工程总承包实务问答（71-75）
编者按
问题71：朱老师，您好！先后两次工程总承包管理办法的征求意见稿都规定要使用国家推荐的示范合同文本。之前有关部门已推出过相应的合同示范文本，对工程总承包已经有了较为详细的条款约定，现在还有必要拟制新的工程总承包合同示范文本吗？
问题72：朱老师，您好！我来自一家施工总承包单位，我们单位有志于成为一家有市场竞争力的工程总承包商。国家住建部门和工商行政管理部门有一系列的施工合同供我们在实际业务中采用，那么对于工程总承包，主管部门是不是也有示范文本供我们参考使用呢？
问题73：朱老师，您刚才回答问题都提到了住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局共同发布的《示范文本》，除了这版《示范文本》，国家发改委也公布过类似的文件，这两个文件之间有什么区别？
问题74：朱老师，您好！您刚才给我们介绍了国内的两个相关《示范文本》，也对《示范文本》通用合同条款进行了分类，让我们对两个《示范文本》加深了理解。据我所知，国际通用工程总承包合同主要是FIDIC银皮书。请问对于我们国内的总承包商而言，国际通用的FIDIC银皮书与《示范文本》之间有哪些不同点应予以高度重视？
问题75：朱老师好。我还有一个问题，既然我们在制订国内新的工程总承包合同示范文本时会参考FIDIC黄皮书和银皮书，那是不是代表国内工程总承包项目可以直接全部采用FIDIC黄皮书或者银皮书？
相信这些问题也是很多读者和业内人士所普遍关心的，话不多说，一起开始今天的学习吧！
工程总承包实务问答（71-75）
朱树英
71、朱老师，您好！先后两次工程总承包管理办法的征求意见稿都规定要使用国家推荐的示范合同文本。之前有关部门已推出过相应的合同示范文本，对工程总承包已经有了较为详细的条款约定，现在还有必要拟制新的工程总承包合同示范文本吗？
答
您提的问题很有意义，我在全国各地演讲授课和答疑解惑时，不止一位听众提过类似的问题。在此，我先要和各位听众讲一讲建设工程领域示范合同文本的性质和重要作用。
由国家主管部门制定的示范合同文本的法律性质属于行业交易习惯。所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。很显然，按我国《合同法》和最高院关于《合同法》司法解释的相关规定，交易习惯是当事人对合同条款有争议时或者当事人未能达成补充协议时，各级法院认定当事人真实意思表示的法定依据。
由国家主管部门制定的示范合同文本属于行业交易习惯，这已成为建设领域和法律界的共识；在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案根据，这既是《合同法》的明确规定，也是各级人民法院审理相关案件时的通行裁量方法。最高人民法院在2005年1月1日施行的《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）的制订过程中，对于司法实践中没有相关法律、法规规定的具体问题的处理，反复研究，决定采纳1999版《建设工程施工合同示范文本》设定的行业交易习惯作为依法处理的依据。示范合同文本在解决争议纠纷中的重要作用由此可见一斑。
至于是否有必要拟制新的工程总承包合同示范文本，我认为这完全有必要。主要理由包括以下三点：
第一、国家鼓励和推进工程总承包模式的政策文件层出不穷，完全有必要通过新的工程总承包合同示范文本来体现和落实。
近年来，随着2014年7月1日住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92 号）与2017年2月21日国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）的出台，国家层面对于工程总承包的推广予以了高度重视，各类文件呈现出了密集制定和颁布的态势。这一系列政策文件提出了新的经济形势下工程总承包发展的新思路和新要求，有必要通过拟制新的工程总承包合同示范文本来体现和落实。而且之前颁布的相关示范文本都属于试行，试行了八年左右的时间，也确实需要根据新的规定和在试行过程中发现的情况和问题进行更新。
第二、工程总承包管理办法两版征求意见稿都强调了对工程总承包合同示范文本的使用。
