最高院法官：建设工程施工合同纠纷案件审理中的疑难问题

民商事案件是经济和社会发展的晴雨表，一定程度反映国家经济运行的健康状况、经济社会关系和谐程度。建筑业是国民经济的支柱产业，建筑业的发展，对于扩大产业规模、吸纳农村转移劳动力、带动关联产业，促进经济社会发展、城乡建设和民生改善发挥重大作用。建设工程施工合同纠纷案件，在民商事案件中所占比重不大，但在速度变化、结构优化、动力转化的经济新常态背景下，呈现新的发展趋势和特点。

一是受国家宏观调控政策影响明显，案件数量及标的呈大幅度上升趋势。根据国家统计局发布消息，2016年我国固定资产投资606466亿元，比上年实际增长8.6%，其中基础设施投资118878亿元，增长17.4%，全年全国房地产开发投资102581亿元，比上年增长6.9%；全年全社会建筑业总产值193567亿元，同比增长7.1%；全年全社会建筑业增加值49522亿元，比上年增长6.6%，全国具有资质等级的总承包和专业承包建筑业企业实现利润6745亿元，增长4.6%，其中，国有控股企业1879亿元，增长6.8%。2016年全国法院审结建设工程合同纠纷案件在2014年11.86万件、2015年14.50万件基础上，升至17万件。二是建设工程施工合同纠纷案件事实认定及法律适用复杂，法律适用缺乏统一，案件上诉率高、二审发改率高、再审改判率高。特别是随着2014年开始国家推行的PPP（政府与社会资本合作）模式，上位法律依据的缺失，导致法律争议日显突出。三是建筑市场中违法建筑、明招暗投、黑白合同、非法转包、违法分包屡禁不止，尽管国家相关部门相继出台政策，比如2014年住建部出台《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，但囿于其层级效力较低，司法实践中认定违法行为争议不断。四是建设工程专业性强，对于工程造价、质量鉴定、工期顺延、修复费用等需要借助专业人士，实践中饱受诟病的“以鉴代审”问题仍为突出。五是关联案件不断增多，建设工程施工合同纠纷往往涉及商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、以物抵债纠纷、执行异议之诉、劳动争议纠纷等。

针对建设工程施工合同纠纷的上述特点，八民会会议纪要专门强调：经济新常态形势下，因建设方资金缺口大，导致工程欠款、质量缺陷等纠纷案件数量持续上升。人民法院要准确把握法律、法规、司法解释规定，调整建筑活动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和建筑市场经济秩序。

1 关于合同效力问题

合同性质及其效力认定是民商事合同集件审理的基础。在建设工程施工合同纠纷中，合同效力的认定备受争议，理论研究与司法实务标准不一。无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而无法律效力的合同。民法总则第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的是民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。在建设工程施工合同纠纷中，出现大量无效合同，根据长三角某省法院统计，2010年至2015年审理的700件建设工程施工合同纠纷案件，217件被认定无效，高达案件总数的31%。

“如果大量根据私人意志而成立的法律行为，一旦违反国家强制性规定便无端被宣告无效，国家强制性规定便有可能成为恶意当事人背信弃义的借口。这不但从根本上限制甚至剥夺当事人在订立契约过程中应当弘扬的契约自由，令其在民事活动中寸步难行，而且在客观上也助长了一系列不正当甚至违法的法律行为”。为此 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出,应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益, 诸如权益的种类、交易安全及其所规制的对象等, 综合认定强制性规定的类型。

实践中建设工程施工合同无效的原因主要包括四个方面：一是不具备相应建筑施工企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称 《建设工程施工合同司法解释》）第一条规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应认定无效；二是违反招投标法律规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效；三是非法转包与违法分包, ?建设工程施工合同司法解释? 第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程的，建设工程施工合同无效；四是未取得有关建设审批手续，比如发包人就尚未取得建设用地规划许可证、 建设工程规划许可证等签订的建设工程施工合同。

