工程总承包实务问答（5-8）
编者按：
上周一，经过朱树英律师耐心整理的“工程总承包实务问答”系列文章发布了第一篇，文章围绕四个重要问题给予了详细解答，受到了读者们的热烈追捧，好评如潮。众所周知，工程总承包过程中疑难问题不少，本系列文章的推出可谓是“对症下药”，也带来了近4000人次的阅读量、引起5个业内公众号相继转载。
今天，延续之前在“工程总承包相关主题”授课过程中对学员提出的各种问题的解析，第二篇文章的四个问题及权威解答正式出炉，下面就跟着小编一起，开始今天的学习吧——
问题5：请问老师，我们承担的一个工程总承包项目，承包范围虽然不包括勘探，业主也提供了勘探成果，但合同约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘。请问什么是补勘？补勘的费用应该由哪一方来承担？
问题6：接着刚才的问题，现在这个项目因为补勘发现了地下有暗河需要处理，整个项目增加的费用预计高达7000多万。这可以要求业主承担吗？
问题7：现在有好多地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘探的工作内容，这些地方规定符合国家规定吗？如果不符合，我们已经签订这样的合同怎么处理？
问题8：作为工程总承包的投标人，面对因勘探问题的约定不明确，中标时往往已经吃了“药”，即便经办人已经看到里面有药头问领导，领导一般都会说先投了再说。请问，如果中标了，作为项目实施负责人，我该怎么说？说什么？
工程总承包实务问答（5-8）
朱树英
前文链接：工程总承包实务问答（1-4）
5、请问老师：我们承担的一个工程总承包项目，承包范围虽然不包括勘探，业主也提供了勘探成果，但合同约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘。请问什么是补勘？补勘的费用应该由哪一方来承担？
答：我先来谈一下补充勘察的概念。《岩土工程勘察规范》(GB50021-2017)中虽然并没有明确规定补充勘察的定义，但是仍然有涉及到的条款，包括了规范正文5.1.2.4“施工勘察应针对某一地段或尚待查明的专门问题进行补充勘察。当采用大直径嵌岩桩时，尚应进行专门的桩基勘察。”，也包括了条文说明4.10.1“进行地基补充处理时应有足够的地质资料，当资料不全时，应进行必要的补充勘察。”以及5.1.2.2“强调施工阶段补充勘察的必要性；岩溶土洞是一种形态奇特、分布复杂的自然现象，宏观上虽有发育规律，但在具体场地上，其分布和形态则是无常的；因此，进行施工勘察非常必要。”由此，我们可以归纳出来，补充勘察是针对建设工程项目的某些地段、某个专门问题或者某种特殊情况等所作的专门的勘察工作。
再结合你所提问题中的具体情况，发包人已经提供了勘察成果，根据管理办法第7条“发包阶段和条件”第二款规定：“建设单位应当在发包前完成工程项目前期工作，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，进行工程总承包项目发包。”，这个勘察成果可能是指可行性研究勘察成果，也有可能是初步勘察成果，但是对于承包人来说，要进行后续的施工图设计以及施工工作，不论是详细勘察，还是专门针对某些地段、某个专门问题、某种特殊情况进行的补充勘察，都是相应工作的前置条件。因此，发包人在合同中约定由总承包方负责勘探不到位或探点不够时的补勘，是合法的也是合理的。
同时，如果发承包双方约定了由总包人承担项目的补充勘察等工作，根据合同的等价有偿原则，相关的费用自然是应当由发包人来承担。如果补充勘察工作并不包含在总包合同所约定的工作内容当中，总包人应当向发包人要求就此达成相应的补充协议；如果补充勘察工作包含在总包合同中，却没有对应的价款，总包人应当及时要求发包人对此进行澄清，也有权要求发包人承担相应的费用。
对这个问题，还有涉及到招投标的一个问题我也需要特别强调。住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定：“（七）工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”管理办法第10条“工程总承包单位条件”第一款也规定：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”由此，目前的总包人主要还是设计单位和施工单位，很多并没有勘察资质，如果要进行项目的补充勘察等工作，肯定要把这部分给分包出去，分包的工作要符合《招标投标法》等招投标法律法规的要求，不能想当然地直接分包，进而违反了相关的规定。特别是近期，又有了新法规的出台：2018年3月27日，国家发改委公布了《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行；2018年6月6日，国家发改委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，印发当日即施行。特别是《必须招标的工程项目规定》第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”对此，我们的工程总承包企业应予以高度关注。
