工程总承包实务问答（1-4）

编者按：

2018年9月，在武汉中南建筑设计院的讲堂上，面对着数百名专业听众，朱树英律师侃侃而谈，开启了《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》系列课程的讲授，现场掌声雷动、课程大受欢迎。

2019年年初，脱胎于该系列课程课件，经朱律师及其助理夙兴夜寐修改、精编而成的讲稿开始在“建纬律师”微信公众号上连载。到上个周一全部与读者见面了。十一万余字的精编文章，为众多的工程总承包研习者提供了宝贵的精神食粮。

从今天开始的“工程总承包实务问答”系列文章，系针对该次课程以及此后多次有关工程总承包讲课过程中学员提出的各种问题，根据朱树英所做的即时答复内容课后进行的整理、完善而成。这些实务问答基本涵盖了工程总承包的全过程以及各个方面，力争展现出一幅完整的工程总承包“画卷”，与各位读者一起探究其发展历程、现状和未来趋势，研讨工程总承包立法背景、现状和面临的问题。法规制定、企业管理、合同拟制、细节落实、争议处理……凡此种种，不一而足，且让我们一起进入工程总承包实务问答篇章，一探究竟。

今天探讨的四个问题分别是：

1、在什么情况、什么前提下才可以发包工程总承包项目？

2、我们在项目实施过程中，有好多地方都要求勘探也包括在总承包范围内，甚至是政府投资项目。由于我们中标时地勘物勘都情况不明，现在项目实施困难重重。工程总承包的范围可以包含勘探吗？

3、我沿着刚才那位的提问还有问题。我们在山东有个项目情况也是这样，当初总承包范围包括勘探，而且合同总价包死，现在工程实施到一半不到，由于地下基础工程大大超过我们自己的预算，按总价款眼看无法完成工程。我们应该如何应对？

4、我们在广东的一个项目，明明是投了一个施工总承包的标，业主提供的合同文本却按负总责的工程总承包模式，而且还包括勘探的责任。现在因地质勘探不到位以及填土超厚引起基础不均匀沉降，发生在整改费用高达5000多万。发包人要求我方依约承担费用，而填土根本不在我们的施工范围内，我们该怎么办？

工程总承包实务问答（1-4）

朱树英

1、在什么情况、什么前提下才可以发包工程总承包项目？

这个问题目前是法律法规没有明确规定的，需要分别从强制性规定和规范性规定层面两个层次分别讨论。从强制性规定而言，工程总承包模式的发包没有前提要求，发包人可以自主发包；从规范性规定层面而言，工程总承包应当在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后才可发包。

民事法律的基本原则之一是“法无禁止均可为”，只要法律法规没有明文禁止的，均是“可以”的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”国内目前已有的法律、行政法规中，并没有专门针对工程总承包项目的发包前提、发包阶段、发包范围作出强制性规定，因此从强制性规定的层面而言，原则上任何情况、任何前提下均可以发包工程总承包项目，合同也是合法有效的，应当依约履行。事实上，目前市场中的工程总承包模式的外延与边界正在逐步发展、逐步扩大。PPP EPC（政府和社会资本合作 设计、采购、施工总承包）、EPC O（设计、采购、施工 运营总承包）、EPC F（设计、采购、施工 融资投资总承包）等等范围更广、适用面更大的模式正不断出现、发展。这些模式在国家没有进一步强制性的法律、行政法规进行禁止前，也都是有效的。

目前工程总承包模式还属于新兴模式，各方面都还不够完善，需要进行一定程度的引导，规范这一类模式的发展，平衡发承包人之间的风险承担，减少可能发生的争议。《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）（下称《工程总承包发展意见》）规定：“建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。”。正在制订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（试行）》下称（管理办法）的第7条【发包阶段和条件】的规定：“建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。建设单位应当在发包前完成工程项目前期工作，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，进行工程总承包项目发包。”。从这两个文件可以明确工程总承包项目的发包应用满足两个条件：1、项目必须前期条件明确；2、该项目至少应该完成可行性研究后才可进行工程总承包的发包工作。

