工程总承包实务问答（24-28）
编者按
本周继续新征求意见稿的系列问答，今天的专栏问题我们围绕政府投资的工程总承包项目展开，一起来看看吧：
问题24：朱老师您好，我想问的问题是：新征求意见稿在关于工程总承包方式的适用项目、工程总承包发包阶段、工程总承包单位条件等方面，均有关于“政府投资项目”的规定，请问政府投资项目如何界定？铁路总公司独资项目、铁总和地方政府合资项目怎么判断是否为政府投资？国有资金投资是否会参照执行？
问题25：朱老师，我想问的问题也和政府投资项目有关，而且问题本身比较长。旧征求意见稿在第8条“发包阶段和条件”中规定建设单位“在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包”，并没有根据项目类型的不同分别规定各自对应的发包阶段和条件，但是在新征求意见稿中对应的第7条“发包阶段和条件”却对不同项目进行了区分，规定“企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；……”我们明显可以发现，新征求意见稿对于政府投资项目的发包阶段和条件要求更为严格，请问这样的修改是基于什么样的考虑？
问题26：朱老师您好，刚才的问题涉及到新征求意见稿第七条“发包阶段和条件”，我的问题同样和这一条有关，这一条第二款规定“按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”我想问什么样的政府投资项目可以按照国家有关规定简化报批文件和审批程序？
问题27：朱老师，我想问的是有关垫资方面的问题。《政府投资条例》第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”第34条又规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；……”请问上述规定对于工程总承包项目管理会产生什么样的影响？
问题28：新征求意见稿取消了“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据”的内容，这应该如何解读？
工程总承包实务问答（24-28）
朱树英
前文链接：工程总承包实务问答（1-4）
工程总承包实务问答（5-8）工程总承包实务问答（9-13）
工程总承包实务问答（14-18）工程总承包实务问答（19-23）
24、朱老师您好，我想问的问题是：新征求意见稿在关于工程总承包方式的适用项目、工程总承包发包阶段、工程总承包单位条件等方面，均有关于“政府投资项目”的规定，请问政府投资项目如何界定？铁路总公司独资项目、铁总和地方政府合资项目怎么判断是否为政府投资？国有资金投资是否会参照执行？
答
2019年4月14日，国务院公布了《政府投资条例》（国务院令第712号），自2019年7月1日起施行，这是新的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》专门针对“政府投资项目”进行规定的出发点。
对于什么是政府投资，《政府投资条例》给出了明确的定义：“本条例所称政府投资，是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。”如果工程项目的资金来源符合这个定义，我们就可以称之为政府投资项目。
同样根据这个定义，要判断铁路总公司独资项目、铁总和地方政府合资项目是不是政府投资项目，关键也在于项目是不是使用了预算安排的资金。什么叫使用了预算安排的资金？可能作为工程专业人员，这个概念比较难以理解，我在这里帮大家消化一下，这个概念也可以理解为就是具体工程项目的资金是由政府财政的预算支出来承担的。对此，国务院《预算法实施条例》分别按照“中央预算支出”和“地方预算支出”的概念进行了具体规定，其中“中央预算支出”是指按照分税制财政管理体制，由中央财政承担并列入中央预算的支出，包括中央本级支出和中央返还或者补助地方的支出；“地方预算支出”是指按照分税制财政管理体制，由地方财政承担并列入地方预算的支出，包括地方本级支出和地方按照规定上解中央的支出。实际操作中，大家对照着看工程项目的项目建议书、可研报告批复或者初设批复中关于项目资金来源的内容，就可以初步判断是不是政府投资项目了。其实这种方法不仅适用于判断铁路总公司独资项目、铁总和地方政府合资项目是否属于政府投资项目，对于判断其他类型的项目是否属于政府投资项目也同样是可行的。
《政府投资条例》中除了对国防科技工业领域政府投资的管理办法作了例外规定，并未明确国有资金是否会参照执行的问题，也未明确各部门、各地方可以参照本条例进行变通的规定，因此就目前来看，尚未发现国有资金会参照执行的趋势。
25、朱老师，我想问的问题也和政府投资项目有关，而且问题本身比较长。旧征求意见稿在第8条“发包阶段和条件”中规定建设单位“在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包”，并没有根据项目类型的不同分别规定各自对应的发包阶段和条件，但是在新征求意见稿中对应的第7条“发包阶段和条件”却对不同项目进行了区分，规定“企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；……”我们明显可以发现，新征求意见稿对于政府投资项目的发包阶段和条件要求更为严格，请问这样的修改是基于什么样的考虑？
答
您看条款看得非常仔细，而且归纳总结得也不错。您提的问题比较长，我的回答也比较长。之所以新征求意见稿对于政府投资项目的发包阶段和条件要求更为严格，我认为主要是基于以下三点考虑：
第一，当然是因为《政府投资条例》对于政府投资项目进行了全面的规制，新征求意见稿当然有必要根据该条例作出对应的调整。
《政府投资条例》于2019年4月14日发布，新征求意见稿于2019年5月10日发布。《政府投资条例》效力层级更高，发布时间更早，新征求意见稿在相关条款的修改、拟制过程中显然对此进行了充分的考虑。
《政府投资条例》第9条第一款规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”由此可见，政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计审批程序是环环相扣、缺一不可的。
