工程总承包实务问答（56-60）

编者按

问题56：朱老师您好！我是一名施工单位的工作人员。目前我们单位承揽到了一个工程总承包项目的施工分包工作，总承包人在和我们进行合同洽商时提出要有“背靠背”条款，并且说“背靠背”条款现在是市场比较普遍的。请问什么是工程总承包市场中的“背靠背”条款？

问题57：朱老师您好！刚才您讲了“背靠背”条款的定义，我们并不了解这其中的来龙去脉，也不知道国际市场也有此类情况，还分出两种不同的约定条款。那么，请问“背靠背”条款的法律性质是什么？

问题58：朱老师您好！我们的一个非政府投资EPC项目的施工分包合同，总承包人在招投标时为了中标，在投标文件中承诺了垫资3亿的工程款。现在他们在招标分包时同样要求我们“背靠背”，分包也要按比例垫资。垫资不是违法的吗？我们可以不同意垫资吗？

问题59：朱老师您好！我们公司在签订一个EPC的施工分包合同时，合同里对工程款的支付约定了“背靠背”条款，说只有总承包人收到了发包人支付的工程款，才向我们施工单位支付相应的分包工程款。我们能主张该条款无效吗？如何主张才能得到法院的支持？

问题60：朱老师您好！我们单位目前有志于往工程总承包的方向发展，也开始在当总承包人。我也想问一个有关于“背靠背”条款的问题，“背靠背”条款主要是在总承包人在分包时进行应用，请问总承包人如果需要“背靠背”条款，在实际应用时有哪些需要注意的方面？

工程总承包实务问答（56-60）

朱树英

56、朱老师您好！我是一名施工单位的工作人员。目前我们单位承揽到了一个工程总承包项目的施工分包工作，总承包人在和我们进行合同洽商时提出要有“背靠背”条款，并且说“背靠背”条款现在是市场比较普遍的。请问什么是工程总承包市场中的“背靠背”条款？

答

“背靠背”条款本身并非专业的法律术语，而是在长期的建设工程实践中逐渐形成的一种约定俗成的行业用语，其含义和性质根据具体的工程领域、项目情况、承发包关系而有所区别，不能一概而论。一般而言，“背靠背”条款是指在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以获得在其他合同中某个第三方的款项作为支付本合同款项前提条件的条款，简单地来说就是“我先收款，后付你款”。

“背靠背”条款并非我国国内特有，在国际工程市场“背靠背”条款也多有涉及，随着建设工程活动的不断开展，逐渐演化出两种不同的付款条件，即“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”，一般而言前者比后者的付款条件更为苛刻。典型的“Pay-if-paid”条款约定总承包人向分包人的付款以发包人的付款为前提，发包人未支付相关款项的，分包人无权请求总承包人付款。此类约定把总承包人的收款风险转移给了既不能预测又无法控制发包人支付风险的分包人，因此合理性存在着很多争议，例如在美国有些州此类条款就被视为不合法。相对的，“Pay-when-paid”条款主要表述的是总承包人应在收到发包人付款后的一段合理时间内向分包人进行支付，但该合理时间一旦到期，无论总承包人是否取得发包人的付款，都应向分包人进行支付。因此，一般认为“Pay-when-paid” 条款只表述总承包人向其分包人支付的时间，而发包人的付款并不构成向分包人支付的必要条件，因此相比较而言，比“Pay-if-paid”条款对分包人比较有利。

我国相关法律法规和行业惯例并未如美国等国家那样对“Pay-if-paid”与 “Pay-when-paid”条款进行详细区分，而是在实践中统一称之为“背靠背”条款。建设工程具有资金投入大、建设周期长的特点，履约过程中会存在着大量不确定的风险。尤其是在工程总承包模式下，总承包人对工程项目设计、采购、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，上述风险更为突出。除此之外，总承包人相比发包人往往对于财务风险的抵抗能力要弱一些，尤其是当设计单位作为工程总承包人时更为明显。为了避免因发包人拖延支付工程进度款、拒付变更索赔款项等原因带来的财务风险，总承包人往往会利用订立合同时的优势地位，在与分包人签订的合同中设置“背靠背”条款。“背靠背”条款的设置可以使得总承包人通过合同安排将总承包合同中的风险、义务和责任等相关内容转移分散到各个分包合同中，由各分包单位部分或全部承担，借此减少总承包人的相关风险、义务和责任。所以在工程总承包模式推进的过程中，“背靠背”条款的应用也在实践中屡见不鲜。