因此，大家不可以简单机械地认为上述规定的意思是发包人可以随意地在可行性研究、方案设计或者初步设计中的任意一个阶段发包。理解这个问题的关键其实我刚才在对《管理办法》第7条的立法原理、立法本意、适用方式进行解析的时候已经述明（详见本次微信系列文章《合理缔结工程总承包合同是开展业务的基本前提—住建部<房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法>（征求意见稿）第二章解读（二）》的相关内容）。工程总承包项目可以在哪个阶段进行发包不是取决于发包人的主观想法，而是基于项目特点，只有工程项目的勘察等前期工作达到了可以明确建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件，确保工程总承包人对工程价款及风险范围具有合理预见的可能，才可以选择这个阶段进行发包。如果已进行的前期工作并不能使工程总承包人对工程项目的建设与风险作出合理预见，那么发包人有义务进行进一步的前期工作，直至达到《管理办法》所要求的“前期条件明确”的要求，才可以发包。同理，合同是双方当事人的合同，合同内容并不仅仅取决于发包人如何发包，承包人对于项目风险也应当进行充分评估，对于前期条件不明确的项目应当及时放弃投标，不应当为了中标而完全忽视风险，否则引起的相应风险也应当自行承担。，大家对此要深入理解，才能正确地适用到履约实际中去。

《工程总承包发展意见》和《管理办法》是住建部正式发行的政策文件及规范性文件的征求意见稿，尤其是《管理办法》的征求意见稿，我和我们建纬所在起草该文件草稿时已收集了较多全国各地的地方性规定作为参考，是在各地规定的基础上取长补短，具有更高的效力、更优的科学性、更实际的可执行性。承包人在遇到发包人不可以发包工程项目时，可以援引上述两份文件，与发包人进行合理协商，合理确定双方权利义务。

2、我们在项目实施过程中，有好多地方都要求勘探也包括在总承包范围内，甚至是政府投资项目。由于我们中标时地勘物勘都情况不明，现在项目实施困难重重。工程总承包的范围可以包含勘探吗？

这个问题是第一个问题没有解决好的必然后果，可以预见：这一类的矛盾和争议将有可能越来越多地暴露。工程总承包的发包范围当然是可以包含勘探的，但这并不意味着所有的勘探工作都是由承包人来完成。发包人还是应当根据发包阶段提供必要的前期勘探资料，承包人也不能为了中标而不顾合同能否正常履行。

将于今年7月1日正式施行的国务院的《政府投资条例》第9条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。”。《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质函【2016】247号）第1.0.4款：“建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计。”

《岩土工程勘察规范》（GB-5002-2001）第4.1.2款：“建筑物的岩土工程勘察宜分阶段进行,可行性研究勘察应符合选择场址方案的要求；初步勘察应符合初步设计的要求；详细勘察应符合施工图设计的要求；场地条件复杂或有特殊要求的工程，宜进行施工勘察。场地较小且无特殊要求的工程可合并勘察阶段。当建筑物平面布置已经确定,且场地或其附近已有岩土工程资料时，可根据实际情况，直接进行详细勘察。”

根据这些规定，工程项目的前期程序包括项目建议书、工程可行性研究、方案设计、初步设计、施工图设计，其中方案设计和初步设计视工程需求可以合并。厂址方案的选择需要在可行性研究阶段明确，因此可行性研究阶段应当进行可行性研究勘察；初步设计阶段应当完成初步勘察；施工图设计阶段应当完成详细勘察；方案设计目前没有明确应当进行的勘察阶段，但方案设计阶段应当明确各主要专业工程主要的工艺类型、建筑结构、设备选型等内容，参考《岩土工程勘察规范》第4.1.4.7目的规定：“高层建筑初步勘察时，应对可能采取的地基基础类型、基坑开挖与支护、工程降水方案进行初步分析评价。”可以推知，方案设计也应当基于初步勘察完成的基础上才可进行，否则地基基础类型、基坑开挖与支护、工程降水方案等对工程造价有重要影响的工程方案均无法明确。

因此，从理论上说，工程总承包项目发包时，不应包含发包阶段及其前期应当完成的勘察，但可以包括该阶段之后的勘察。例如工程总承包项目在可行性研究阶段完成后发包的，工程总承包的范围中不应当包含可行性研究勘察，但可以包括初步勘察、详细勘察、施工勘察、补充勘察等后期勘察的内容。关键是承包人具有完成这些勘察工作的实际能力，千万不能自己并无相应的能力就盲目把这些勘察业务包含在合同的工程范围中。