建设工程施工领域中,大量无效合同的出现、无法按约实施,特别是对于合同法第五十八条规定合同无效后果研究相对缺失背景下, 一方面容易导致承发包双方及实际施工人的利益失衡甚至变相纵容不诚信行为, 另一方面严重影响当事人行为预期和市场有序运行。 对此, 有观点认为, 应淡化资质对于合同效力影响, 回归建筑法 “保证建筑工程的质量和安全”之立法目的, 如果建设工程竣工验收合格,仅以承包方不具备相应资质为由主张合同无效应不予支持; 也有观点认为, 目前对于建设工程领域招投标规定过于苛刻,比如?工程建设项目招标范围和规模标准规定?中关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、 限制过于严格, 工程建设项目施工单项合同估算价200万元以上的必须进行招标过于苛刻, 应放宽对于招投标无效认定的限制。

毋庸讳言, 此观点在无效合同频繁、 当事人利益失衡, 乃至当事人故意追求合同无效取得额外利益的背景下有一定的道理, 相关行政主管部门亦对此关注并日益完善,比如2015年3月1日施行的住建部《建筑业企业资质标准》, 对资质申报、 许可审批和具体程序方面进一步规范,《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见[2017]19号》指出，选择部分地区开展试点, 对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业, 在其资质类别内放宽承揽业务范围限制；国务院法制办与国家发改委正在开展《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 修订工作,缩小并严格限定强制招标范围、放宽招标规模标准, 探索民间投资房屋建筑工程由建设単位自主决定发包方式 。 最高人民法院也在就建设工程施工合同效力同题进行专门调研, 以有利于经济活动流转、 有利于建筑市场健康发展目的, 进一步统一司法尺度。

我们认为, 目前对于建设工程施工合同效力认定应该把握两个原则:一是正确认定契约自由与契约正义的关系。合同效力体现国家强制与私法自治的关系。尊重契约自由是人民法院民商事审判工作坚持的“六个原则”之一，我国已经逐步建立起以“严格合同主义”为特征的合同法律体系，提倡契约精神、尊重契约自由。但应当正确处理契约自由与契约正义的关系，契约自由是基础，通过尊重契约自由，充分发挥市场主体的能动性，促进提升市场经济活力、增加社会财富；契约正义属于立法的分配正义，是克服契约自由弊端的矫正器，司法实践中应当严格按照法律及司法解释规定认定建设工程施工合同的性质及效力。

二是正确认识建设工程合同的特殊性。建设工程质量关系到人民群众的基本生活，关系到国家的基础设施建设和国民经济的正常运转，所有工程建设都要坚持“百年大计，质量第一”。为加强建设工程质量关系，有必要建立严格的建设工程质量监督机制。建筑施工企业资质及招投标管理即为建设工程质量管理之“车之双轮，鸟之两翼”。目前立法尚未修订情况下，仍要严格适用合同法、建筑法、招投标法、城乡规划法及《建设工程司法解释》第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，非法转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。

招投标在程序性、规范性、公正性和透明度方面，有严格要求和积极意义。八名会会议纪要（民事部分）专门规定：要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。对此规定，可从以下方面理解：

（一）工程建设强制性标准

标准化法第七条规定，保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、律、 行政法規规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准。建筑法第三条规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全, 符合国家的建筑工程安全标准。?建设工程质量管理条例?第十条规定,建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本价格竞标,不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。根据标准化法规定,我国工程技术标准和要求包括强制性标准和推荐性标准，强制性标准是合同当事人必须遵照执行的，属于合同文件的当然组成部分，合同当事人不得排除适用，但合同当事人可以提出比强制性标准更高的要求。合同当事人可以在专业合同条款中约定更为严格的推荐性标准和企业标准,用以填补强制性标准的不足或者满足发包人对工程质量和安全的更高要求。

工程建设强制性标准,是直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文, 按照国家有关规定, 保证结构完全和功能的标准大多数属强制性标准。强制性标准对于促进建筑活动健康发展、保证工程质量、安全具有重要意义。目前强制性标准主要包括以下内容: 一是工程建设勘察、规划、设计、施工(包括安装)及验收等通用的综合标准和重要的通用的质量标准。二是工程建设通用的有关安全、卫生和环境保护的标准。三是工程建设重要的通用术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准。四是工程建设重要的通用实验、检验和评定方法等标准 。五是工程建设重要的通用信息技术标准。六是国家需要控制的其他工程建设通用的标准 。

