【建纬观点】建筑工程领域挂靠等借名行为所涉问题解析（下篇）
作者简介
史鹏舟 上海市建纬律师事务所建设工程部主任、高级合伙人，工学学士，一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师。曾从事建筑行业近九年，目前为建筑专业律师，执业十三年。
李成博 上海市建纬律师事务所建设工程部成员，毕业于上海交通大学，工学学士与法学硕士学位，曾在总承包特级资质的大型央企及甲级资质的设计院工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
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四、借名行为及转包情形下的合同效力分析
1、如本文上篇中所述，工程领域的借名行为有直接借名与间接借名之分，为整体行文相统一，在分析合同效力时，笔者仍按此两种情况分别讨论：
（1）直接借名的施工合同可撤销或者无效，借名合同无效。
对于无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人订立的施工合同，目前的司法实践是根据《司法解释一》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，直接认定该施工合同无效。但笔者对此有不同的看法：应当将直接借名行为分为发包人知情与不知情两种情况分别加以讨论，《司法解释一》第一条适用的应当仅限于前一种情况。
对于发包人不知情的，有观点认为，发包人在订立施工合同时不知情但在履行过程中知晓了借名事实的，此时发包人应当意识到借名行为的违法后果会导致合同无效，基于诚实信用原则，发包人应当在明知后采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行。4但笔者认为，因发包人系受建筑施工企业与实际施工人的串通欺诈才与之订立的施工合同，符合《合同法》第五十四条关于可撤销合同的规定，故此时发包人应当对该合同享有撤销权，由其自主决定是否仍受该合同的约束更为妥当，这样既满足民法中促进民事交易的精神，也符合保护善意相对人信赖利益的原则。此外，如果发包人在合同履行过程中发现了实际施工人借名施工的事实，鉴于工程一旦开工，各路人员、材料、机械设备等已经到场并启动的现实情况，此时要求发包人必须终止合同不但不会避免损失扩大，反而会导致发包人的利益严重受损。
对于实际施工人与有资质的建筑施工企业之间签订的内部借名合同，《建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，因内部借名合同违反了上述法律的禁止性规定，且双方对此行为均知情，并没有值得保护的信赖利益，故依据该规定，内部借名合同属无效合同。
参考案例：海安县晋宏化纤有限公司与南通市顺联建设工程有限公司、刘昌来等建设工程施工合同纠纷二审，南通市中级人民法院（2017）苏06民终250号。
法院观点：我国现行法律禁止不具有建筑资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义施工。本案中，晋宏公司与顺联公司及王华春、刘昌来签订的建设工程施工合同，实系王华春借用顺联公司的名义签订，该合同本质上是借用他人名义的借名合同。在借名合同关系内部，王华春与顺联公司成立挂靠与被挂靠关系，因违反了法律、行政法规的强制性规定，故挂靠合同为无效合同。在借名合同外部（合同宣示的当事人双方），因所借名的合同相对人知道或应当知道借名人借用他人名义缔结合同的，除非合同对方明确拒绝与借名人发生合同关系，合同直接约束借名人而非被借名人；否则，合同只约束被借名人，对于借名人不产生合同效力。同时，此种借名合同若规避法律禁止性规定的，亦应当审查合同缔结时相对人对于对方违法借名的事实是否属于明知，若属于不明知，属于认知错误且无规避法律禁止性之主观意思，则合同未必无效；若属于明知，则合同因合同双方共同规避法律的非法目的而无效。
（2）间接借名的施工合同可撤销或者无效，借名合同无效。
对于间接借名行为的法律效果，目前没有相关的法律法规予以明确，因此在学界存在一定的分歧。关于施工合同效力的问题，有学者从借名购房的角度分析，由于“借名购房”行为实际上是为了规避限购政策或信贷政策，只涉及合同双方当事人的利益，不影响社会公共利益，因此，对此类合同应当认定为有效。5笔者认为，借名施工远不同于借名购房，因借名施工不仅涉及施工合同双方当事人，也涉及不特定多数人如购房者、商户的生命财产等社会公共利益，所以，直接认定间接借名合同有效太过武断。也有学者认为，因间接借名行为与间接代理在行为人与委托人关系、行为的名义、内部约定等类比点上具有完全的关联性，故间接借名行为的实质就是间接代理。6笔者较赞同该种观点，即将间接借名行为纳入合同法中间接代理的模式下进行解释。在我国现行有效的法律体系里，《民法总则》与《民法通则》均无关于间接代理行为的规定，而《合同法》中对此有较为详尽的规定，其中第四百零二条就规定了间接代理的情形。
间接借名情形下，因向发包人承揽工程的是有资质的建筑施工企业，且实际施工人未直接出面，故笔者认为将间接借名默认为发包人对借名的事实不知情较为合理，此时应参照发包人不知情的直接借名（挂靠）情形，认定施工合同有效，但出于保护相对善意人的信赖利益，应当赋予发包人以撤销权，由其自主决定是否受该施工合同的约束。
