员工被拘留，公司将其开除竟然构成违法解除？！

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转自：劳动法全集

员工被拘留，公司将其开除构成违法解除吗？如何认定劳动者是否被追究刑事责任？ 劳动者被拘留期间，用人单位还要发放工资吗？

讲述 | 洪文

案件回顾

判例：（2016）粤01民终7564号

员工杨某在非工作时间、非工作场所内因参与赌博而被行政机关处以行政拘留，但根据其所在公司员工手册中《奖惩管理条例》的相关规定，赌博属于严重违反公司劳动纪律和公司规章制度行为，在该物流公司事先已经履行公司规章制度的告知义务，并在事发后就解除双方劳动合同通知了工会的情况下，解除双方劳动关系合法。本院认可原审法院对事实的分析认定和处理意见，对杨某的上诉请求，不予支持。

判例：（2013）深中法劳终字第5388号

根据本案查明的事实，员工陈某与某公司的法定代表人郝某因该公司的合作协议事宜发生争议，产生肢体冲突，陈某也因此被公安机关治安拘留而连续3日无法上班。虽然陈某的上述行为有所不当，但是该公司在明知陈某与公司法定代表人郝某存在矛盾，且明知陈某是因人身自由受到限制而无法上班的情况下，仍然以陈某连续旷工超过3天为由将其除名，不仅不合情理，而且缺乏法律依据。因此，本院认为，该公司构成违法解除劳动关系，应当依法向陈某支付赔偿金。

法律支持

一、被行政拘留并非法定解除事由

《劳动合同法》第39条规定了用人单位可以解除与员工劳动合同的法定事由，具体有：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（1） 在试用期间被证明不符合录用条件的；（2） 严重违反用人单位的规章制度的；（3） 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5） 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（6） 被依法追究刑事责任的。

根据上述规定可知，被行政拘留并非解除劳动合同的法定事由。因此，员工被行政拘留时，用人单位并非当然有权解除与该员工的劳动合同。

二、如果规章制度中规定被行政拘留属于严重违纪，用人单位可解除劳动合同；

被行政拘留虽然不是法定解除事由，但是如果用人单位的规章制度中明确规定被行政拘留属于“严重违反规章制度”，可予以解除劳动合同的处分，那么用人单位有权以劳动者被行政拘留为由直接解除劳动合同。

三、用人单位直接以旷工为由解除劳动合同，极有可能被认定为违法解除。

劳动者被行政拘留自然无法出勤，不少用人单位据此以劳动者旷工为由，直接解除与该劳动者的劳动合同。但是，这种做法极有可能被认定为违法解除。因为，旷工是指“无故”缺勤，但是在劳动者被行政拘留的情况下，劳动者并非“无故”缺勤。如果劳动者已将缺勤理由告知用人单位或用人单位应知道，用人单位还以旷工为由解除劳动合同，这极有可能被认定为违法解除。