（二）任意压缩合理工期

2016年11月24日7时40分,江西省宜春市丰城电厂三期扩建工程中,由河北亿能烟塔工程有限公司负责承建的冷却塔施工平台突然坍塌,事故造成74人遇难、2人受伤。事故主要原因包括不合理的压缩工期、突击生产、施工组织不到位、管理混乱所导致。该案为典型的违反工程建设强制性标准、 任意压缩合理工期导致事故的案例。

建设工期是指施工人完成施工任务的期限 。合理工期是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况，而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。确定合理工期是保证建设工程质量的必然要求，建设工期能否合理确定往往会影响到工程质量好坏。实践中，压缩工期多发生在两个阶段：一是签订施工合同阶段，建设单位要求在合同中直接约定远低于合理标准的施工天数； 二是合同履行阶段,建设单位要求缩减工期 。工程建设的质量安全, 不仅涉及承发包双方利益,更关系社会公共利益。不合理约定工期,盲目赶工期、简化工序,会严重影响建设项目的安全施工 。

建设工程质量管理条例? 第十条对于建设单位在发包工程中不合理干预行为予以限制规定。 第五十六条规定, 有任意压缩合理工期行为的,,责令改正,处以20万元以上50万元以下罚款。?建设工程安全生产管理条例?第七条规定建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、 法规和强制性标准规定的要求, 不得压缩合同约定的工期。 对于合理工期的确定,基于各施工单位自身能力不同,,完成施工任务效率有差异,不宜“一刀切”规定合理工期。可参照2016年10月1日住房和城乡建设部《建筑安装工程工期定额》相关规则确定最低工期。但定额工期与合理工期并非完全一致,定额工期反映的是社会平均水平, 是经选取各类典型工程经分析整理后综合取得的数据, 而判断工期是否合理关键是采取科学合理施工工艺和管理方法、 符合施工技术规范,使投资方、各參建单位都获得满意经济效益。

（三）降低工程质量

百年大计, 质量为本, 建设工程质量是建设工程的生命线 。 基于建设工程质量的重要性, 为保证建设工程质量和人民群众生命财产安全, 国家多部法律法规,如合同法、建筑法、?建设工程质量管理条例?等均明确规定, 建设工程必须经过竣工验收, 才能投入使用, 未经竣工验收不得擅自使用。 建筑法第五十四条规定: 建设单位不得以任何理由, 要求建筑设单位或建筑施工企业在工程设计或者施工作业中, 违反法律、 行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求, 应当予以拒绝 。

当事人合同约定的工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准要求 。 国家有关规定的工程质量验收规范和标准要求, 属于强制性规定。比如《建筑工程施工质量验收统一标准》《建筑装饰装修工程质量验收规范》，统一了建筑工程质量的验收方法、质量标准和程序，规定了建筑工程各专业工程施工现场质量管理和质量控制要求, 提出了质量检验的抽样方案要求, 规定了建筑工程施工质量验收中子单位和子分部工程的划分,涉及建筑工程安全和主要使用功能的见证取样和抽样检测建筑工程各专业工程施工质量验收规范。

合同当事人也可以在合同专用条款中约定工程质量的特珠标准或要求, 但该约定的标准或要求不应低于国家标准中的强制性标准, 如因特别约定降低了工程质量标准造成质量安全事故, 可能因此承担民事责任、 行政处罚乃至刑事责任。

实践中,在招投标过程中,基于行政部门的行政监督,当事人招标文件、 投标文件包括依据中标通知书所签订的建设工程施工合同, 一般不会明显违反工程建设的强制性标准。 但在合同签订后, 或出于赶工期急于投入使用目的、或出于降低成本减少价款目的, 当事人违反工程建设强制性标准,压缩合理工期、降低工程质量,対此协议,八民会纪要明确规定应为无效。

