【建纬观点】浅析工程合同中暂估价部分的发包主体问题

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朱国庆 上海市建纬律师事务所工程总承包部成员，中央财经大学法律硕士，郑州大学工程管理学士。加入建纬前曾在某央企基础设施事业部工作，参与了多项国内重大民生基础设施工程的投资建设管理工作，拥有较为丰富的项目管理及法律服务经验。

暂估价的概念首次出现在《工程建设项目货物招标投标办法》中[1]，该办法只对暂估价形式的货物进行了招投标方面的规定，并没有对暂估价进行定义。随后《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试行规定》[2]、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《招标投标法实施条例》等文件对暂估价进行了定义。其中《招标投标法实施条例》对暂估价的定义为“总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额”，这也是唯一以行政法规的形式对暂估价所进行的效力层级最高的规定。但暂估价项目的发包主体却一直是工程项目实践中的一个问题点，本文尝试就该问题进行浅析，若有谬误，敬请读者赐教。

一、暂估价部分应该由谁来发包？

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.9款对暂估价项目的发包方式进行了规定。其中依法必须进行招标的材料、设备、专业工程，由发承包双方共同选择供应商或者专业分包商；不属于依法必须招标的材料、设备，由承包人按照合同约定采购；不属于依法必须招标的专业工程，则没有规定具体的发包主体。可见对于适用工程量清单计价的建设项目，2013版的计价规范主张只对于必须招标的暂估价项目，应由发承包双方来共同进行选择。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第10.7款对暂估价的招标形式进行了规定。大体将暂估价项目分为依法必须招标的和不属于依法必须招标的两类。其中依法必须招标的暂估价项目，示范合同文本给出了两种建议，由承包人招标或者承发包双方共同确定；但同时也规定了合同当事人可以自行约定其它招标方式。对于不属于依法必须招标的暂估价项目，示范合同文本建议采用承包人确定的方式，但同时也保留了当事人在专用条款中自行约定的权利。

相较而言，2013版的计价规范与2017版的合同示范文本虽然都对暂估价项目的发包方式进行了规定，但两者思想迥异。计价规范更侧重于管理的层面，其对必须招标的暂估价项目直接进行了规定。合同示范文本则给了当事人更大的选择权，容许当事人进行约定。值得注意的是，无论是计价规范还是合同示范文本均未规定或者建议发包人单独进行暂估价项目的发包。其次，由于计价规范与合同示范文本的效力层级并不会产生对当事人民事行为的强制性适用效果，当事人自行约定暂估价项目的发包主体会带来怎样的法律效果，仍有待进一步探讨。

二、实践中暂估价项目的发包方式

总承包合同之中的暂估价项目，属于总承包的工作范围，而总承包合同的主体是发包人与承包人，所以实践中暂估价项目的发包方式通常有三种，即承包人发包、业主发包、承包人和业主共同发包。

（一）承包人发包

承包人作为暂估价项目的发包主体具备一定的法律基础。首先，暂估价项目列于总承包合同之中，从法律关系来看，其属于总承包合同的一部分。既然其属于总承包合同，自然其处置权在于总承包商。其次，《建筑法》规定了施工现场的安全由总承包单位负责，分包单位向总承包单位负责并服从总承包单位的安全管理[3]；工程质量由总承包单位负责，总承包单位对分包工程的质量与分包单位承担连带责任[4]。因此，总承包商需要对暂估价项目承担安全与质量责任。从权责相平衡的角度来看，承包商应作为暂估价项目的发包主体。

但是，总承包商单独进行暂估价的发包也存在实践中的担忧。暂估价由于其特殊性，在签署总承包合同时只能确定一个大致的金额放在总承包合同之中。在最终确定暂估价项目的金额后，才能确定最终的合同价款。即使对于固定总价合同，暂估价对于业主来说也具有金额不可控风险。因此，在承包商单独发包（尤其在非必须招标项目中）的情况下，会出现业主不能控制暂估价金额的情况。这显然不利于业主对工程项目成本的控制。

（二）业主发包

根据《建筑法》的规定，总承包单位进行分包时，一般都需得到业主的同意[5]。业主实质上具有分包活动的最终决定权。其次，业主在对总承包工作进行发包时，暂估工作的价格是未经过竞争并得到业主认可的，所以业主出于投资控制的需要还可能要对暂估工作的价格进一步做出要求。最后，目前也没有法律法规对暂估价项目的发包方式进行明确规定，部分地方规章[6]认可业主作为暂估价的发包主体。这些因素令业主单独发包也成为一种可能，实践中也存在极大的客观现实需求。