57、朱老师您好！刚才您讲了“背靠背”条款的定义，我们并不了解这其中的来龙去脉，也不知道国际市场也有此类情况，还分出两种不同的约定条款。那么，请问“背靠背”条款的法律性质是什么？

答

“背靠背”条款的定义是什么，目前在理论和实务上基本不存在争议。但是对于“背靠背”条款法律性质的问题，主要有三种不同的观点：

第一种观点是附条件说。理由是“背靠背”条款的关键在于将总承包人获得发包人价款支付作为付款的前提条件，法律依据包括了《合同法》第45条和《民法总则》第158条、第159条。

第二种观点是附期限说。这种观点认为“背靠背”条款应当属于附期限条款。主要理由在于分包人与总承包人签订分包合同时，其真实意思表示应是将“获得发包人付款”视为未来发生的确定的事实，若非如此，按照常理，分包人是不会愿意与总承包人签订分包合同的。也就是说，在工程质量合格的前提下，发包人支付工程款仅是付款期限长短的问题。法律依据包括了《合同法》第46条和《民法总则》第160条。

第三种观点认为“背靠背”条款仅仅是对付款环节的约定。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”，第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”，可以发现，无论是附条件还是附期限，都是决定了合同的生效或失效。类似的，在《民法总则》第158、159、160条中，附条件和附期限则是决定了整个民事法律行为的生效或失效。而“背靠背”条款显然不能决定分包合同或者整个民事法律行为的生效或失效，只是合同当中关于付款环节的约定，因此无论是附条件说，还是附期限说，其实都是对《合同法》、《民法总则》相关规定的误解。

这三种观点中，我个人倾向于第三种观点，即“背靠背”条款仅仅涉及到付款环节的约定，而并不能决定合同或者整个民事法律行为的生效或者失效，不应直接对应到《合同法》、《民法总则》相关条款中的“附条件”或者“附期限”。

58、朱老师您好！我们的一个非政府投资EPC项目的施工分包合同，总承包人在招投标时为了中标，在投标文件中承诺了垫资3亿的工程款。现在他们在招标分包时同样要求我们“背靠背”，分包也要按比例垫资。垫资不是违法的吗？我们可以不同意垫资吗？

答

您的问题将“背靠背”条款和垫资联系了起来，那么我就结合目前在我国工程行业普遍存在的垫资现象来分析工程总承包项目分包合同中的“背靠背”条款。

第一、现实当中垫资的表现形式是多种多样的，分包合同的“背靠背”条款符合“间接垫资”的特征。

由于工程行业的专业性以及各地情况的差异性，现实当中的垫资形式多种多样，行业内一般会将其分为两种主要形式：一种是“直接垫资”或者“硬垫资”，表现为发承包双方在合同中直接明确约定由承包人垫付资金，即“带资承包”。另一种是“间接垫资”或者“软垫资”，表现为发包人以“无预付款”、“高额保证金”、“宽限进度款支付时间”、“以较低比例支付进度款”、“约定承包人未经发包人同意不得擅自停工”等各种方式不按时按量支付工程款。对照之后我们可以发现，“背靠背”条款符合“间接垫资”或者“软垫资”的特征，即不是直接明确约定由分包人垫付资金，而是通过不按时按量支付工程款来转移资金压力和风险。

第二、对于政府投资项目，法律法规有明确的不得垫资施工的禁止性条款及处罚规定。

我国对于垫资行为的规制由来已久，早在1996年，建设部、国家计委和财政部就曾联合发布过《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建建〔1996〕第347号，已废止）。十年之后的2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又联合发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号），其中第1条强调：“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款”。

最新施行的《政府投资条例》同样对政府投资项目的垫资施工作出了禁止性规定，第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。 政府投资项目不得由施工单位垫资建设。” 第34条又规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；……”这两条规定已经是非常明确了。