根据?建设工程施工合同司法解释?第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以各案的中标合同作为结算工程价款的根据。 第二条规定, 建设工程施工合同无效, 但建设工程经竣工验收合格, 承包人请求参照合同约定支付工程价款的, 应予支持 。

2 合同实质性内容的判断

招标投标法第四十六条规定, 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。?建设工程施工合同司法解释? 第二十一条规定: 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据。

实践中,建筑市场“黑白合同”并未得到有效遏制,存在实际履行合同与经过招投标程序的备案合同不一致。 发生纠纷诉讼后, 司法人员掌握尺度不一 , 有观点认为对于强制招标合同, 应该严格维护经过招投标的合同内容, 不能允许变更, 否则既违反招标投标法维护社会公共利益、提高经济效益、 保证项目质量之立法目的,也会破坏招投标秩序, 损害其他投标人合法权益 。对此问题, 我们认为, 可从以下几个方面理解:

(一) 依法维护招投标合同效力

根据招标投标法规定,招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人,并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。即招标人与中标人签订合同内容,需要遵循公平、公正、公开原则,不得背离招标文件和中标文件的实质性内容。

实践中黑自合同在签订时间上存在多种状态: 一是与中标内容不一致的合同在中标合同之前签订, 根据招标投标法规定, 在确定中标人前, 招标人不得与投保人就投标价格、投标方 案等实质性内容进行谈判,若该行为影响中标结果的，中标无效。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。对于中标合同之前签订的合同，可以根据情形，前一个合同为就实质性内容进行谈判或串通投标，应为无效；后一个招投标合同，根据招投标法第五十三条规定，中标无效，建设工程施工合同亦无效，即两个合同均为黑合同。比如最高人民法院（2016）最高法民再123号再审申请人湖南湘源建设工程有限公司与被申请人湖南千足珍珠有限公司建设工程施工合同纠纷案。二是实践中比较普遍的与中标合同实质性内容不一致的合同在中标合同之后签订，根据建筑法、招投标法及相关司法解释规定，如果工期、工程价款、工程项目性质等实质性内容发生变更的，应当以经过备案的中标合同作为工程价款结算依据。

招标人与中标人另行签订与备案中标合同实质性内容不一致的合同，并非简单的主体意思自治，而是既涉及招投标市场秩序维护，也涉及其他投标人的合法权益。黑合同的存在，本质上并非损害相对人的利益，而是损害其他投标人的利益、破坏政策的市场竞争秩序，进而加剧建筑市场的不规范行为。目前法律、行政法规及司法解释均采取否定性评价。

（二） 合同实质性内容范围

根据合同法第二百七十五条规定, 施工合同的内容包括工程范围、 建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拔款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、 双方相互协作等条款。 合同实质性内容, 是指影响或者决定当事人基本权利文务的条款, 涉及招标人和中标人基本权利义务。在建设工程施工合同中, 主要包括建设工期、工程价款、工程项目性质等。

建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质不同, 所需要的建设工期也各不相同, 建设工期的合理确定往往影响到建设工程质量,是建设単位与施工、单位博弈的焦点。建设单位往往希望缩短工期、尽早使用。但不遵循建设工程技术要求的工期过短,往往造成施工单位忙中出错而发生施工安全问题,或者偷工减料发生工程质量问题。工程价款是指施工建设该工程所需的费用,是发包人根据合同约定应当支付给承包人其施工建设的代价,根据原建设部发布?建设工程发包与承包价格管理暂行规定?(建标〔1999〕1号)第5条:工程价格由成本(直接成本与间接成本)、利润(酬金)和税金构成。根据《2013建设工程工程量清单计价规范》规定，工程价款主要两种表现形式:合同签约价（合同价款）和竣工结算价。此处工程价款是指合同签约价(合同价款),指发承包双方在工程合同中约定的工程造价,即包括了分部分项工程费、措施项目费、 其他项目费、規费和税金的合同总金额。工程项目性质主要包括工程质量和工程用途等。工程质量是指工程的等级要求, 是施工合同中的核心内容。 工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、 施工技术标准加以确定。

