最高法：《民法总则》适用指引④ | 实践中可能构成表见代理的情形
导读：《民法总则》公布后，相关立法机关和专家学者推出了许多条文释义类图书。那么，在审判实务领域应如何适用《民法总则》？最高人民法院沈德咏常务副院长主编的《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》一书，针对审判实务和司法实践，给出了适用《民法总则》确切指引。法信公号近期连续推送该书中的热点内容，本期介绍表见代理的构成要件、法律后果及实践中可能构成表见代理的情形。
>>>> 民法总则条文理解
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
【条文主旨】
本条是关于表见代理的规定。
【条文理解】
表见代理也是代理制度的重要内容，民法通则对此并没有规定，合同法第49条弥补了这一漏洞，民法总则在此基础上，从民法典总则编的高度对表见代理作了规定，使得表见代理制度不仅能够适用于合同法领域，而且能够直接适用于其他可以通过代理实施民法法律行为的领域，科学有效地扩张了表见代理制度的适用范围。
表见代理，谓代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人信其有代理权之事由，因而使本人对于相对人负授权人责任之无权代理。（参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第490页。）
表见代理本属于无权代理，但因本人于无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观致相对人信无权代理人有权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第237页。）
我国合同法规定了表见代理制度，其第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”民法总则本着将代理制度回归总则编规定的基本思路，在本章明确规定了表见代理制度。其基本法理及法律适用规则与合同法的规定在本质上是一致的。
关于表见代理的法律意义，主要体现在以下三个方面：
一是对外表授权的承认与保护。依照大陆法系民法的意思自治原则，代理制度是私法自治的扩张和补充，应当尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益，认定代理行为的效力，必然依据实际授权。既然被代理人未作实际授权，自应不发生有权代理的效力。因此，表见代理就是无权代理。
在英美法系，依据禁止翻供原则，在代理关系上确认外表授权规则。所谓外表授权，就是指具有授权行为的外表或者假象，而事实上并没有实际授权。外表授权规则的适用，就使表见代理的性质发生了变化，因为外表授权是产生代理权的原因之一，因此，表见代理就是有权代理。禁止翻供原则规定，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他并没有授权，这就构成了外表授权。因此，外表授权是一种法律事实，它的效力就是使表见代理人获得代理权。（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第230～231页。）
二是对于善意相对人利益的保护。在无权代理的情况下，相对人是善意无过失，不知道或者不应当知道其为无权代理，而且有理由相信该无权代理行为为有权代理，并与代理人进行交易，这时一概认定该行为对被代理人不发生效力，则破坏了其对基本交易规则的正常预期。善意保护也是近现代民法的一项基本规则。因此，在无权代理中，为保护善意相对人的合法利益，确认表见代理为有权代理，就使其合法权益受到了保护。确认表见代理的意义，也在于保护善意相对人的合法权益，是民法善意保护原则的重要体现。
三是保护财产交易的动态安全。善意保护与维护交易安全密切相关，同时维护动态交易安全本身就能够促进交易的便捷。确认构成表见代理的行为发生有权代理的法律后果，涉及被代理人利益维护与对相对人利益维护的平衡问题。如同善意取得制度一样，表见代理制度的设立也是出于对各方利益关系的平衡，使个人权利的静态安全与社会交易的动态安全得到合理的协调，使得有限社会资源得到更加合理的配置，在交易上有必要过牺牲个人权利的静态安全，来保护财产交易的动态安全，从而在政策导向上促进市场经济的发展，维护安全的市场交易秩序。
>>>> 关于表见代理的具体法律适用规则
(一)关于表见代理的构成要件
其一，须是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为。这种无权代理，是指为代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。至于该无权代理人是否曾经拥有代理权，或当时是否有实施其他民事法律行为的代理权，并不影响表见代理的构成。
其二，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：
(1)存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。实践中行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件等，通常被认为是构成外表授权。这些理由形成了行为人具有代理权的外观。
(2)相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。如果仅有代理行为有代理权的外观，但是并不能建立对该代理行为的合理信赖，当然不构成表见代理，而应属于狭义无权代理的范畴。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准，当然这也要依据实施民事法律行为的具体情况判断。