第三、对于非政府投资项目的垫资，虽然目前法律法规没有明确的禁止性规定，但是行政管理部门对此也并不提倡。

我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”2014年6月17日，住建部建筑市场监管司发布了《关于征求建设工程施工专业分包合同（示范文本）、建设工程施工劳务分包合同（示范文本）（征求意见稿）意见的函》（建市施函〔2014〕74号），在该征求意见稿的修订说明中也提到了“以业主支付为前提的工程款支付问题是困扰总包与分包企业合同支付的主要难题。为解决该问题，正在修订的2014版分包合同没有将业主支付设置为承包人向分包人支付分包合同价款的条件，保持了分包工程款价款结算和支付的独立性。”由此可见，我国在行政监督管理的导向上强调分包工程价款结算与支付的独立性，并不支持“背靠背”条款的适用，以更好地保护处于相对弱势地位的分包人以及基层建筑工人的合法权益。虽然这是讲的施工专业分包，而我们现在讨论的是工程总承包的分包，但其实也能看到行政管理部门对此的态度，那就是即使不是政府投资项目，也不提倡垫资。

第四、在司法实践领域，最高院的施工合同司法解释对于垫资行为并没有直接的否定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该条款确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。对于“背靠背”条款而言，合同中并未直接明确约定由分包人垫付资金，但如果长时间未能支付工程款，那么实际上就产生了垫资的行为。对此，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书认为“如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理”。

所以说，如果是非政府投资的工程总承包项目，其分包合同的“背靠背”条款并不能被认定为违法行为，施工分包人可以在合同洽商时即争取约定不能按期支付工程款的利息，如果实际上发生了垫资行为，也可以根据《施工合同司法解释》及合同约定维护自身权益。

59、朱老师您好！我们公司在签订一个EPC的施工分包合同时，合同里对工程款的支付约定了“背靠背”条款，说只有总承包人收到了发包人支付的工程款，才向我们施工单位支付相应的分包工程款。我们能主张该条款无效吗？如何主张才能得到法院的支持？

答

根据《合同法》的规定，合同自依法成立时生效，但存在无效事由或存在可撤销事由并被撤销的，自始没有法律约束力。因此即使合同双方已经协商一致订立“背靠背”条款，依然存在约定无效的可能。对于“背靠背”条款是否有效，司法实践领域中有两种观点：

一种是支持该条款：双方自愿在分包合同中设置以发包人支付为前提的“背靠背”条款具有一定的合理性和合法性，在没有无效事由的情况下该约定合法有效。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”这一规定即肯定了“背靠背”条款约定的有效，但总承包人应证明其不存在阻止支付条件成就的行为。

另一种是不支持该条款：如在（2014）青民一终字第42号判决书中，法院认为虽然合同约定发包人不及时支付，总承包人没有支付工程款的义务，但发包人在合同上未签字盖章，此约定对发包人没有约束力，因此发包人是否付款不应成为总承包单位给付分包人工程款的前提条件。而在（2014）一中民终字第01260号判决书中，法院则认为承包人在对付款条件的约定上将第三人付款的风险转移给施工单位，而第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工单位的利益，该约定明显有违公平原则。

可以发现，对于分包人而言，否定“背靠背”条款的请求是否能够得到法院的支持存在很大的不确定性。一般情况下，需要能够证明总承包人故意拖延结算、怠于行使其到期债权致使得施工单位不能及时取得工程款或者“背靠背”条款明显违背公平原则，分包人的主张才有可能得到法院的支持。

60、朱老师您好！我们单位目前有志于往工程总承包的方向发展，也开始在当总承包人。我也想问一个有关于“背靠背”条款的问题，“背靠背”条款主要是在总承包人在分包时进行应用，请问总承包人如果需要“背靠背”条款，在实际应用时有哪些需要注意的方面？

答

我在刚刚的回答中已经讲到，通过在工程总承包相关合同中约定“背靠背”条款，总承包人可以有效转移发包人的支付风险。然而在具体条款的设立上，为了能最大限度地发挥“背靠背”条款的效用，确保合法有效并且可履行，总承包人需要注意以下方面：

第一、并不是每项分包工作都适宜采用“背靠背”条款，总承包人要结合工作的具体情况和分包人的要求来进行综合考虑。

工程总承包模式下，总承包人对工程项目设计、采购、施工等阶段实行总承包，因此其分包合同的类型也多种多样，包括设计分包、采购分包、施工分包、专业分包以及劳务分包等。而不同类型分包合同的法律关系和行业领域具有较大差异，设置“背靠背”条款时需进行谨慎考虑。