6、接着刚才的问题，我还想再提一个有关的问题，现在这个项目因为补勘发现了地下有暗河需要处理，整个项目增加的费用预计高达7000多万。这可以要求业主承担吗？
答：如果发现了发包人提供的勘察成果中未包含的特殊地质、水文情况，相关的处理费用，可以要求由发包人承担。
住建部的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）通用条款5.2.1“发包人的义务”约定：“发包人未能按约定时间提供项目基础资料及其补充资料、或提供的资料不真实、不准确、不齐全、或发包人计划变更，造成承包人设计停工、返工或修改的，发包人应按承包人额外增加的设计工作量赔偿其损失。造成工程关键路径延误的，竣工日期相应顺延。”
管理办法第13条“发承包的风险分担”第二款也规定：“建设单位承担的主要风险一般包括：……（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；……”
由此，如果工程总承包人在详细勘察或补充勘察等工作中发现了发包人提供的勘察成果中未包含的特殊地质、水文情况，所造成的影响属于不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化，相关的风险和处理费用应由发包人承担。
在现实操作中，如果由于补勘发现的新情况需要增加费用或者延长工期，我们一般都需要按照合同履行相应的变更签证手续。对此， 《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）采用了“向发包人提交书面建议报告”的途径，其通用条款13.3“变更程序”约定：“如承包人接受发包人变更通知中的变更时，建议报告中应包括：支持此项变更的理由、实施此项变更的工作内容、设备、材料、人力、机具、周转材料、消耗材料等资源消耗，以及相关管理费用和合理利润的估算。相关管理费用和合理利润的百分比，应在专用条款约定。此项变更引起竣工日期延长时，应在报告中说明理由，并提交与此项变更有关的进度计划。”国家发改委等九部门发布的《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》则将这样的变更情况纳入到“承包人的合理化建议”，该文件15.2.1规定：“在履行合同过程中，承包人对发包人要求的合理化建议，均应以书面形式提交监理人。合理化建议书的内容应包括建议工作的详细说明、进度计划和效益以及与其他工作的协调等，并附必要的设计文件。监理人应与发包人协商是否采纳建议。建议被采纳并构成变更的，应按第15.3款约定向承包人发出变更指示。”如果发包人对总包人提出的关于补勘发现意外情况的合理化建议不予采纳，我们就要及时提出索赔。《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》23.1规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，工期不予顺延，且承包人无权获得追加付款”，由此可以看出，在补勘发现意外情况后，我们作为总包人，应当尽快依法依约及时进行变更签证或者索赔的手续。
7、现在有好多地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘探的工作内容，这些地方规定符合国家规定吗？如果不符合，我们已经签订这样的合同怎么处理？
答：我先明确地说一下这个问题的答案，地方的文件规定工程总承包的发包范围可以包含勘察阶段的工作内容，这是符合国家规定的。有关这个问题的相关法律依据有：
早在1984年，国务院就在《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔1984〕123 号）中指出，要建立这样的一种工程承包公司：“接受建设项目主管部门（或建设单位）的委托，或投标中标，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包”。从当时的规定中，可以清晰地发现对于工程总承包模式的认识是可以包括勘察阶段的。
《建筑法》第24条第二款也规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”，可见，《建筑法》同样是认可工程总承包的发包可以勘察阶段。