其三，须相对人与无权代理人实施了民事法律行为。这里的民事法律行为包括但不限于订立合同的行为，其他可以适用代理的行为同样包括在内。如果相对人与无权代理人最终并没有实施民事法律行为，则根本不会有表见代理的发生。
其四，须是相对人善意且无过失。依照学界通说，构成表见代理，相对人必须是善意无过失。其要求是，相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。如果相对人明知行为人为无权代理，却与其成立法律行为，那就是明知故犯，对行为后果自负其责，与所谓的被代理人无关。（参见杨立新：《民法总则》，人民法院出版社2009年版，第430～431页。）这即是本条规定的代理人有理由相信行为人有代理权的基本限定条件。
在法律适用上，以本人有过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系作为判断第三人是否有理由相信的基本事实依据；同时对“有理由”进行必要的限定，即应以通常判断能力或手段为标准，而不能根据第三人本人的判断力为标准。（参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010版，第753页。）但无论如何对表见代理人善意且无过失判断标准都存在过于抽象的问题，无论是对相对人善意且无过失的判断还是对其有理由相信的问题，都要根据具体案件情形来进行判断，将来还要不断总结审判实践经验，条件成熟时通过制定司法解释予以进一步明确。
(二)关于表见代理的法律后果
表见代理的法律后果，即产生与有权代理相同的法律效力。这种效力的最典型表现，就是表见代理人代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。但是在被代理人承担了表见代理后果后，被代理人对于因此遭受的损失，有权向表见代理人主张损害赔偿责任。
但在此需要注意的是，表见代理在本质上也属于无权代理的情形，从法律适用的角度讲，民法总则第171条关于无权代理的规定同样可以适用于表见代理的情形。这时应允许善意相对人有选择权(无权代理或表见代理)；在相对人选择主张无权代理时，代理人无权主张表见代理；被代理人无权主张表见代理。（参见马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第239页。）如果相对人基于自己的利益考虑，依据民法总则第171条的规定主张表见代理行为为无权代理而行使撤销权的，为保护善意相对人的利益，被代理人不得基于表见代理的规定而对相对人主张代理的效果。
(三)实践中可能构成表见代理的情形
至于实践中可能构成表见代理的情形，主要原因有这几种情况：
其一，被代理人以书面或者其他形式直接或者间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并没有对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人实施民事法律行为的情形。
其二，被代理人对代理人的委托授权不成立、无效或者被撤销，但尚未收回委托授权书，相对人基于对该代理证书的信赖，与代理人实施民法法律行为的情形。
其三，代理关系终止后被代理人未采取合理措施公示代理关系终止的事实并收回委托授权书，导致相对人不知道代理关系终止而仍与代理人实施民事法律行为的情形。
其四，行为人的外观表象足以使第三人认为其是有代理权并与之实施民事法律行为的其他情形。
考虑到表见代理的情形涉及面广，立法无法列举穷尽所有的表见代理情形，故而从明确规定其构成要件的做法来确定表见代理的构成。民法总则草案曾在本条规定另设一款内容对不适用表见代理的情形作了列举。对于“(一)伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的；(二)被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；(三)法律规定的其他情形”，不适用表见代理的规定。
应该说，上述列举对于厘清表见代理的适用范围具有积极意义，也在一定程度上反映了当前理论和实务上的成果。但是由于社会生活的复杂性，上述情形中是否一概不构成表见代理，还有进一步推敲的必要，甚至会涉及“民刑交叉”的复杂问题，故为避免法律适用中出现不必要争议，民法总则最终删除了上述内容。但上述列举无疑为将来审判实践中如何认定或者排除表见代理的适用提供了有益参考，可以作为案件审理中的重要参照资料予以使用、检验，为将来起草有关司法解释积累审判实践经验。
>>>> 附：域外立法例
一、《荷兰民法典》
第61条 2.法律行为已经以他人名义实施的，如果另一方当事人基于该他人的意思表示或者行为，已经推定且在该特定情形下能够合理地推定存在充分的代理权，则不得以此种推定的错误对抗另一方当事人。
二、《日本民法典》
第109条 对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。
第110条 代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。
第112条 代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。
三、我国台湾地区“民法典”
第169条 由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。
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