工程总承包实务问答（14-18）
编者按：
上周，围绕工程总承包的“采购”及“设备”问题，朱主任进行了细致的解答。承接上一期的问题，今天的实务问答内容继续从“设备”问题入手，有立足“由设备供应商牵头工程总承包”角度提出问题的；也有站在施工单位角度，提出如何设立管控机制来确保工程设计、设备采购的质量和进度的；还有提出“施工企业收购设计单位应该注意哪些问题”的；此外，“工程总承包的招投标问题”也是很多读者广泛关注的话题，总承包服务费有无法律依据等等……
针对这些问题，朱主任结合现有法律法规和自身丰富的实践经验，尤其是参考了不久前住建部和发改委联合发布的《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）意见的函》（文中简称“新征求意见稿”），经过严谨的分析以及系统的整理，对以上问题进行了深入思考，形成了《工程总承包实务问答14-18》。更多精彩问答，让我们一起走进今日“树英说”，且看朱树英主任面对工程总承包的“疑难杂症”，化身专业“医师”，巧手除顽疾，妙招解沉疴。
问题14：接着上一个问题，我还想问：如果确实是因为建设单位对设备供应有特殊的要求，最终确定由设备供应商牵头工程总承包，设备供应商作为总包人应当如何确保工程设计和施工的质量和进度？
问题15：与刚才学员的提问相类似。我是施工单位的，我的问题换了一个角度：如果由施工单位牵头工程总承包，施工单位应当建立什么样的管控机制来确保工程设计和设备采购的质量和进度？
问题16：现在有的施工企业为拓展工程总承包业务，往往采取收购设计单位的方法，请问施工企业收购设计单位要注意什么问题？
问题17：老师好，我想咨询有关工程总承包的招投标问题。某地出台了关于建筑业改革发展的政策，其中有一项内容是“国有企业投资的建设工程项目，其控股或被控股的企业依法能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，可以将项目设计、施工、材料设备和咨询服务直接发包给控股企业或被控股的企业”。请问：这是否和现行的招投标法律法规相违背？
问题18：老师好，我也想问有关工程总承包招投标中的问题，但是问题可能比较具体。我发现很多工程总承包项目的招投标文件中会列明总承包服务费，费率标准一般是3%-5%，请问这个费率有没有法律或者规范的依据？
工程总承包实务问答（14-18）
朱树英
前文链接：工程总承包实务问答（1-4）
工程总承包实务问答（5-8）工程总承包实务问答（9-13）
14、接着上一个问题，我还想问：如果确实是因为建设单位对设备供应有特殊的要求，最终确定由设备供应商牵头工程总承包，设备供应商作为总包人应当如何确保工程设计和施工的质量和进度？
答
在上一个问题中，我已经很明确地讲了我国建筑工程市场实行的是资质准入制度。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规和司法解释也都明确规定了没有工程资质从事工程承包工作是被禁止的，相应的合同也是无效的。因此，在工程总承包项目实施过程中，即使建设单位对设备供应有特殊的要求，按照上述法律、法规的规定，也不能由不具备设计或者施工资质的设备供应商担任工程总承包人。
为了让在座的各位加深对这个问题的理解，我们再来看看新征求意见稿，其中第10条“工程总承包单位条件”第一款规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”； 第20条“工程总承包单位的分包一”规定：“工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”。从这两个条款的规定可以明显地看出，不具备设计或者施工资质的设备供应商是不能作为总包人牵头工程总承包项目的。
我之前在青岛建工的提问时已回答过，如果设备供应商要成为工程总承包项目的总包人，同样只有两种主要途径：
第一种，就是设备供应商牵头总承包人本身具备建设工程的设计或者施工资质。这种情况下设备供应商作为总包人，不仅要承担设备供应的工作，也要同时进行设计或者施工的主要工作，具有这样资质的单位进行工程总承包的管理难度不大，因为工程总承包涵盖的三个主要阶段设计、采购和施工，自己最起码能对其中两个阶段的主要工作亲力亲为，其他需要管理、协调的工作应该也并不陌生。
