最高法院:如何在对赌交易中让公司承担最终付款责任?(详细实战经验)|法客帝国

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最高人民法院

对赌协议中，可约定公司为大股东的回购价款承担连带责任，但是应当经过为股东提供担保的内部决策程序

作者：唐青林 李舒 张德荣（北京云亭律师事务所）

阅读提示：曾经轰动一时的海富投资案，敲定了对赌协议中“与股东对赌有效，与公司对赌无效“的裁判规则。但这是否意味着，在对赌中，公司是否可以完全置身事外？当外部投资者与大股东、公司约定，公司对大股东回购义务承担连带责任呢？本文将通过最高院的一则经典判例，进一步阐述对赌协议的裁判规则。

裁判要旨

对赌协议中，约定公司为原股东应履行的回购义务承担连带责任的约定，如果履行了公司为股东提供担保的内部决议程序，并且外部投资人善意审查了相关的内部决策文件，该约定应属有效。即使因外部投资人未经审查内部决策文件导致约定无效，也应当考量双方是否存在过错等因素，来分担责任。

案情简介

一、久远公司原股权比例为，新方向公司占81.76%，久远集团公司占1.5%，成都高新公司占16.74%。

二、2010年6月8日，通联公司（外部投资者）、久远公司（目标公司）、新方向公司（控股大股东）签订了《增资扩股协议》，约定：久远公司向通联公司增发1500万股，每股价格2元，通联公司出资人民币3000万元。

三、《增资扩股协议》还约定：如果久远公司不能在2013年12月31日前实现IPO上市，通联公司有权要求新方向公司回购其股权。回购价格为全部投资款3000万元及自实际付款支付日起至新方向公司实际支付回购价款之日按年利率15%计算的利息，久远公司与新方向公司承担履约连带责任。

四、在《增资扩股协议》签订之前，《久远公司章程》并未对公司担保事宜作出规定。久远公司虽承诺对新方向公司进行股权回购承担连带责任，并有法定代表人签章，但并未向通联公司提供相关的股东会决议。

五、2010年6月9日，通联公司将3000万元打入久远公司账户。随后，久远公司完成了工商变更登记手续，通联公司成为久远公司的新股东。

六、此后，久远公司并未在2013年12月31日前上市，通联公司要求新方向公司按照约定回购其股权，并要求久远公司承担履约连带责任。

七、久远公司以要求其承担连带履约责任的约定未经过公司内部决策程序为控股股东新方向公司提供担保，合同无效为由，拒绝承担承担连带责任。此后通联公司将久远公司、新方向公司诉至法院。

八、成都中院一审判定，新方向公司履行回购义务，久远公司承担连带责任；四川高院二审判定，新方向公司履行回购义务，久远公司不承担连带责任；最高院再审判定，新方向公司履行回购义务，久远公司承担新方向公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任。

裁判要点

关于新方向公司在约定条件出现时按约定价格回购通联公司股权的“股权回购”条款，具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成合意相同的法律效果，该约定系当事人的真实、自愿的意思表示，不违反公司法的规定，不涉及公司资产的减少，不构成抽逃公司资本，不影响公司债权人的利益，应属合法有效。

但是，对于久远公司应当对新方向公司的回购义务承担连带责任的约定是否有效，一审、二审、再审三级法院给出了各不相同的答案。成都中院直接以通联公司主张久远公司对新方向公司的支付股权回购价款的义务承担连带责任具有合同依据为由，认定久远公司应当承担连带责任。

四川高院则认为，久远公司对新方向公司进行股权回购承担连带责任的约定属于“公司为股东提供的连带担保责任”，虽然有其法定代表人签章，但并未向通联公司提供相关的股东会决议；基于通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，久远公司法定代表人的该代表行为，对通联公司不发生法律效力。

最高院虽然认同，四川高院关于久远公司为新方向公司提供担保，对通联公司不发生法律效力的观点。但是其认为，案涉担保条款的无效，久远公司和通联公司均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。理由如下：

