【建纬观点】对外承包工程保函风险防范及保函条款审核要点（一）
作者介绍
吴炜春 毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。
随着经济全球化的发展，尤其是我国“一带一路”倡议提出后5年多时间以来，已有100多个国家和国际组织同中国签署了共建“一带一路”合作协议，越来越多的国内企业积极拓展对外承包工程业务，参与到境外工程建设中。根据中国对外承包工程商会的统计数据显示，2018年我国对外承包工程业务完成营业额1.12万亿元，新签合同额为1.6万亿元。如何控制对外承包工程项目中的各种风险，是国内企业走出去关注的焦点，其中在对外承包工程业务各个环节出现的各类保函成为控制风险的关键之一。
一、 保函定义
保函（Letter of Guarantee，L/G），又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，以书面形式出具的、凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和其它类似单据即行付款的保证文件。保证在申请人未能按基础合同履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、在一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。
其中，由银行出具的保函，在实践中较为广泛运用。因此，本文侧重就银行保函的风险防范和条款审核进行分析（以下所称的保函仅特指“银行保函”）。
二、 保函的性质
依据保函性质的不同，保函可以分为从属性保函和独立性保函：
1. 从属性保函是指由第三方向债权人（受益人）出具的保函，该保函从属于债权人与债务人之间的基础合同。银行（担保人）是否承担付款责任，取决于基础合同的履行情况，基础合同和保函是一种主从关系。
2. 独立保函是指为保证申请人对基础合同的履行，银行（担保人）应申请人委托以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从其获得付款的保证、担保或其他付款承诺。独立保函的设立虽然也以基础合同为依据，但自独立保函开设后，独立保函的法律效力不随基础合同的存在、变化、灭失。
三、 保函开立的方式
依照保函的开立方式的不同，保函可以分为直开保函与转开保函：
1. 直开保函是指银行（担保人）应申请人的要求，直接向受益人开具保函，流程示意图如下：
2. 根据工程所在地国家法律规定或者受益人的要求，有些保函必须由当地银行开出，即需引入转开保函。若当地银行（“转开行”）应境内原开证行（“委托行”）的要求向受益人开具保函，在转开保函发生赔付时，受益人可以凭转开行开立的保函向其索偿，转开行赔付受益人之后，凭借委托行开具的反担保函向反担保行/委托行索偿。流程示意图如下：
四、 在对外承包工程项目中，最为常用的四种保函
1. 投标保函（Tender Guarantee）：银行（担保人）应投标方的申请向招标方出具的，保证投标方在报价有效期内不撤标、不改标、不更改原报价条件、中标后在规定期限内签订合同或提交履约保函的书面保证文件。
2. 预付款保函（Advance Payment Guarantee）：银行（担保人）应工程承包方的申请向业主出具的，保证承包方在收到工程预付款后严格履行基础合约的书面担保文件。
3. 履约保函（Performance Guarantee）：银行（担保人）应保函申请人的申请向业主出具的，保证工程承包方履行承包合同，按照合同约定完成承包工程的书面保证文件。
4. 反担保函（Counter Guarantee）：指由反担保人应申请人的要求向银行（担保人）开立书面反担保文件，承诺当担保人在申请人违约后作出赔偿，且申请人不能向担保人提供补偿时，由反担保人提供补偿，并赔偿担保人的一切损失。国际工程业务中，由于对外国银行不了解，而且各国法律差异较大，受益人往往只接受本国银行开立的保函，因而申请人只能先委托其往来银行先给受益人当地代理行开立反担保函，由该代理行再向受益人开立保函，这是一种适用较为普遍的反担保形式。
五、 对外承包工程项目中保函风险的来源
1. 基础交易的风险
尽管对外承包工程项目中涉及的保函很多是见索即付的独立保函，独立于基础交易关系的。但是，基础交易始终都是保函的来源，保函最大的风险就是基础交易的风险。
2. 项目所在国家的政治风险
根据项目所在国的不同，保函涉及到不同的国家，尤其是在政局不稳定和法律系统不完善的某些国家，如果这些国家发生政治变动，必然会影响工程项目，从而引发保函索赔等纠纷。
3. 保函条款的风险
国内企业比较熟悉的涉外保函适用规则是The Uniform Rules for Demand Guarantees ICC Publication No.758. 2010 Edition）《见索即付保函统一规则2010》（简称“URDG758”）。但是并非所有的国家都接受URDG758作为保函规则，例如我们参与涉及东南亚、中东、英国的多个项目的保函，一般业主不选用URDG758，而是要求选用当地法律。保函条款是否符合当地法律规定，是否隐藏不利影响，都会给承接境外工程的国内企业带来一定的风险。
4. 项目所在国家的法律风险
根据项目所在国的不同，保函也会涉及不同的法域。尤其是在不接受《见索即付保函统一规则》（URDG758）的国家，保函受制于当地的法律和当地诉讼管辖法院或仲裁地，容易对承接境外工程的国内企业产生潜在风险。
六、对外承包工程企业出具涉外保函的风险防范建议
1. 提前熟悉项目所在国的政策、法律，加强对国家风险与商业风险的防范，包括政治风险、外汇管制等风险。
2. 对业主开展背景调查，了解其经营状况、财务状况、资信状况、项目资金来源等方面的信息。对业主提出的各类保函的要求及保函文本格式的具体内容进行专业审核。
3. 加强基础交易的重视，国内企业应当重视与基础交易相关的合同的制定、履行，密切关注工程进展，重视基础交易风险，以便从源头及时遏制保函索赔的风险。
4. 如果国内企业是作为分包商开立保函的，应避免替总承包商向业主直接开立保函，坚持只向总承包商开具对应基础交易的保函。
5. 加强风险防范意识，为高风险的保函投保，对于确认适用高风险的第三国法律的保函，国内企业可以向保险公司就保函风险进行投保，并将保险费计入工程报价，若发生索赔情形，可适度降低国内企业的损失。
6. 应当加强保函的后续管理，与业主保持沟通顺畅，在保函有效期内及时解决可能会产生保函索赔的事项，对保函索赔、保函减额、保函延期等事项进行定期追踪管理。注意搜集保函减额或失效的证明材料并及时向担保银行进行申请，以便逐渐降低保函索赔风险。
以上主要阐述了银行保函的风险来源及防范建议，后续笔者将基于以往涉外保函审核业务的经验，就具体保函条款审核要点进行详细分析。
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