更为重要的是，初步设计审批将决定项目的投资概算。《政府投资条例》第11条规定：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：……（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；……”，第12条又进一步强调：“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。 初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”我们都知道，实践中工程总承包模式一般是采取固定总价合同，这也是该模式的一大优势之一，有利于建设单位控制投资、节约成本。《政府投资条例》上述条款明确规定了由初步设计审批程序来确认项目的投资概算，通过投资概算来控制政府投资项目的总投资。如果在初步设计通过审批前即进行政府投资项目的工程总承包发包，将面临总投资尚未确定的窘境，工程总承包模式的固定总价优势根本无从谈起，发包人和承包人的费用和时间风险都会大大增加。
第二，新征求意见稿也考虑到了其他部门有关工程总承包模式发包阶段和条件的规定。
《政府投资条例》第3条第一款规定：“政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。”，该条款所规定的资金流向不仅涵盖了新征求意见稿所规制的房屋建筑和市政基础设施项目，也涵盖了公路、铁路等项目。而且很巧的是，公路、铁路作为政府投资资金的重要投入项目，常采用工程总承包的模式进行发包和管理，有关公路、铁路工程总承包的规定也就成为了新征求意见稿涉及政府投资项目发包阶段和条件的参考之一。
对于公路项目，交通运输部《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第2条第二款规定：“本办法所称设计施工总承包（以下简称总承包），是指将公路工程的施工图勘察设计、工程施工等工程内容由总承包单位统一实施的承发包方式。” 第5条第三款规定：“公路工程总承包招标应当在初步设计文件获得批准并落实建设资金后进行。” 第8条规定：“总承包招标应当向投标人提供初步设计文件和相应的勘察资料，以及项目有关批复文件和前期咨询意见。”
对于铁路项目，原铁道部《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）第2条规定：“第二条本办法所称铁路建设项目工程总承包，是指建设单位（或业主，下同）通过招标将建设项目的施工图设计、采购和施工委托给具有相应资质的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按照合同约定，对施工图设计、物资设备采购、工程实施实行全过程承包，对工程的质量、安全、工期、投资、环保负责的建设组织方式。”第5条规定：“建设项目必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后，方可进行工程总承包招标。”
可见，作为政府投资资金投入的重点，无论是公路还是铁路的工程总承包招标，都是将初步设计获批作为项目工程总承包招标的前提之一，这当然也纳入了新征求意见稿的参考范围之内。
第三，政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包发包不光有投资方面的考虑，还有技术方面的考虑。
旧征求意见稿在其第6条“工程总承包方式的适用项目”第二款强调“建设范围、建设规模、建设标准、功能需求不明确等前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。”，新征求意见稿则在第7条“发包阶段和条件”第一款继续明确了“建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。”，无论是反过来说还是正过来说，对于政府投资项目而言，在初步设计审批完成之前，建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等主要的技术条件还没有得到最终的确定。结合我刚刚说的第一点和第二点，大家可以认识到政府投资项目采用工程总承包模式进行发包的条件，包括了技术、投资等多方面的条件，要在初步设计行政审批完成后才能成熟。
所以说，新征求意见稿关于“政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包”的补充修改是经过深思熟虑、多方考量之后的结果。
26、朱老师您好，刚才的问题涉及到新征求意见稿第七条“发包阶段和条件”，我的问题同样和这一条有关，这一条第二款规定“按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”我想问什么样的政府投资项目可以按照国家有关规定简化报批文件和审批程序？
答
和刚才提问的听众一样，您也具有“打破砂锅问到底”的精神。对于您的问题，《政府投资条例》第13条已经作了明确的规定。该条规定：“对下列政府投资项目，可以按照国家有关规定简化需要报批的文件和审批程序：
（一）相关规划中已经明确的项目；
（二）部分扩建、改建项目；
（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；
（四）为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。
前款第三项所列项目的具体范围，由国务院投资主管部门会同国务院其他有关部门规定。”
我们在实际做项目时，可以根据这个条款来确认是否可以简化报批文件和审批程序。
27、朱老师，我想问的是有关垫资方面的问题。《政府投资条例》第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”，第34条又规定：“项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（五）要求施工单位对政府投资项目垫资建设；……”请问上述规定对于工程总承包项目管理会产生什么样的影响？
答
其实您已经把《政府投资条例》涉及到垫资的规定摘出来了，这些规定讲的也已经非常明确了：对于政府投资项目的项目单位而言，不能再要求施工单位对政府投资项目垫资建设；对于政府投资项目的总包人来说，如果总包人是施工单位，本身就不可以垫资施工，如果总包人是设计单位，也不能要求分包的施工单位垫资施工。
不过，现实当中的项目情况千差万别，无论是建设单位，还是设计单位、施工单位，不可能仅仅只面对政府投资项目。既然您提到了垫资这个在实际操作中并不罕见且争议较大的现象，我就在这里对这个现象所涉及到的法律问题系统地讲解一下，希望能让大家对此有个比较全面的了解。