在建筑工程资质的借名情况下，也有少数发包人明确知晓实际施工人为间接借名行为。笔者认为，发包人知晓情况下，工程虽然名义是由建筑施工企业承接，但实际应视为是由实际施工人承接，因为此时发包人也知晓建筑施工企业系实际施工人的代理人，由后者作为施工合同的履行方实际履行合同项下义务、承担相应法律后果，其符合工程挂靠的主要特征，故发包人知晓的间接借名中的法律关系，可以按照挂靠的情形进行处理。
关于内部借名合同的效力问题，同直接借名一样，此行为也违反了《建筑法》关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，故根据《合同法》第五十二条第一款第(五)项的规定，内部借名合同属于无效合同。
因此，经笔者对施工合同及借名合同效力的综上分析可知，施工合同与借名合同的法律效果并不取决于借用资质的行为系直接借名抑或间接借名，即不取决于实际出面与发包人对接的是实际施工人还是建筑施工企业，而恰恰取决于发包人对借名的事实是否知情。如果发包人知情，则施工合同与借名合同均无效；如果发包人不知情，借名合同仍然无效，但施工合同可撤销。
2、转包情形下的施工合同有效，转包合同无效。
由于转包容易使不具有相应资质的实际施工人进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规等均做出了禁止转包的规定，如《司法解释一》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，由此可以认定，承包人与实际施工人签订的转包合同无效。
但此处的禁止性规定针对的仅是承包人向实际施工人的转包行为，而承包人与发包人在签订施工合同时主体合格、意思表示真实，并没有违反法律行政法规的禁止性规定，故而，施工合同真实有效。
参考案例：中恒建设集团有限公司与江西城开投资有限公司、谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银建设工程施工合同纠纷再审，南昌市中级人民法院（2015）洪民再抗字第6号。
原审法院认为：东湖区人民法院一审认为，原、被告签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告承接该工程后，将该工程转给第三人谭毛三、刘国文、徐新海及陈凤银承包施工，违反有关法律规定，其转包行为无效。
本院二审认为：上诉人江西城开公司、被上诉人江西中恒公司于2007年7月5日签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被上诉人江西中恒公司承接该工程后，将该工程转给原审第三人谭毛三、刘国文、徐新海、陈凤银及陈小文承包施工，于2007年8月6日被上诉人江西中恒公司（甲方）与原审第三人谭毛三（乙方）签订《江西中恒建设集团公司经济责任合同》，该合同违反有关法律规定，其转包行为无效。
本院再审认为：江西城开公司与中西中恒公司签订的《城开国际学园东区A8-A11工程主体施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。江西中恒公司承接该工程后，将该工程转包给第三人谭毛三、刘国文、徐新海及陈凤银承包施工，违反有关法律规定，其转包行为无效。
表2：直接借名、间接借名及转包下的合同效力对比
施工合同
内部借名合同/转包合同
直接借名（挂靠）
知情：无效
无效
不知情：有效（可撤销）
间接借名
知情：无效
无效
不知情：有效（可撤销）
工程转包
有效
无效
五、借名情况下，实际施工人的工程款问题
1、发包人知情
发包人对实际施工人借用资质知情的直接借名行为，实际施工人可否向出借资质的建筑施工企业请求工程款？有意见对此持肯定观点。如《司法解释二》（征求意见稿）第九条规定：“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。”
笔者认为该意见值得商榷，因为施工合同的履行方为发包人与实际施工人，出借资质的建筑施工企业并不属于履行方，其没有向实际施工人付款的义务，而仅有在收到发包人的工程款后向实际施工人转付的义务。发包人对借名的事实知情时，如果发包人怠于支付工程款，实际施工人可以直接起诉发包人要求支付工程款，《司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。笔者认为应当对此处的“承包人”作扩大解释，既包括有资质的建筑施工企业，也包括无资质的实际施工人，故发包人知情的实际施工人可以向发包人请求参照施工合同的约定支付工程价款，并享有优先受权。
2、发包人不知情
有观点认为，建筑工程实践中对于借用资质承揽工程的现象，发包人不知情的应当占据多数，笔者则不以为然，此错误认识主要源于两方面，一是对我国当前建筑市场业务承揽的竞争惨烈程度了解不够；二是对实际施工人的社会能量认识不足。据笔者了解，发包人对于工程承揽中的借名事实多数是知情的。
但是对于建设工程领域中，发包人对借名事实不知情时，实际施工人如何主张工程款？在目前的法律框架下存在诸多争议，但在司法实践中主要有以下四种观点：
（1）依据《司法解释一》直接向发包人要求工程款
持此观点的人认为，实际施工人可参照《合同法》第四百零三条7的委托人的介入权直接向发包人主张工程款，即如果因发包人原因导致建筑施工企业不能向实际施工人支付工程款，则建筑施工企业应当向实际施工人披露发包人，此时实际施工人可以取代建筑施工企业的地位直接向发包人主张工程款，另外《司法解释一》第二十六条8的立法精神也源于此。