基于建设工程特性, 不可预测因素较多, 施工合同对于招投标文件予以细化是必然,司法实践中应该把握并非对于建设工期、工程价款、工程项日性质的修改变更, 与中标合同不一致的合同, 都属于黑白合同或者阴阳合同, 而是要根据具体合同情况予以判定,比如只对工程价款稍有调整、工期略有变化，不宜一概认为属于实质性变更。把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订“黑百合同”，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。当事人根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素, 依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁判。

在实践中,有当事人为规避“黑白合同”的认定,并非直接通过变更合同条款的方式对于上述实质性内容进行变更, 比如中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺, 亦应认定为变更中标合同实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为解释工程价款的根据。

当然,基于列举的方式不可能穷尽实践中各种情形,其他内容是否构成中标合同实质性内容的变更,也要从该项内容的变化是否损害其他投标人的利益, 是否构成当事人权利义务内容实质性变化角度进行综合判定 。

(三) 尊重当事人合法合同变更权

从理论而言, 合同变更, 是法律赋予合同当事人的一项基本权利, 是对合同相关内容进行修改的行为。招标投标法的规定,主要是为了規范合同订立过程中的行为,鉴于工程项目的建设受到诸多因素影响, 在符合合同交易规则前提下, 从施工合同履行的正当性和实用性出发, 在中标合同签订后, 当事人有权依法通过协商变更合同内容。 变更是施工合同履行过程中常见现象。

根据?2013建设工程工程量清単计价规范?定义,工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变, 施工条件的改变, 招标工程量清单的错、 漏从而引起合同条件的改变或工程量的增減变化。目前,2013版施工合同在通用条款中对于通常情况下合同变更具体情形进行列举,包括合同内工作的增减、合同外追加额外工作、取消合同中工作、改变合同工作的履行和检验标准,改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征, 改变工程的实施时间或其他进度安排等 。

目前,施工合同中的变更发起一般包括四种情形: 一是发包人基于对工程的功能使用、规模标准等方面提出新的调整要求提出变更；二是设计人基于设计文件的修改提出变更，并以设计变更文件的形式提出；三是监理人认为施工合同履行过程中有关技术经济事项的处理不合适，提出针对原合同内容的调整；四是由承包人提出合理化建议，该建议获得监理人和发包人同意后可以以变更形式发出。施工合同的变更往往直接导致工程价款的变更,2013版施工合同明确指导当事人合同约定变更估价的三原则: ( l ) 已标价工程量清单或预算书中有相同项目的,按照相同项目単价认定; (2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目单价认定; (3) 变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的, 或已标价工程量清单或预算书中无相同或类似项目单价的,按照合理成本与利润原则,由合同当事人商定变更工作单价。

需要明确的是,一般而言当事人建设工程施工合同合法变更时间,应为合同履行过程中,而非发生在合同订立阶段。涉及工程的规模变化、主体结构变化、重大工期变化、功能调整等方面的内容时，一般应当遵循当地建设行政主管部门的规定要求, 前往当地主管部门进行备案。

另外，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、工期、工程质量标准、工程价款等约定, 一般并不认为属于招标投标法第四十六条规定情形，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。

3 关于承包人停(窝)工损失的赔偿问题

八民会会议纪要规定: 因发包人未按照约定提供原材料、 设备、 场地、 资金、技术资料的, 隐蔽工程在隐蔽之前, 承包人已通知发包人检查, 发包人未及时检查等原因致使工程中途停、 缓建, 发包人应当賠偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设各窝工费和因商工造成设备租赁费用等停 (商) 工损失 。

工程建设过程中,发包人应当按照合同约定履行自己的义务, 为承包人建设工作提供必要条件, 保证工程建设顺利进行。根据合同法第二百八十三条规定:发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金和技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工损失 。纪要对于相关情形认定、 停工窝工损失范围等做出规定。

(一) 发包人原材料、设备的提供义务

如果工程承包合同中约定由发包人提供原材料、 设各, 发包人应当按照约定的原材料、设各的种类、规格、数量、单价、质量等级和提供时间、地点的清单, 向承包人提供建设所需的原材料、设备及新品合格证明。承包人与发包人应当一起对原材料、设备进行检验、验收后,由承包人妥善保管,发包人支付相应的保管费用。 如果发包人未按照约定时间提供原材料、设备的, 承包人可以中止施工并顺延工期, 因此造成承包人停窝工损失的, 由发包人承担损害赔偿责任。