第二种，就是本身不具备设计或者施工资质，就需要和具有设计或者施工相应资质的单位组成联合体进行投标。联合体作为总包人，联合体项下的每一个单位都要对工程项目的造价、工期、质量和安全负全责，也就是承担连带责任。由于设备供应商本身不具备设计或者施工资质，工程管理的技术力量和经验积累都相对薄弱，在组成联合体的前提下，除了通过合规方式明确联合体内部的权利、义务和责任关系，我在这里向有志于牵头工程总承包项目的设备承包商推荐一个全新的可选思路，在充分考虑项目特点和自身情况的前提下，聘请有实力的项目管理单位协助管理。新征求意见稿第15条“建设单位的项目管理”规定：“建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位，赋予相应权利，依照合同对工程总承包项目进行管理。”。为什么要规定建设单位可以委托项目管理单位？这当然是因为建设单位自身能力存在不足，也因为项目管理单位更专业，那么，既然建设单位能委托项目管理单位，设备供应商为什么就不能委托呢？我看是完全可行的。这个思路也可以供想参与工程总承包项目、想牵头做总包人的其他类型单位参考。
15、与刚才学员的提问相类似。我是施工单位的，我的问题换了一个角度：如果由施工单位牵头工程总承包，施工单位应当建立什么样的管控机制来确保工程设计和设备采购的质量和进度？
答
这个问题是很有普遍性的，在我到各地讲课答疑的时候，已经有好几个人提过类似的问题了，可见施工单位对于工程总承包市场的高度关注和对提高自身管理水平的急切需求。工程总承包实施过程中，施工单位的情况各不相同，工程项目的情况更是千差万别，应当建立什么样的管控机制来保证设计和采购阶段的质量和进度呢？我认为应当先从具有普遍性的管理入手，具体包括以下四个方面：
第一是建立项目经理的选任机制。
我们常说“千军易得，一将难求。”工程总承包项目的项目经理就是这个“将”，对项目的成功与否具有非常大的影响。新征求意见稿第18条“工程总承包项目经理条件”规定：“工程总承包项目经理宜具备下列条件：（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工总承包项目经理或者项目总监理工程师；（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。”，由此可见，工程总承包模式对于项目经理的要求是相当高的。对于施工企业的项目经理而言，施工方面的事务自然是轻车熟路的，但是否能够把设计、采购阶段的工作协调好、管理好呢？能否与设计单位一起对工程实施的过程进行优化呢？这对于施工企业以及项目经理本人而言都是很大的挑战，因为工程总承包模式所需要的项目经理不仅仅要精通本部门的业务，对于其他工作阶段的业务也要有同等的理解。所以，施工企业作为工程总承包人想要把项目做好，项目经理的选任是非常的关键。不能按传统认识把工程总承包项目经理等同于施工总承包项目管理单一负责人，而是要把这个人作为整个项目管理的总统。
第二是建立合作伙伴的选择机制。
现实当中几乎没有施工企业对工程总承包是全知全能的，在加强工程总承包项目时面对这个现实尤为重要。既然目前施工企业的项目经理并不能包办一切，那就要选择、搭配适当的合作伙伴建立工程总承包有效的管理机制。对于施工企业而言，合作伙伴的来源有两个主要的途径，一个是组成联合体的其他合作方，另一个就是分包人。无论是哪一种，施工企业都切忌随意选择，因为这可能不符合发包人的要求、可能会违反国家和地方有关招投标的强制性规定，更加重要的是，工程总承包的联合体各方或者总包人、分包人之间有福可能不会同享，有难却是几乎必然同当。我之前所讲的内蒙某热电厂项目，设备承包商牵头后选择了资质不符合要求的设计单位，最终导致了工程不符合国家关于抗震的强制性标准。对于本案总包人来说，撇开设备承包商是否可以牵头工程总承包项目这个问题，没有谨慎地选择合作伙伴是工程出现严重质量问题的根本性原因之一。对于这个教训，施工单位同样要吸取，无论是对于联合体的其他合作方，还是分包人，在具体选择合作伙伴时都要遵循招投标法律法规和发包人的要求，都要紧密结合自身的管理水平和技术实力，建立切实可行的管理制度，决不能仅凭个人好恶或者仅考虑投入效益，“划拉到盘子里都是菜”。
第三是建立配套的合同履约签证管理的审核及跟踪管理机制。
与传统的比较单纯的施工工作不同，施工单位一旦牵头工程总承包项目，作为总包人就要对设计、采购等阶段的工作负全责，相应的合同的种类和数量大为增加，履约过程中要处理的签证种类和数量也相应大大增加。仅以合同种类而言，一般包括工程总承包合同、工程总承包项下的勘察合同、设计合同、采购合同、审价合同、工程保险合同、施工总承包合同、分包合同（包括指定分包、专业分包及劳务分包）等等。施工企业面对这么多的合同以及相对应的签证工作，显然有必要建立起完善的审核及跟踪管理机制。要不然，管控设计、采购使之同步符合施工进度、质量显然会沦为一纸空谈。
