函的新受益人而言，存在由于原受益人的原因导致保函到期事件届至或临近届至，新受益人难以按时请求付款，或者原受益人已经向开立人出具免除保函项下付款义务的文件的情形。

第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

评注

本条规定似有严重不妥。理由为：一、第（一）项情形对“虚构基础交易”的情形限定为受益人与他人串通，不适当地加大了主张保函欺诈一方（通常是开立人）对“受益人与他人串通”的举证责任，因为开立人要证明受益人与他人串通，特别是经转让的保函的最终受益人与他人串通，实践中几乎不可能完成；二、现实中，也存在受益人单方欺诈保函申请人，或基础交易相对人虚构基础交易的情形，不应排除在独立保函欺诈的认定之外；三、第（二）项情形对受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的原因未作区分，与第（五）项兜底条款的措辞中的“明知”不相容；四、第（三）项情形没有充分考虑到法院判决、仲裁裁决对基础交易债务人责任的认定可能是局部的；五、第（四）项情形未明确受益人的确认行为向何人作出。受益人的确认行为对象如果不是保函纠纷诉讼当事人，则该确认行为在诉讼当事人之间产生何种效力存在多种可能；六、欺诈属于行为人明知而故意实施的行为，而上述第（二）、（三）、（四）项所列情形均存在行为人非明知非故意的可能，不当扩大了保函欺诈的认定范围。

建议修改为：

第十二条 受益人具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）虚构基础交易；

（二）明知提交的第三方单据系伪造、变造或内容虚假；

（三）明知基础交易债务人的全部债务已经履行或消灭；

（四）明知独立保函载明的付款到期事件并未发生；

（五）明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

（未完待续）

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