(二) 发包人资金提供义务

发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付工程建设所需的资金。现实中,由发包人提供工程款包括预付工程款和按工程进度支付工程款两种,具体可由当事人在建设工程施工合同中约定。预付款是在开工前, 发包人按照合同约定, 预先支付给承包人用于购买合同工程施工所需的材料、工程设备,以及组织施工机械和人员进场等的款项。 发包人未按照合同约定预付工程款的发包人在收到通知后仍不能按照要求预付工程款,承包人可以停止工作并顺延工期,发包人应当从应付之日起向承包人支付应付款的利息,并赔偿因此造成承包人停工、窝工损失。

进度款是指在合同工程施工过程中,发包人按照合同约定对付款周期内承包人完成的合同价款给予支付的款项,也是合同价款期中结算支付。实践中, 完成约定的工程部分后, 由发包人确认工程量, 以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款, 经发包人签字后支付, 发包人在计算结果签字后的合理期限内仍未能按照要求支付工程款的,承包人可以向发包人发出支付工程款通知,发包人在收到通知后仍不能按照要求支付工程款,承包人可以停止工作并顺延工期, 发包人应当从应付之日起向承包人支付价款利息,并赔偿因此承包人停工、窝工损失 。

(三) 发包人施工现场、 施工条件和基础资料提供义务

施工现场、 施工条件、 基础资料是保证承包人进行进.场正常施工的基本前提。 施工现场, 包括工程施工场地以及为保证施工需要的其他场地。 发包人应当按照合同约定向承包人提供承包人施工、 操作、 运输、 堆放材料设备的场地以及建设工程涉及的周围场地 (包括一切通道)。 具体工作包括, 发包人应当在承包人工作之前及时办理有关批件、 证件和临时用地等申请手续, 包括工程地址和临时设施范围内的土地征用、 租用, 申请施工许可证和占道、爆破及临时铁路专用岔线许可证;确定建设工程及有关道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点;清除施工现场内的施工障碍 。 施工条件应当根据工程特点及所处的施工环境确定, 一般情况下包括:施工用水、电力、通信线路等施工所必需的条件;施工设备和工程设备、 材料及车辆等所需要的进入施工现场的交通条件;施工现场周围地下管线和邻近建筑物、 构筑物、 古树名木的保护; 根据工程特点及施工环境所需要提供的其他设施和条件。

建筑法第四十条规定: 建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料, 建筑施工企业应当采取措施加以保护。 《建设工程安全生产条例》 建设单位应当向施工单位提供施工现场毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广插电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。建设单位因建设工程需要，向有关部门或单位查询前款规定的资料时，有关部门或者单位应当及时提供。发包人应当向承包人提欧共的基础资料，是指施工现场及工程施工所必须的比邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，并对所提供资料的真实性、准确性、完整性负责。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前得合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。承包人必须按照国家规定的质量标准、技术规程和设计图纸、施工图等技术资料进行施工。故发包人应当按照合同约定的时间和份数向承包人提供符合约定要求的技术资料，包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等。

因发包人的原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、 基础资料的由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。

(四) 隐蔽工程及时检査义务

隐蔽工程是指地基、 电气管线、 供水供热管线等需要覆盖、 掩盖的工程 。 如果隐蔽工程在隐蔽后发生质量问题, 需要重新覆盖和掩盖, 造成返工等重大损失。近几年时常见诸报端的 ''拉链工程” 即为这方面突出事例。隐蔽工程质量往往涉及建筑工程主体结构等关键部位，隐蔽工程未经检査即覆盖进入下道工序施工危害极大, 一旦出现质量问题整改成本较高。 合同法第二百七十八条規定, 隐蔽工程在隐蔽以前, 承包人应当通知发包人检査。发包人没有及时检査的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 ?建设工程质量管理条例?第三十条规定:施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度,严格工序管理, 做好隐蔽工程的质量检查和记录 。

隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

承办人在隐蔽工程隐蔽之前, 应当先进行自检, 自检合格后,负有通知发包人检査义务。通知的内容包括自检记录、隐蔽的内容、检査时间和地点 。 发包人或其派驻工地代表接到通知后,应当在要求的时间内到达隐蔽现场,对隐蔽工程条件进行检査,检査合格的,发包人或其派驻.工作代表在检査记录上签字,承包人检查合格后方可进行隐蔽工程 。发包人检査发现隐蔽工程条件不合格的,有权要求承包人在一定期限内完善工程条件。发包人在接到通知后,没有按期对隐蔽工程条件进行检査的,承包人应当催告发包人在合理期限内进行检査 。因为发包人不进行检査,承包人就无法进行隐蔽施工, 发包人未能及时进行检査的, 承包有权暂停施工,承包人可以顺延工期，并要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压等损失 。

如果承包人未通知发包人检査而自行进行隐蔽工程的,事后发包人有权要求对已隐蔽的工程进行检査, 承包人应当按照要求进行剥露, 并在检査后重新隐蔽或者修复后隐蔽 。此种情况下检査隐蔽工程所发生的费用如检查费用、返工费用、材料费用等由承包人负担,承包人还应承担工期延误的违约责任。

?2013建设工程施工合同示范文本? 对于隐蔽工程验收程序等与1999示范文本比较有重大改变, 連循既保证隐蔽工程质量又防止延误工期原则, 其指引程序为:（1）承包人自检, 承包人对工程隐蔽部分进行自检,并经自检确认是否具各覆盖条件; (2) 除专用合同条款另有约定外, 工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的,承包人应在共同检査前48小时书面通知监理人检査,通知中须载明隐蔽检査的内容、时间和地点,并应附有自检记录和必要的检查资料。监理A应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检査, 经监理人检査确认质量符合隐蔽要求,并在验收记录上签字后,承包人才能进行覆盖;经监理人检査质量不合格的,承包人应在监理人的指示时间内完成修复,并由监理人重新检查,由此增加的费用和 (或)延误的工期由承包人承担。除专用合同条款另有约定外,监理人不能按时进行检査的,应在检査前24小时向承包人提交书面延期要求,但延期不能超过48小时,由此导致工期延误的,工期应予以顺延。 监理人未按时进行检查, 也未提出延期要求的, 视为隐蔽工程检査合格, 承包人可自行完成覆盖工作, 并作相应记录报送监理人, 监理人应签字确认。

承包人覆盖工程隐蔽部位后,发包人或监理人对质量有疑问的,可要求承包人对已覆盖的部分进行钻孔探测或揭开重新检查，承包人应遵照执行,并在检査后重新覆盖恢复原状。经检査证明工程质量符合合同要求的,由发包人承担因此增加的费用和延误工期, 并支付承包人合理的利润; 经检査证明工程质量不符合合同要求的,由此增加的费用和延误的工期由承包人承担。承包人未通知监理人到场检查, 私自将工程隐蔽部位覆盖的, 监理人有权指示承包人钻孔探测或掲开检査,无论工程隐蔽部位质量是否合格,由此增加的费用和延误的工期均有承包人承担 。

4 关于不履行协作义务的责任问题

八民会纪要规定:发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以至难以完成工程项目建设的, 承包人催告在合理期限内履行, 发包人逾期仍不履行的, 人民法院视违约情节, 可以依据合同法第二百五十九条、 第二百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。

发包人在合同履行过程中具有变更权。一般而言,发包人及监理人可提出变更,变更指示通过监理人发出, 监理人发出变更指示的,应当征得发包人同意。涉及设计变更的,应由设计人提供变更后的图纸和说明,如变更超过原设计标准或批准的建设规模时,发包人还应及时办理規划、设计变更等审批手续。根据建筑法規定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，工程实际的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