2017年12月26日，住建部建筑市场监管司发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，其第10条规定：“鼓励、推荐使用由住房城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的工程总承包合同示范文本，并将其作为招标文件的组成部分。”；2019年5月10日，住建部办公厅和国家发改委办公厅联合发布了新的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，其中第10条同样规定“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。”。两版征求意见稿第10条体现了国家管理部门层面对于工程总承包合同示范文本的重视，然而由于之前的《示范文本》拟制时间大大早于《工程总承包管理办法》，无法完全体现出《工程总承包管理办法》的最新条款规定，因此制定新的合同文本也是题中之意。
第三、国内企业“走出去”的过程和“一带一路”倡议的推行，客观上也要求缺订新的工程总承包合同示范文本。
国内建筑业企业走出去参与国际竞争已是大势所趋，工程总承包合同文本也应当注意向国际主流模式参考借鉴。我在之前的回答中提到了FIDIC银皮书，其实在国际工程项目中，除了FIDIC银皮书，全称《生产设备和设计施工合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）》的FIDIC黄皮书的使用也是相当普遍的。FIDIC黄皮书推荐用于电气和（或）机械设备供货和建筑或工程的设计与施工，通常由承包商按照雇主要求设计和提供生产设备和（或）其他工程。FIDIC银皮书推荐用于以交钥匙方式提供加工或动力工厂，也可用于由一个实体承担全部设计和实施职责的，涉及很少或没有地下工程的私人融资的基础设施项目，通常由该实体进行全部设计、采购和施工（EPC），提供一个配备完善的设施，“转动钥匙”即可运行。
我受住建部建筑市场监管司委托，担任《完善工程承发包模式研究》课题组负责人，我的受托范围除了起草《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》外，还包括了修订与之配套的工程总承包合同示范文本。我们拟制新的工程总承包示范文本，不会拘泥于仅仅对原来的《示范文本》的修改，而是尽可能参考FIDIC黄皮书和银皮书，分别拟制《建设项目设计施工总承包合同示范文本》和《建设项目设计采购施工总承包/交钥匙工程合同示范文本》，从而对应不同的项目特点和业主需求，满足企业的迫切需要。
相信听了我所说的三个理由之后，您现在也会认为确实有必要拟制新的工程总承包合同示范文本，如果您对此有什么意见和建议，也欢迎随时和我联系，大家一起沟通交流。
72、朱老师，您好！我来自一家施工总承包单位，我们单位有志于成为一家有市场竞争力的工程总承包商。国家住建部门和工商行政管理部门有一系列的施工合同供我们在实际业务中采用，那么对于工程总承包，主管部门是不是也有示范文本供我们参考使用呢？
答
你说的没错。除了施工总承包合同示范文本，国家有关部门对工程总承包同样制定有示范文本。2011年9月7日，住建部、工商行政管理总局就联合发布《关于印发建设项目工程总承包合同示范文本（试行）的通知》（建市〔2011〕139号，下称《示范文本》）。
按照主管部门的管理范围，如施工总承包合同示范文本一样，《示范文本》主要适用于市场投资的工程总承包承发包。《示范文本》明确了工程总承包是指承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等实施阶段，实行全过程或若干阶段的工程承包。为此，在《示范文本》的条款设置中，将“技术与设计、工程物资、施工、竣工试验、工程接收、竣工后试验”等工程建设实施阶段相关工作内容皆分别作为一条独立条款，发包人可根据发包建设项目实施阶段的具体内容和要求，确定对相关建设实施阶段和工作内容的取舍。《示范文本》借鉴当时的FIDIC合同文本和国内的实践，主要内容分为以下三个部分：
第一部分是合同协议书。
根据《合同法》的规定，合同协议书是双方当事人对合同基本权利、义务的集中表述，主要包括建设项目的功能、规模、标准和工期的要求、合同价格及支付方式等内容。合同协议书的其它内容，一般包括合同当事人要求提供的主要技术条件的附件及合同协议书生效的条件等。
第二部分是通用条款。
通用条款是合同双方当事人根据《建筑法》、《合同法》以及有关行政法规的规定，就工程建设的实施阶段及其相关事项，双方的权利、义务作出的原则性约定。通用条款共20条，其分类的主要条款包括：
1、核心条款。这部分条款是确保建设项目功能、规模、标准和工期等要求得以实现的实施阶段的条款，共8条：第1条（一般规定）、第4条（进度计划、延误和暂停）、第5条（技术与设计）、第6条（工程物资）、第7条（施工）、第8条（竣工试验）、第9条（工程接收）和第10条（竣工后试验）。