刚才这个问题中还着重提到了政府项目。对于政府投资项目，大家还要特别注意下我刚才提到过的近日刚刚出台的《政府投资条例》第9条，以及该条例第11条：“投资主管部门或者其他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府投资项目进行审查，作出是否批准的决定：（一）项目建议书提出的项目建设的必要性；（二）可行性研究报告分析的项目的技术经济可行性、社会效益以及项目资金等主要建设条件的落实情况；（三）初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研究报告批复以及国家有关标准和规范的要求；（四）依照法律、行政法规和国家有关规定应当审查的其他事项。投资主管部门或者其他有关部门对政府投资项目不予批准的，应当书面通知项目单位并说明理由。对经济社会发展、社会公众利益有重大影响或者投资规模较大的政府投资项目，投资主管部门或者其他有关部门应当在中介服务机构评估、公众参与、专家评议、风险评估的基础上作出是否批准的决定。”从上述条文可以看出，政府投资项目原则上均要进行项目立项、可行性研究报告、初步设计三次审查，取得初步设计批复后，政府才可以对该项目进行投资。那么政府投资的工程总承包项目是否需要作出进一步的限制，要求必须完成初步设计之后才可以发包，就是值得进一步研究和探讨的问题。如果政府投资的工程总承包限制为必须完成初步设计才可发包，那么工程总承包范围中就不该包含可行性研究勘察和初步勘察。当然，我们也会把该问题作为需要明确的问题在《管理办法》的进一步修订过程中根据最新的国务院法规进行明确。

3、我沿着刚才那位的提问还有问题。我们在山东有个项目情况也是这样，当初总承包范围包括勘探，而且合同总价包死，现在工程实施到一半不到，由于地下基础工程大大超过我们自己的预算，按总价款眼看无法完成工程。我们应该如何应对？

对这个问题首先要明确基础工程超出预算的原因。基础工程的造价与工程地质情况直接相关，基础工程超出预计的主要原因一般有2类：（1）发包人提供的前期工程地质资料有误；（2）出现不可预见的工程地质情况。如果是前期地质资料有误，贵司可以主张由向发包人承担相应的费用；如果是不可预见的工程地质变化属于不可抗力，应当由发包人承担由此引发的费用增加。

如果基础工程超过预算的原因是发包人提供的地质资料有误，这种情况下属于发包人过错，应当承担相应的民事责任。参考国际菲迪克合同中《EPC/交钥匙项目合同条件》（下称17版银皮书）第5.1款【设计义务的一般要求】：“雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：(a)在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料；(b)对工程或其任何部分的预期目的的说明；(c)竣工工程的试验和性能的标准；(d)除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。”。 虽然在工程总承包模式下，发包人可以在可行性研究、方案设计或者初步设计等前期阶段发包工程，但这些前期阶段中也包含相应的勘察义务。提供完整、准确的前期勘察资料是发包人的必要义务，如果该资料有误，则属于发包人违约，应当承担相应的违约责任。还有一种情况是发包人明知地勘有误或不真实而恶意提供，这种情况就属于根本性违约，也具有欺诈之嫌。承包人可以依据《合同法》第54条：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”主张发包人欺诈而主张撤销合同，并要求发包人赔偿损失。

如果基础工程超过预算的原因是出现不可预见的工程地质情况。那么这属于不可抗力，应当根据合同约定的不可抗力条款进行处理。如果合同没有约定；则可以参考《管理办法》第13条【发承包的风险分担】的规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的主要风险一般包括……（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；……具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”此类型的风险导致的工程费用增加的工期变化原则上由发包人承担，承包人应尽早主张权利，进行索赔。

4、我们在广东的一个项目，明明是投了一个施工总承包的标，业主提供的合同文本却按负总责的工程总承包模式，而且还包括勘探的责任。现在因地质勘探不到位以及填土超厚引起基础不均匀沉降，发生在整改费用高达5000多万。发包人要求我方依约承担费用，而填土根本不在我们的施工范围内，我们该怎么办？

贵司应当在履行过程中就向发包人主张合同工程范围超出原招标范围，应当按照施工总承包的招投标文件的工程范围进行履行；并向发包人主张填土超厚引起的沉降整改费用。

依据2019年2月1日正式生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条的规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”，现在招标的是施工总承包的标，签订的却是工程总承包合同，显然合同工程范围与招投标文件不一致，按照该司法解释规定，应当按照招投标文件确定工程范围，贵司可以依据该司法解释要求发包人按照招投标文件的约定履行。

填土并不是一个独立的专业工程，只是地基工程或主体结构工程施工过程中一个常见的工序。贵司作为施工总承包单位，填土一般会纳入属于贵司承包范围，但贵司刚才又说填土不在贵司施工范围内，实际上也不是承包人完成的，那么此种情况下属于发包人另行的分包，如果该分包商也不受贵司管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”甲指分包单位施工问题导致的工程整改费用应当由发包人承担。

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