第四是和设计单位、采购单位共同建立与建设单位的沟通协调机制。
施工单位作为工程总承包项目的牵头单位，需要和设计单位、采购单位等分包人一起，共同建立起与建设单位的沟通协调机制，顺畅的沟通协调机制将使得总包人的工作事半功倍。现实当中，除了作为总包人的施工单位，建设单位对于设计、采购等等分包工作的质量和进度也往往会提出自己的要求，很多情况下并不是向总包人提出，往往直接告知相应分包人，这很容易造成管理的混乱。因此，施工单位有必要和设计单位、采购单位一道建立起沟通协调的机制，尽可能地避免建设单位绕过总包人对分包人提出质量、进度等方面的要求。
以上讲的四点就是我认为施工单位牵头工程总承包项目应当给予普遍性关注的要点。当然，由于项目本身的特点以及项目所在地、建设单位的特殊情况，我们在具体的项目开展过程中还要有针对性地采取措施。通常情况下如果能做到以上讲的四点，我相信施工单位对工程总承包项目的进度和质量能够切实管控。
16、现在有的施工企业为拓展工程总承包业务，往往采取收购设计单位的方法，请问施工企业收购设计单位要注意什么问题？
答
这也是一个非常现实也是非常重要的问题。目前施工企业收购设计单位，主要有两种可采用的方式。第一种是企业的吸收合并。具体讲就是一个企业吸收另一个企业，被吸收企业要办理工商注销登记并提出资质证书注销的申请，吸收的企业将申请被吸收企业的相应资质；第二种是企业的合并新设。具体讲就是有资质的几家企业，合并重组为一个新企业，原有企业要办理工商注销登记并提出资质证书注销的申请，新企业申请承继原有企业资质的情况。这两种形式都是现实中具有实际操作性的，从我接触到的案例来看，施工企业更加倾向于第一种，就是以吸收合并的形式来收购设计单位。为什么呢？就在于有志于工程总承包项目的施工企业一般都具有比较深厚的行业积淀和比较强的专业技术力量，本企业的口碑和品牌已经得到了社会和甲方的广泛认可，如果是以企业新设合并的形式获取设计资质，原来已经积累的口碑和品牌优势很可能就会流失。因此施工企业为了获得设计资质，一般都会采用企业吸收合并的形式，这也和大家在思维习惯中对施工企业收购设计单位的认知相符合。
施工企业收购设计单位既有与其他类型企业之间收购的相同点，也有自身以获取资质为主要目的所表现出来的特点。我们讲施工企业收购设计单位应当要注意什么问题时，可以从相同点和特点出发进行梳理。具体而言，主要是抓住以下四点：
第一是施工企业对拟收购设计单位要切实开展尽职调查。
可以委托专业律师进行专题的尽职调查，主要是要核查拟收购的设计单位是否存在未清偿债务，是否有正在进行的诉讼或者仲裁案件，是否存在股权争议等。因为收购意味着整体转让，这之后所有的原企业债务和纠纷都要一起转过来。如果在收购的时候没有调查清楚，收购过来很可能就是一个包袱和一堆麻烦事，虽然这之前和收购方并没有关系，但是收购过来之后就要负责。我想没有哪个施工企业愿意做这样的“接盘侠”，因此在收购之前一定要对拟收购企业的涉债务、涉诉等情况调查清楚。
第二是施工企业对拟收购设计单位的资质情况要进行全面调查和考量。
除了对企业的涉债务、涉诉情况要调查清楚，对资质的情况也要进行详细的了解。这是相较于其他类型的企业收购，收购设计单位要特别关注的重点。主要是核查各类注册人员，聘用有效期多久，是否存在通过“挂靠”方式获取资质的情况。现在住建部门在严查各类注册人员的“挂靠”现象，如果拟收购的设计单位相关资质是建立在“挂靠”的基础上，要不要收购就要慎重考虑，因为这违反国家的强制性法律规定，企业会存在重大的风险。同时要对资质有效期的调查，资质有效期自然是越长越好；如果时限较短，不久之后收购的施工企业就要面临资质延期，这会产生时间和费用的成本。
第三是施工企业在收购设计单位后要抓紧办理注销登记手续。
目前，我国对于工程行业资质的管理属于强监管的范畴，行政审批较为严格。具体到收购企业后获取资质的情况，住建部《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》第一条规定：“企业合并（吸收合并及新设合并），被吸收企业或原企业短期内无法办理工商注销登记的，在提出资质注销申请后，合并后企业可取得有效期1年的资质证书。有效期内完成工商注销登记的，可按规定换发有效期5年的资质证书；逾期未提出申请的，其资质证书作废，企业相关资质按有关规定重新核定。”。根据这个规定，施工企业在收购设计单位后，如果短期内无法办理注销登记手续，可以取得有效期1年的资质证书，如果在这一年有效期内无法完成注销登记手续，资质证书作废，还要重新申请进行核定。因此，施工企业在收购设计单位前，一定要对影响企业注销的情况进行调查并制定对应的处理办法，如果预判不能在1年的时间内完成注销，应当考虑不进行收购；在收购设计单位后，则要抓紧时间办理企业注销手续。