住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定：“（二）工程总承包的主要模式。工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”虽然该条款中并没有明确地将勘察阶段纳入到一般采用的设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式，但是我们可以也可以发现，该条款也强调了发包人可以“按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式”，实际上还是和《建筑法》第24条第二款的规定是相符的，可以选择将勘察阶段纳入到工程总承包的发包范围。
所以，地方文件规定工程总承包发包范围可以包含勘察阶段的工作内容，这是符合国家规定的。如果已经签订了这样的合同，相关费用已包括在合同价款内，应由总承包人自行承担；如果相关费用未包括在合同价款内，则可以按前一个问题的答案处理。当然，总承包人在投标时要慎重对待，不可大包大揽。
8、作为工程总承包的投标人，面对因勘探问题的约定不明确，中标时往往已经吃了“药”，即便经办人已经看到里面有药头问领导，领导一般都会说先投了再说。请问，如果中标了，作为项目实施负责人，我该怎么说？说什么？
答：你这个问题确实是反映出了当前建筑市场“僧多粥少”、竞争激烈的现实情况。作为项目实施的负责人，我认为你完全有必要聘一个专业的项目律师，针对类似的问题可以由律师出面说，说什么？怎样说？都听律师的，并且让律师留下证据。在说什么、怎样说的问题上可以从这三方面来落实领导的要求：
（1）勘察问题的约定不明确，会造成项目本身到底可不可行的问题。
根据《建设工程勘察设计管理条例》第2条，勘察是指“根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。”可以理解为，勘察阶段有一项很重要的工作就是通过查明、分析、评价地质地理环境特征和岩土工程条件，来判断建设场地是否满足工程项目的要求，也就是解决项目场地实际可不可行的问题。这项工作一般都是在可行性研究勘察阶段完成，属于整个项目的可行性研究工作的一部分。
如果发包人对于勘察问题的约定不明确，很多情况都是连最开始的可行性研究勘察都没有进行过，对于地底下到底有什么可以说是“两眼一抹黑”。我们可能会遇到经过勘察后，发现发包人所确定的建设场地并不符合工程要求的情况，最终项目还没有正式进入设计阶段就无法按正常的节奏进行下去，发承包双方陷入纠纷争议。
（2）勘察问题的约定不明确，会造成勘察阶段的费用到底由哪一方来承担的问题。
在具体谈第二个方面前，我先念两组数据。根据住建部官方网站的《2017年全国工程勘察设计统计公报》，2017年工程勘察新签合同额合计1150.7亿元，工程设计新签合同额合计5512.6亿元，工程总承包新签合同额合计34258.3亿元，勘察、设计、工程总承包合同额之比为1:4.8:29.8；2017年全国工程勘察设计企业工程勘察收入837.3亿元，工程设计收入4013亿元，工程总承包收入20807亿元，勘察、设计、工程总承包收入之比为1:4.8:24.9。可以发现，相较于设计和工程总承包，勘察阶段的合同额及收入都是明显较少的。但是，勘察阶段的费用影响却是非常大的，我们都知道，目前做工程利润都是非常薄的，如果发包人把设计、施工等阶段都发包给了总包人，却没有提供勘察成果，也就是要总包人先进行勘查工作，这时候，相关的费用很容易带来风险，引起争议纠纷。勘察阶段的费用如果实际上由总包人来承担，原来略有盈利的项目可能最后就是保本，原来保本的项目最后就是亏损，这还没有考虑到其他风险的情况。所以说，勘察约定的不明确，意味着项目从开始进行时就有了很大的不确定因素。
（3）勘察问题的约定不明确，会造成项目的地质、水文等未知因素所造成的费用、工期等风险由哪一方承担的问题。
我们做项目时经常担心的一件事就是未知的风险，其中很重要的一项就是地质、水文等情况。有时候，即便是已经进行了详细勘察，在施工过程中还是会遇到勘察报告当中没有发现的情况，比如暗河、软弱土层等需要进行处理的情况，比如文物、化石等需要进行挖掘保护后才能继续施工的情况，这就会使得费用增加、工期延长。工程总承包模式得到发包人青睐的一大优势在于其费用和工期的相对稳定，而勘察问题、特别是勘察风险承担的事项一旦不明，费用和工期很可能会突破，这时候发承包双方几乎肯定会因为多出的处理费用、延长的工期以及违约金发生争执，发包人也当然会要求按照原来的固定总价和工期来主张权益，即使按照相关规定承包人最终避免了承担主要责任，但也要付出很多的经济资源和时间成本，可以说是得不偿失。
我相信，只要把这三方面说清楚了，你的领导如果日后面对发包人勘察条件约定不明确所造成的损失，就不能要求项目负责人承担责任了。
图片来源 | 摄图网
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