2、保障条款。这部分条款是保障核心条款顺利实施的条款，共4条：第11条（质量保修责任）、第13条（变更和合同价格调整）、第14条（合同总价和付款）、第15条（保险）。
3、合同执行阶段相关方条款。这部分条款是根据建设项目实施阶段的具体情况，依法约定了发包人、承包人的权利和义务，共3条：第2条（发包人）、第3条（承包人）和第12条（工程竣工验收）。
4、违约、索赔和争议条款。这部分条款是约定若合同当事人发生违约行为，或合同履行过程中出现工程物资、施工、竣工试验等质量问题及出现工期延误、索赔等争议，如何通过友好协商、调解、仲裁或诉讼程序解决争议的条款，即第16条（违约、索赔和争议）。
5、不可抗力条款。第17条（不可抗力）约定了不可抗力发生时的双方当事人的义务和不可抗力的后果。
6、合同解除条款。第18条（合同解除）分别对由发包人解除合同、由承包人解除合同的情形作出了约定。
7、合同生效与合同终止条款。第19条（合同生效与合同终止）对合同生效的日期、合同的份数以及合同义务完成后合同终止等内容作出了约定。
8、补充条款。合同双方当事人需对通用条款细化、完普、补充、修改或另行约定的，可将具体约定写在专用条款内，即第20条（补充条款）。
第三部分是专用条款。
专用条款是合同双方当事人根据不同建设项目合同执行过程中可能出现的具体情况，通过谈判、协商对相应通用条款的原则性约定细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。
该《示范文本》试行已近十年，在国内建设行业逐渐运用，试行实践中已取得初步成效。在我国工程总承包的立法不健全、相关规定滞后且缺乏操作性的客观情况下，作为行业交易习惯的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，其规范市场和当事人行为的重要性发挥了其明显的、独特的作用。
73、朱老师，您刚才回答问题都提到了住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局共同发布的《示范文本》，除了这版《示范文本》，国家发改委也公布过类似的文件，这两个文件之间有什么区别？
答
是。你所说的应该是《标准设计施工总承包招标文件》（下称《标准文件》），适用于政府投资项目并且具有强制性。2011年12月20日，国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局九部门联合发布了《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》（发改法规〔2011〕3018号），通知第一条“适应范围”即明确“设计施工一体化的总承包项目，其招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》编制”。
在实践操作中，招标文件在项目中标后即成为双方签订工程总承包合同的重要依据之一，《招标投标法》第19条即规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”，所以您才会提出这个问题。对于《标准文件》和《示范文本》之间的区别，我要强调以下三点：
第一、《标准文件》在法律地位上具有强制适用性，而《示范文本》并没有强制适用性。
《招标投标法》第3 条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：⋯⋯（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；⋯⋯”。《招标投标法实施条例》第15 条第4 款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”因此，《标准文件》在法律地位上具有强制适用性。作为对比，《示范文本》至今仍处于试行的状态，《示范文本》的开篇说明中即强调“为非强制性使用文本。合同双方当事人可依照《示范文本》订立合同，并按法律规定和合同约定承担相应的法律责任。”
第二、《标准文件》被要求不加修改地引用，而《示范文本》的应用形式则更加灵活。
根据九部门的通知，《标准文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”，应当不加修改地引用，这其实也是强制适用性的体现。不过在现实当中，还是存在一些招标人片面进行修改的情况，这当然是违背了《标准文件》制定和发布的初衷以及相关部门的明确要求。对于《示范文本》则没有这样的要求，实践中应用形式更加灵活，包括了直接使用、应用或者参考借鉴等多种方式。