但是《合同法》第四百零三条在赋予委托人以介入权的同时，也规定了一种除外情形，即第三人与受托人订立合同时如果知道合同的实际履行方系该委托人便不会订立合同时委托人的介入权则不能成立，此规定相当于为委托人介入权的取得设置了前置条件即第三人认可权，即只有当第三人对委托人的身份予以认可时，委托人的介入权才成立，否则实际施工人行使介入权存在法律逻辑上的障碍。换句话说，发包人在订立合同时如果知道对方是实际施工人借用建筑企业的名义就不会订立合同，实际施工人就不能参照《合同法》的委托人介入权原则向发包人要求工程款。
（2）依据借名协议的约定向被借名人直接主张工程款
持此观点的人认为，在实际施工人与被借名人之间有借名协议，双方一般约定由被借名人收到发包人支付的工程款并扣除一定的管理费后，其余工程款向实际施工人支付。根据此规定，实际施工人有理由直接向被挂靠人请求支付工程款。
笔者认为，被借名人并非施工合同的实际履行方，其实际履行方是实际施工人与发包人，被借名人对实际施工人应负的仅仅是工程款转付义务，而非支付义务，故实际施工人没有向被借名人直接主张工程款的请求权基础。
（3）依据《司法解释二》第二十四条直接向发包人、被借名人主张工程款
持此观点的人明显没有厘清《司法解释二》第二十四条的适用条件，该条款明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人…”，显而易见，该条款的适用前提是非法转包与违法分包，而并不包括工程借用资质的情形，因此该情形下的实际施工人并不能依据第二十四条向发包人、被借名人主张工程款。
（4）依据《司法解释二》第二十五条向发包人行使代位权
持此观点的人认为，《合同法》第七十三条9规定了债权人的代位权制度，而《司法解释二》第二十五条也正是这一制度在建设工程领域的明确体现。根据该规定，在被借名人怠于向发包人行使到期债权并对自己造成损害时，实际施工人有权利提起代位权之诉，即直接向发包人请求工程款。
笔者认为，一方面，根据文义解释可以得知，同《司法解释二》第二十四条一样，其第二十五条也仅适用于转包与违法分包；另一方面，根据《合同法》第七十三条，代位权的行使前提条件之一是要求存在两个合法有效的债务关系，而在工程借名情形下，如前文所述，被借名人并没有向实际施工人付款的义务，所以代位权之说也就根本无从谈起。
经笔者分析，对于实际施工人主张工程款的救济，以上四种途径均走不通，此违反了有损害就有救济的民法基本原则。
六、工程挂靠再定义
综上所述，工程界与法律界通常将直接借名行为认定为工程挂靠，此在合同效力与实际施工人主张价款等方面存在法律逻辑上的不自洽。因此，有必要重新定义工程挂靠，进而厘清与工程借名行为的关系与区别。在目前的工程实践中，对于工程挂靠的认定多根据行为的客观表象，而忽视了当事人的主观心理，将无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程并施工的情形一概认定为挂靠，而不区分发包人对于借用资质的事实是否知情，笔者认为此方法较为偏颇。
因为在发包人看来，不管实际上与自己协商并实际签订施工合同的是建筑施工企业还是实际施工人，其名义上均为建筑施工企业，发包人只要尽到了合理的审慎义务即可，但是对于借名的事实是否知情关系到发包人是否有值得保护的信赖利益，并影响到合同的法律效力。笔者认为在认定工程挂靠时应当在一定程度上探究发包人的主观心理。
一般而言，发包人在发包项目时的主观心理主要有两种，一是对于借名的事实知情，其主观意愿上是将工程实际发包给特定的个人或企业，如果该主体不满足法律法规所要求的承接工程资质，则由其借用其他单位的资质与名义作一包装，笔者认为基于发包人知情情况下的借名行为才应定义为挂靠，而无需区分工程项目是由建筑施工企业还是由实际施工人出面承接，此时施工合同与挂靠合同均无效，实际施工人作为施工合同的实际履行主体可以向发包人请求参照合同约定支付工程价款。
二是发包人对于借名的事实不知情，即意愿上是想将工程项目发包给有资质的施工主体，发包人看重的是承接主体的资质与能力，只要满足上述条件，具体由哪家企业承接则并不过分关心，此时的发包人系善意的第三人，其信赖利益应当予以保护，笔者认为该种心理下的借名行为不宜定义为挂靠。因发包人不知情的借名行为与转包行为在行为外观、主观心理、善意第三人的利益保护、合同效力等方面有内在的相通性，故笔者认为，建议将发包人不知情的工程借名行为参照转包情形进行处理，即实际施工人不能直接向发包人请求工程款，而只能向其合同相对人的建筑施工企业主张工程款，同时赋予发包人对于施工合同的撤销权，这样不仅能保护善意相对人利益，也使得实际施工人的工程款得以实现，从而在法律逻辑上形成自洽。
表3：借名情形下的挂靠认定变迁图
4. 参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第115页。
5. 参见马强：《借名购房案件所涉问题之研究》，《政治与法律》2014年第7期。
6. 参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，《法学》2014年第2期。
7. 《合同法》第四百零三条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
8. 《司法解释一》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
9 .《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