建设工程的顺利实施,需要发承包双方的积极配合。特别是作为工程投资主体的发包人,在合同履行过程中具有更大的变更权,对于工程功能使用、 规模标准等方面的要求,对于设计文件变更的主导等,该类变更对于必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工的承包人而言,是施工的基础与必备。八民会纪要在该条中罗列实践中比较突出的几类归责于发包人原因的协助义务,包括:(l)变更后施工方案及时告知。(2)施工技术及时交底。所谓施工技术交底实为一种施工方法,指某一工程开工前,或一个分项工程由相关专业技术人员向参与施工的人员进行技术性交底,其目的是使施工人员对工程特点、技术质量要求、施工方法与措施安全有较详细了解,以便于科学组织施工,避免技术质量等事故发生。(3)施工条件及时完善。

合同法第二百八十七条规定,建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。在建设工程施工合同中,对于发包人的协助义务规定并不全面。合同法第二百五十九条规定了定作人的协助义务,承揽工作需要定作人协助的， 定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承榄工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。在发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协助义务情况下,影响承包人工程项目建设，承包人应予以催告,逾期不履行的,可以依据合同法中定作人协助义务规定,根据合同法第二百八十三条规定,承包人可以顺延工程日期,并有权要求发包人赔偿停工、窝工损失 。

如最高人民法院(2011)民提字第292号河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案(最高人民法院公报2013年第1期),因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工,当事人对停工时间未作约定或未达成协议的,承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定,不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工期间。发包人亦应赔偿承包人停工损失。

5 承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务

建设工程质量管理条例? 第十六条规定建设工程竣工验收应当具备的条件,包括:完成建设工程设计和合同约定的各项内容;完整的技术档案和施工管理资料;有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告;有勘察、设计、施工、工程监理等単位分别签署的质量合格文件;有施工单位签署的工程保修书。第十七条規定,建设单位应当严格按照国家有关档案管理的規定,及时收集、整理建设项目各环节的文件资料,建立、健全建设项目档案,并在建设工程竣工验收后,及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。

建设工程施工合同需要发承包双方配合,包括双方各自附随义务,实践中 , 因承包方与发包方的矛盾纠纷,承包方往往利用掌握有关资料优势施压、怠于履行工程档案各案协助配合义务,导致建设工程项目无法完全达到行政管理部门规范要求。另根据档案法、城市规划法、?建设工程质量管理条例??科学技术档案工作条例?等规定，建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补充。对改建、扩建和重要部位维修的工程,建设单位应当组织设计、 施工单位据实修改、补充和完善原建设工程档案。凡结构和平面布置等改变的,应当重新编制建设工程档案,并在工程竣工后三个月内向城建档案馆报送。列入城建档案馆档案接收范围的工程，建设单位在组织竣工验收前，应当提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。预验收合格后，由城建档案管理机构出具工程档案认可文件。建设行政主管部门在办理竣工验收备案时, 应当査验工程档案认可文件。

合同法第六十条規定:当事人应当按照约定全面履行自已的文务。当事人应当尊循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第一百零七条规定:当事人一方不願行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补敬措施或者赔偿损失等违约责任。

为此, 八民会会议纪要明确规定, 对于承包人无正当理由不履行配合工程档案备案协助义务,人民法院视违约情节,可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。

实践中对于能否支持发包方请求法院判令承包方履行开具发票义务争议很大。有观点认为,发票是买卖合同、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。如果未按照规定开具发票,属于违反发票管理法规的行为, 属于行政法律关系而非民事法律关系,当事人在诉讼中提出开具发票的诉讼请求, 人民法院应当驳回, 当事人仅能向税务部门反映并要求解决。

我们注意到, 2016年住建部?关于做好建筑业营改増建设工程计价依据调整准备工作的通知? 规定: “工程造价可按以下公式计算:工程造价=税前工程造价 x(1 11% )。其中, 11%为建筑业拟征增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和”。纳税发票对于发包人利益影响很大，且开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税法法规应当承担的法定义务。八民会会议纪要规定, 承包人不履行开具发票协助义务的, 人民法院可视违约情节, 依据合同法第六十条、 第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。

编者注：本文来自于《民事审判指导与参考》2016年第4辑（总第68辑)

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