第三、《标准文件》要求专用合同条款不得与通用合同条款抵触，而《示范文本》专用合同条款则可以对通用合同条款的原则性约定进行修改或另行约定。
《标准文件》合同条款包括通用合同条款与专用合同条款，专用合同条款是对通用合同条款的补充、细化。《标准文件》合同条款与其他类格式合同的显著区别是专用合同条款并未将需要进行补充细化的条款一一与通用条款对应列出，而是由当事人根据具体建设工程情况签订。对此，九部门的通知特别要求，专用合同条款可对通用合同条款进行补充、细化，但除通用合同条款明确规定可以做出不同约定外，专用合同条款补充和细化内容不得与通用条款内容相抵触，否则抵触内容无效。作为对比，《示范文本》的开篇说明规定：“专用条款是合同双方当事人根据不同建设项目合同执行过程中可能出现的具体情况，通过谈判、协商对相应通用条款的原则性约定细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。”
通过对比，我们可以很明显地发现，《标准文件》相比较《示范文本》有更加大的刚性，招标人在应用《标准文件》时应改变自己可以随意修改的思维定势，特别关注专用合同与不可修改的通用合同条款之间可能抵触的情况，从而避免因为抵触无效而造成争议的产生和权益的损失。
74、朱老师，您好！您刚才给我们介绍了国内的两个相关《示范文本》，也对《示范文本》通用合同条款进行了分类，让我们对两个《示范文本》加深了理解。据我所知，国际通用工程总承包合同主要是FIDIC银皮书。请问对于我们国内的总承包商而言，国际通用的FIDIC银皮书与《示范文本》之间有哪些不同点应予以高度重视？
答
您在问题中所说的FIDIC银皮书官方名称叫做《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）》，在国际上应用很广泛。FIDIC银皮书与《示范文本》之间的区别表现在各个方面，我个人认为，对于有志于拓展国际业务的国内总承包商而言，以下不同点应予以高度重视，因为这直接关系到总承包人的核心利益：
第一是设计条款。
FIDIC银皮书中有关设计的条款内容对承包商是极其不利的，要求承包商不仅要对自己设计部分的内容负责，还要对雇主对设计的要求及提供现场数据资料的准确性、充分性和完整性负责，业主对其提供的资料的准确性、完整性不负责任，整体上承包商在设计阶段承担较大的风险。《示范文本》中关于设计方面的内容对双方的责权利是相对公平的，要求业主对其提供的材料的准确性、完整性负责，这大大减少了承包商的风险。从设计方面的对比可知，国内外的区别在于业主是否对所提供的资料的准确性、完整性负责，为了解决这个问题，承包商只能从自身出发，加强自身实力。国外市场对承包商的设计能力要求较高，国内的承包商要想在国外市场立足，需要有较强的设计能力。
第二是施工条款。
FIDIC银皮书关于施工部分的条款为第4条，FIDIC银皮书中关于承包商进驻现场的前提是雇主需要收到承包商提供的履约担保。另外承包商需要办理相关许可、执照或批准，雇主只是对承包商提供合理的协助，这大大加大了承包商的风险和责任。另外在第4.12款规定了承包商需要承担由于不可预见的困难造成的损失。第4.13款及第4.15款规定了承包商需要对所需要的进场道路的通行权及附加设施、进场路线负责，即承包商需要自担风险和费用，雇主概不负责。《示范文本》关于施工的部分为第7条，在《示范文本》第7.1.3款中双方在专用条款约定进场条件和进场日期，并没有提到承包商需要在提交履约担保的前提下才能进场，并且进场的相关道路都是发包人进行负责，这和FIDIC银皮书相比是对承包商较有利的。在第7.1.5款及7.1.6款、7.2.8款中涉及到的相关许可及执照都是需要发包人进行办理，大大减轻了承包商的工作负担。第17.2款中规定了不可抗力造成的损失由双方各自承担，这相对而言对双方比较公平。从施工条款的对比可知，银皮书中规定的承包商的责任义务要相对多些，其承担的风险相对较大。
第三是采购条款。
关于采购部分的内容，FIDIC银皮书中允许雇主提供设备材料采购商名单，总承包商只需要从其中选择合适的设备采购商即可，这大大节省了承包商对采购进行招投标的费用，但是在《示范文本》中强调对于依法应招投标的项目，承包商需要采用招投标的方式进行选择供应商，不允许发包人指定供应商，这与FIDIC银皮书的规定截然不同。
第四是索赔条款。