第四是施工企业对于跨省收购设计单位的费用和时间成本一定要进行充分考虑。
对于跨省收购设计单位后资质的办理，住建部《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》第一条规定：“.企业跨省变更，即企业申请办理工商注册地跨省变更的，可简化审批手续，发放有效期1年的证书。企业应在有效期内将有关人员变更到位，并按规定申请重新核定。在重组、合并、分立等过程中，所涉企业如果注册在两个或以上省（自治区、直辖市）的，经资质转出企业所在省级住房城乡建设行政主管部门同意后，由资质转入企业所在省级住房城乡建设行政主管部门负责初审。”可以发现，即使是采用简化审批手续，跨省收购设计单位后，施工企业在办理资质手续时仍然要付出更加多的费用和时间成本，包括了将有关人员跨省变更到位、申请重新核定、取得两省主管部门同意等具体环节。因此，除非是本省缺乏可以收购的设计单位或者是需要的资质确实较为特殊，我建议施工企业应当尽量考虑收购本省的设计单位。
以上就是施工企业收购设计单位应当重点关注的问题，对于涉及资质审批的具体细节，各位可以通过住建部《关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》以及原建设部《关于建设部批准的建设工程企业办理资质证书变更和增补有关事项的通知》来进行更加深入的了解。
17、老师好，我想咨询有关工程总承包的招投标问题。某地出台了关于建筑业改革发展的政策，其中有一项内容是“国有企业投资的建设工程项目，其控股或被控股的企业依法能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，可以将项目设计、施工、材料设备和咨询服务直接发包给控股企业或被控股的企业”。请问：这是否和现行的招投标法律法规相违背？
答
国有企业违反必须招标的工程项目规定直接发包，属于违法发包。因此这个地方文件的内容违背了现行的招投标法律法规。
对于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》第5条规定：“其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”
因此，该地方出台的政策当中“国有企业投资的建设工程项目可以直接发包”的内容显然违背了以上规定，如果国有企业按照这个地方政府文件，违反必须招标工程项目的规定直接发包，就属于违法发包。
18、老师好，我也想问有关工程总承包招投标中的问题，但是问题可能比较具体。我发现很多工程总承包项目的招投标文件中会列明总承包服务费，费率标准一般是3%-5%，请问这个费率有没有法律或者规范的依据？
答
这个问题要分两点来回答，第一点是可不可以收总承包服务费；第二点是如果能收取，可以收多少总承包服务费。
第一个问题可不可以收？答案是可以收。
住建部颁发的《2013工程量清单计价规范》第2.0.21条对总承包服务费进行了定义，总承包服务费即总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。在此定义中，并未区分工程总承包人（即EPC总承包人）和施工总承包人，鉴于无论是工程总承包人抑或是施工总承包人，均会在建设活动中进行总承包管理，所以我认为这个定义中的总承包人应当包括工程总承包人在内。
总承包服务费在《2013工程量清单计价规范》中，被列为“其他项目清单”中的第五项。根据《2013工程量清单计价规范》第4.4.5条、第5.2.5条、第11.2.4条的相关规定可知：
（1）在工程量清单中，总承包服务费应列出服务项目及其内容等；
（2）在招标控制价编制时，总承包服务费应根据招标工程量清单列出的内容和要求估算；
（3）在投标价编制时，总承包服务费应根据招标工程量清单中列出的内容和提出的要求自主确定；
（4）在竣工结算时，总承包服务费应依据已标价工程量清单金额计算；发生调整的，应以发承包双方确认调整的金额计算。
由以上规定可知，总承包服务费其本质是因总承包方为在工程中协调承发包方之间的关系、总包与分包单位之间的关系、分包单位之间关系，以及其他一系列工程管理活动而进行的劳动所获得的对价。总承包服务费属于“分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金”中的“其他项目费”。所以说总承包服务费的计取是有相应规定的。