总的来说，施工类的分包合同，如施工分包和专业分包等，设置背靠背条款的情况较为多见。此类合同的实施期限较长，相关支付风险较大，总承包人事实上也存在这样的需求。对于设计类的分包合同，尽管也可设置“背靠背”条款，但其付款节点较施工类的分包合同要少，支付流程也较为简单，重点主要在对于相关设计成果的确认和支付条件的达成方面。此外，从国际实践情况来看，设计咨询类的分包工作设置“背靠背”条款也并非行业惯例。如FIDIC的《咨询分包协议》(2017年第2版)中，就没有设置“背靠背”条款。而对于采购类的分包合同，其性质为买卖合同，一般货物交付后采购分包人即完成合同义务，无论货物是否马上用于工程建设总承包人都应尽快付款，因此采购分包人多不愿接受“背靠背”条款，用于工程的设备材料一般装运或到场后即会要求获得支付，甚至还要求先行支付预付款，待其形成永久工程后再扣减该金额。因此，总承包人不是对于分包都要设置“背靠背”条款，要结合分包工作的具体情况以及分包人的要求来确定是否使用。

第二、总承包人应注意“背靠背”条款付款条件和节点的约定与总承包合同之间的对应关系。

在建设工程实务中，有一些总承包人由于对合同条款不够重视，会将“背靠背”条款约定的较为简单直接，如概括地约定为“以发包人结算为准”或“发包人支付后支付”等。此类表述易被法院认定为约定不明或显失公平，致使“背靠背”条款无法发生效力，总承包人分散风险的目的无法达到。如在（2008）浙民一终字第192号案中，案涉分包合同对具体的付款时间没有明确约定，但在第四条约定“涉及相关结算按甲方（总承包单位）与丙方（发包人）签订的合同条款和结算依据为准。”，总承包人据此主张付款时间应当在其与发包人结算之后，目前付款条件尚不具备。法院认为本案情形属于合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明，因此施工单位有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款。总承包人提出“案涉工程价款支付条件尚未成就”的主张有违公平原则，法院不予采纳。

因此总承包人需特别注意“背靠背”条款约定的明确详细。尤其是在工程总承包模式下，总承包合同与分包合同在承包范围、工作类型、价格确定、支付方式、风险分担等方面均有较大区别，分包合同与总承包合同的付款条件和节点很可能不能完全对应。例如工程总承包合同一般为总价合同，以形象进度或里程碑为付款节点，除合同约定由发包人承担的风险，其他风险一般都是由总承包人来承担；而施工分包合同多为单价合同，按照工程量进行计价和支付。因此，发包人在总承包合同下支付的工程款很可能无法与总承包人对分包人的支付直接对应；而分包人在分包合同下可以索赔的事项很可能在总承包合同下不能索赔，如以发包人的支付为索赔前提将使得分包人难以获得索赔。面对这种情况，什么是“背靠背”条款中所指的“相应工程款”就将产生争议，而“背靠背”条款也可能因约定不明或有违公平原则而丧失效力。因此总承包人在设计“背靠背”条款时，应做到明确详细，尽可能将发包人与总承包人以及总承包人与分包人之间的付款条件和节点进行对应。

第三、总承包人在合同履约过程中也要按照“背靠背”条款的约定落实自身的证据管理。

有的总承包人拟制了比较完善的条款，最后却仍然在争议纠纷时发生了被动。为什么呢？主要的原因就在于忽视了履约过程中的证据管理。合同写的再漂亮，实际工作中却不遵照执行，相关证据的不完善最终造成了自身权益的白白损失，这是值得引起重视的。

比如，在“背靠背”条款中约定了发包人支付工程款后按照合同约定的折算比例付给分包人时，应该要求分包人在每一次申请付款时制作该笔付款对应的“付款申请表”或类似文书，其中要明确体现“背靠背”条款中对应的请款、付款内容。又比如，总承包人在业主方迟延支付进度款的情况下，必须要积极向发包人主张权利，最重要的是保留每一次的往来文件如催款单、请款函等，作为书面证据。以免在未来纠纷发生时，总承包人因怠于行使权利，被法院认定为以不作为的形式阻止履行条件的成就，视为履行条件已成就，从而丧失了“背靠背”条款分散风险的功能。这些都可以归结为履约过程中的证据管理工作，也往往是总承包人会忽略的，如果是这样，“背靠背”条款写的再好作用也会大打折扣，甚至起不到作用。

归根结底，对于“背靠背”条款，站在总承包人的立场，总承包人要解决三个重点问题：是不是需要“背靠背”条款？怎样设置“背靠背”条款？怎样进行“背靠背”条款履行过程中的证据管理？如果这三个问题解决了，才能真正发挥出总包方预期的作用。

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