第一，从《建筑法》最近的修订以及司法实践来看，对于垫资并未全面否定。
2011年的《建筑法》第8条第一款规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（七）建设资金已经落实；……”，在2019年经过最新的修改后，第8条第一款的规定变为：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；……”。从“建设资金已经落实”到“有满足施工需要的资金安排”，《建筑法》对于工程项目申领施工许可证的资金要求更加宽松了，而且很明显对垫资并未禁止。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释(2004)14号）第6条则规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。” 这就表明在司法实践中，如果建设资金由承包人垫资的话，那么原则上是按有效处理的。
第二，应当注意区分工程总承包项目中投资和垫资之间的区别。
《政府投资条例》第6条第一款规定：“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。”也就是说，政府投资资金还是可以进入经营性项目的，这种情况下，如果社会资本也进入了，就构成了PPP项目，如果再采用工程总承包模式，那就是近期以来非常普遍的PPP EPC项目。
《招标投标法实施条例》第9条第一款规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三） 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”，这是目前PPP EPC项目“两招并一招”的主要法律依据之一。通过“两招并一招”，有资质、有资金的施工单位可以首先通过招投标的方式成为特许经营项目投资人，然后不需要招投标即参与项目建设。这种情况下，施工单位又是特许经营项目投资人，最终不是以发包人支付工程款的方式获取利润，而是通过特许经营权收益来获取利润，所以这个资金的投入就不该定性为垫资，而应是对项目的投资。
归根结底，现实情况是很复杂的。我们的建设单位和施工单位在参与工程总包项目时要严格遵守法律，对于政府投资项目，应当坚决杜绝施工单位垫资。但是对于其他类型项目的垫资，对于PPP EPC等形式政府投资项目的投资，我们可以在遵规守法的前提下，尽可能维护和争取自身的权益。
28、朱老师您好，我的问题是关于工程总承包项目审计的问题。这个问题其实也和政府投资项目有关，因为按照《审计法》，政府投资项目最后都是要过审计的。旧征求意见稿第17条“合同价格形式”第三款对项目审计就有规定：“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”
新征求意见稿第14条“合同价格形式”变成了：“企业投资项目的工程总承包项目宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设单位和工程总承包单位依据住房和城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”
而且在新征求意见稿的其他条款中也没有发现涉及到审计的内容。我的问题是：新征求意见稿取消了“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据”的内容，这应该如何解读？
答
对于政府投资项目而言，审计问题一直是承包商比较关心的问题。最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001年4月2日，〔2001〕民一他字第2号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”这是2017版征求意见稿第17条第三款“除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据”的主要依据。
2017版征求意见稿第17条第三款制定的目的在于澄清结算审价与财政审计审价属于不同的法律关系，统一造价审核原则，进一步减少实践中审计部门习惯推翻原来合同价格重新审核的做法，进一步减少出现竣工结算审价与审计审价不一致的现象。同时考虑审计和审价分属不同的法律关系，在当事人没有明确约定以行政审计作为双方工程总承包项目结算依据的情况下，不以审计作为双方工程结算的依据，在实践操作中可以更好地维护承包人的合法权益。
至于2019版取消了2017版该条款的规定，一定程度上是因为考虑到了《政府投资条例》即将正式施行。《政府投资条例》规制在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目，以非经营性项目为主。按照《审计法》第2条第二款“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”的规定，政府投资项目肯定属于接受审计监督的范围。因此，对于政府投资项目而言，接受审计监督属于题中之意，对于其他项目而言，如果发承包双因审计问题发生纠纷争议，最高院的文件可以作为明文依据，因此在2019版征求意见稿中未再次强调。
答到这里，大家肯定发现了这一次的提问都是围绕政府投资的工程总承包项目展开的，我们之间的互动已经可以说是专题研讨会了，也说明了大家对最近新出台规定的关注度日益高涨，我相信这对工程总承包模式的推广和发展是大有裨益的。
图片来源 | 摄图网
精彩回顾
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◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之五
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之四
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之三
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之二
◎ 《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之一