第二个问题可以收多少？目前可以由双方在合同中具体约定。
总承包方在进行总承包服务时，由于工程的所在地不同、工程的难易度不同、总承包方自身的组织架构、管理能力、人员设备技术水平不同，导致产生的相应成本也不尽相同，因此全国性的规范并未对费率进行强制性的规定，发承包双方是可以在友好协商的基础上进行具体约定的。至于具体的计费费率，我建议你可以参考住建部办公厅《关于征求建设项目总投资费用项目组成建设项目工程总承包费用项目组成意见的函》（建办标函〔2017〕621号），其中的《建设项目工程总承包费用项目组成》（征求意见稿）虽然没有“总承包服务费”的列项，但是有关于“总承包项目建设管理费”的列项，具体定义为“建设单位按照合同约定支付给总承包单位用于项目建设期间发生的管理性质的费用。包括：工作人员工资及相关费用、办公费、办公场地租用费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、招募生产工人费、技术图书资料费（含软件）、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质的费用。”对于具体的计费费率，这个文件采用的是阶梯式的计费方式：
上述《建设项目总投资费用项目组成》、《建设项目工程总承包费用项目组成》，具体都是由中国建设工程造价管理协会先行编制、起草的，作为该协会的常务理事兼专家委员会副主任，我事先也参与过论证、完善工作。按上述规定可以发现，有关计费比您刚才所说的费率要低。当然，《建设项目工程总承包费用项目组成》目前还处在征求意见的阶段，一旦正式定稿施行，将会对后续工程总承包服务费的计取产生较大的影响。
图片来源 | 摄图网
精彩回顾
◎工程总承包实务问答（9-13）
◎工程总承包实务问答（5-8）
◎工程总承包实务问答（1-4）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（五）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（四）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（三）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（二）
◎设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题（一）
◎工程总承包项目行政管理与既有制度的衔接——《管理办法》（征求意见稿）第四、五章解读
◎工程总承包项目实施过程中各参建单位的权责划分必须明确——住建部《管理办法》（征求意见稿）第三章解读（二）
◎工程总承包项目顺利实施的关键在于总包单位的全过程管理能力——住建部《管理办法》（征求意见稿）第三章解读（一）
◎合理缔结工程总承包合同是开展业务的基本前提—住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第二章解读（二）
◎合理缔结工程总承包合同是开展业务的基本前提—住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第二章解读（一）
◎明确工程总承包的定义是落实管理和开展业务的前提——住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第一章解读
◎对工程总承包进行专门立法是推进建筑业发展的必然要求——住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）综述
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之七
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之六
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之五
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之四
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之三
◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之二
◎ 《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之一