但是，我们认为业主单独对暂估价工程进行发包同样存在有关的法律风险，例如：

1、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定了，在指定分包的情况下，造成工程质量缺陷的，发包人应该承担过错责任。因此，在业主单独对暂估价项目进行发包的情况下，可能存在业主是否构成指定分包商的争议。

2、更为重要的是，业主单独对暂估价进行发包，且直接与暂估工程的承包商签订合同，还可能存在肢解发包的法律风险。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条“违法发包”的认定中就包括“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”。业主将一个单位工程的暂估价项目另行发包给别人，是否属于肢解发包，值得我们探讨。

（三）承包人与业主共同发包

具有管理规范性质的《建设工程工程量清单计价规范》对暂估价的招标方式，首推由发承包双方共同选择。其中对于必须依法进行招标的暂估价项目，应该由发承包双方共同进行招标。可见这种暂估价的发包方式在实践中得到了广泛的认可。

整体来看这种发包方式既能反映暂估价项目属于总承包合同的一部分，承包商具有选择权；也能体现业主的最终决定权。是值得推广的一种实施方式。

三、司法审判实践中关于该问题的典型案例

（一）案例简介[7]

宜兴瑞康医药有限公司（发包人）与湖北金信建筑安装有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定将某项目交由金信公司承建。该施工合同第3.5.2“分包的确定”约定：允许分包的专业工程包括：暂估价的专业工程内容。其他关于分包的约定：发包人指定分包。第3.5.4“分包合同价款”约定：关于分包合同价款支付的约定：分包合同价款经承办人同意，发包人直接向分包人支付：承包人可向分包人收取分包金额0.1%-1%总承包服务费。10.7“暂估价”一览表中包括室内精装修项目、消防项目、弱电项目、钢结构项目。第10.7.2约定，不属于依法必须招标的暂估价项目由发包人指定分包。对承包人直接实施的暂估价项目由双方另行协商以补充协议确定。

合同履行过程中，瑞康公司将属于暂估价的消防工程项目、室内精装修项目、弱电项目进行了单独发包，绕开金信公司直接与专业工程承包人签订发包合同。金信公司以瑞康公司将原本属于自己合同范围的暂估价项目分包给别人承担为由，诉请法院将该行为认定为肢解发包，从而请求确认案涉施工合同无效。

（二）法院观点

建筑法第二十四条规定禁止肢解发包的立法目的是为了保证工程质量和维护施工秩序。消防工程、室内精装修工程、弱电工程属于专业工程，被告将其单独发包，有利于保证工程质量，不应当认为其为“肢解发包”。

法院虽然没有明确提出业主能否单独将暂估价项目进行发包，但却认为被告将这些属于暂估价的专业工程单独发包有利于保证工程质量。可见，在确认合同效力及合同价款面前，法院对业主单独进行暂估价项目的发包行为是认可的。

（三）笔者的理解

建设工程审判实践中，法院对合同效力的判断与合同价款的确认极其慎重。在没有明确的法律规定情况下，不会认定合同无效。因此本案中，法院对业主单独发包暂估价项目并无太多异议阐述。但如果涉及到暂估价项目的安全责任及工程质量责任时，法院必须要直面各种暂估价项目分包方式所带来的差异，以平衡发承包双方当时人之间的权利与义务。尤其在本案业主单独进行暂估价项目发包的情况下，我们认为业主应该对相应的项目承担一定的安全及质量责任。

四、小结

综观暂估价之下的三种发包方式，我们更认可承包人与业主共同发包。从承包人的角度出发，双方共同确认暂估价项目，可以让承包人充分考察分包人的资质与能力，避免项目出现过大的安全与质量风险，这样才能匹配其承担的总包责任。从业主角度出发，其可以在招标或谈判过程中选定价格合适承担人，能实现对项目成本的控制。当然在实操的过程中，发承包双方可能出现争议与矛盾。这仍然需要建设工程市场探索出一套合理的、双方能接受的共同协商选择机制。

[1] 《招标文件设置专业工程暂估价的法律依据研究》，杨琼，《实践交流》2016年第12期。

[2] 国家发展改革委、财政部等九部委于2007年联合发布的第56号令。

[3] 《建筑法》第四十五条

[4] 《建筑法》第五十五条

[5] 《建筑法》第二十九条

[6] 《上海市建设工程招标投标管理办法》第二十一条

[7] 湖北金信建筑安装有限公司与宜昌市瑞康医药有限责任公司建设施工合同纠纷一案，（2017）鄂0591民初892号；另，本案虽层级较低，但有一定的代表性，故选取之。

工程总承包业务部 简介

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