EPC模式下总承包商承担的风险较大，为了能够在以业主为主导地位的工程领域中，合理地保护自身的权益，有必要研究合同文本中的索赔条款。通过对比发现，FIDIC银皮书中承包商可以用于索赔的条款较少，这证实了FIDIC银皮书是典型的亲雇主模式这一观点。《示范文本》中承包商可以用于索赔的条款较多，承包商在承担相对较大的风险的同时，只要认真研究合同条款还是可以从索赔中得到相应的收益。以具体细节而言，FIDIC银皮书承包商发出索赔通知、提交索赔报告的时间较短，即给予承包商较短的反应索赔事件的时间，对业主较有利；FIDIC银皮书模式下按月提交中间索赔报告，比《示范文本》下按周提交频率要慢，这增加了索赔的期限；《示范文本》中发包人在规定的时间内没有处理承包商的索赔报告视为认可索赔，但是在FIDIC银皮书下却没有类似的规定，这无法保证承包商的合法权益。
综上，从设计、采购、施工、索赔等方面进行对比后可以发现，FIDIC银皮书和《示范文本》这两个工程总承包合同文本的结构设置类似，但是在设计、施工、采购、索赔部分条款上差别较大。从设计、施工、采购、索赔等相应条款的差异之处也验证了FIDIC银皮书更有利于发包方。因此，国内承包商进入国际市场后，面对FIDIC银皮书将要承担较大的风险，这对国内企业的综合管理能力和技术水平其实提出了更高的要求。
75、朱老师好。我还有一个问题，既然我们在制订国内新的工程总承包合同示范文本时会参考FIDIC黄皮书和银皮书，那是不是代表国内工程总承包项目可以直接全部采用FIDIC黄皮书或者银皮书？
答
这样处理值得商榷。国内的工程总承包项目并不宜直接全部采用FIDIC黄皮书或者银皮书，不宜直接采用的部分主要包括：
第一、FIDIC有部分条款不符合我国现行法律制度和政策规定。
以指定分包为例。2017版FIDIC黄皮书/银皮书第4.5款（指定的分包商）明确了可指定分包的情形、承包商反对指定分包的合理情形、雇主直接支付指定分包商的条件，并允许雇主通过对指定分包商的责任提供保障，在承包商反对的情况下继续使用指定分包商。
但是我国《建筑法》禁止将建筑工程肢解发包，现行的监管体系不允许发包人直接指定分包，因此FIDIC合同中允许发包人指定分包的内容不符合我国国情，不能直接采用。
第二、FIDIC部分规定不符合我国建设工程领域操作实践。
以“工程师/雇主代表”为例。2017版FIDIC黄皮书中工程师虽然代表雇主对工程进行管理，但是工程师的地位相对独立并应根据合同做出公正的决定；2017版FIDIC银皮书第3.5[商定或确定]款赋予雇主代表作为非业主代理履行商定和确定的职责，第3.5款下的雇主代表相当于黄皮书中工程师的地位，在第3.5款中雇主代表不代表雇主的利益，而是以中间人的身份公正地对发承包双方间的合同履行事宜进行商定或确定，包括商定或确定发承包之间的索赔。国内实践中发包人授予监理人/咨询人的管理职权和其中立性都比较有限，其所作决定一般需经发包人签认，而不是像FIDIC合同下的工程师/雇主代表具有中立的决定职权。我国雇主代表（发包人代表）通常是发包人的员工，发包人代表几乎不太可能不代表发包人利益，以一个中间人的身份处理发承包人之间的合同履行事宜，尤其是不可能以中间人的身份处理索赔过程中双方发生的纠纷。因此，FIDIC黄皮书/银皮书关于工程师/雇主代表的规定不符合我国的工程实践。
第三、源自英美法系细化程序不适合于我国的合同体系。
2017版FIDIC黄皮书/银皮书大量细化了程序性规定，对沟通和通知做了更详细明确的规定，但是有些繁琐的程序更适用于英美法系，因为英文法系主要是案例法，在成文法相对较少、案例又无法规定的情况下，很多程序和细节性的规定均在合同中一一列明，非常详尽。但是，这种详尽的程序性规定不适合于我国现有的合同体系，也不符合我国对合同的使用习惯。以索赔程序为例。2017版FIDIC较1999版进一步细化了索赔程序，包括：（1）索赔通知；（2）初始响应；（3）同期记录；（4）充分详细的索赔；（5）索赔的商定或确定；（6）有连续影响的索赔；（7）一般要求。而且这七个程序中的每一个环节又进一步规定了更细的程序。其中，“充分详细的索赔”需提交的文件包括4项规定、提交的期间包括2项规定；“索赔的商定或确定”包括3段规定，其中第1段中又包括2项规定，第2段中包括3项规定，第3段中包括5项规定；“有连续影响的索赔”又包括4项规定。
第四、有关国际工程的具体规定不都适用于国内工程。
FIDIC黄皮书/银皮书是国际工程合同，适用于发包人和承包人系分属于不同国家的实体，其中关于适用何种货币和何种语言、适用所在国的技术规范和法规、所在国当局造成的延误、国际货物运输、跨国人员安排、合同解除后承包人如何撤离所在国等，这些是国际工程特有的内容，不适用于国内工程。
综上，对于国内的工程总承包项目而言，不宜直接生搬硬套FIDIC黄皮书和银皮书，而是应当结合法律法规和项目实际情况有所取舍，我个人推荐使用我国制定的工程总承包合同示范文本。
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