一方面，因《久远公司章程》中并无公司对外担保议事程序规定，通联公司有合理理由相信向生建有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》，只是其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。

另一方面，久远公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人向生建，未经股东会决议授权，越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。

依据《担保法司法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，通联公司、久远公司对 “连带责任”条款无效均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

实务经验总结

前事不忘，后事之师，为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、股东间关于“股权回购”的条款，作为一种当事人之间根据企业未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定，具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成的合意相同的法律效果，一般情况下应当认定为有效。但需要注意的是，该处的“股权回购”指的是股东间的股权回购，而不是股东与目标公司间的股权回购，也即回购主体只能是股东，而不能是公司。

二、在股东间进行对赌时，也并非不能将目标公司拉进来。我们可以在回购条款中约定，当回购条件达成时，控股大股东承担股权回购的主债务，而目标公司对控股股东的主债务承担连带担保责任。但务必需要做到如下两点：

1、目标公司为控股大股东提供担保的事项需要按照公司章程的规定通过股东会等内部决策程序；

2、外部投资者务必要留存目标公司为控股大股东提供担保的股东会决议等内部决策文件，以证明其为善意。

相关法律规定

《公司法》

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》

第七条 规定：“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为，关于久远公司应否对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任问题

《增资扩股协议》中约定新方向公司在约定触发条件成就时按照约定价格回购通联公司持有的久远公司股权，该约定实质上是投资人与目标公司原股东达成的特定条件成就时的股权转让合意，该合意系当事人真实意思表示，亦不存在违反公司法规定的情形，二审判决认定新方向公司与通联公司达成的“股权回购”条款有效，且触发回购条件成就，遂依协议约定判决新方向公司承担支付股权回购款本金及利息，适用法律正确，本院予以维持。新方向公司辩称《增资扩股协议》约定的股权回购条款无效、回购条件不成就，没有事实和法律依据，应不予支持。

至于《增资扩股协议》中约定久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力问题。本院认为，首先，久远公司不是股权回购的义务主体，并不产生久远公司回购本公司股份的法律后果，即不存在新方向公司答辩中称《增资扩股协议》约定久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款违反公司法第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款第（七）项及第七十四条规定的情形。其次，《增资扩资股协议》第6.2.1条约定久远公司对新方向公司负有的股权回购义务承担履约连带责任，并未明确为连带担保责任。通联公司在一审也是诉请久远公司对新方向公司承担的股份回购价款及涉及的税款承担连带责任。但是，久远公司、新方向公司二审上诉中称“通联公司明知未经股东会批准，而约定由久远公司对新方向公司提供担保，有违我国公司法第十六条第二款的规定，其请求亦不应得到支持”。通联公司亦抗辩称“我国公司法第十六条第二款属于管理性强制性规定，即使久远公司所提供的该担保未经股东会议决议，也不影响担保的有效性”。二审法院在双方当事人将《增资扩资股协议》第6.2.1条约定的“连带责任”条款解释为“连带担保责任”基础上，并适用公司法第十六条第二款的规定裁判本案。本院认为，连带担保责任属于连带责任的情形之一，但连带担保责任有主从债务之分，担保责任系从债务。双方当事人将“连带责任”理解为“连带担保责任”，并未加重久远公司的责任负担，且从通联公司诉请久远公司的责任后果看，是对新方向公司承担的股权回购价款本息承担连带责任，仍然属于金钱债务范畴，也与久远公司实际承担的法律责任后果一致，

本院予以确认。因此，二审判决依据公司法第十六条第二款关于公司对控股股东、实际控制人提供担保的相关规定来裁判久远公司对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任的条款效力，并无不当。再次，通联公司申请再审称公司法第十六条第二款的规定系管理性规范，久远公司承诺为新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，虽然未经久远公司股东会决议通过，亦不影响公司承诺担保条款的效力，并提交最高人民法院相关案例佐证。本院认为，公司法第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为，虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力，适用法律并无不当。

三、久远公司应否承担“连带责任条款”无效后的过错赔偿责任

通联公司在签订《增资扩股协议》时，因《久远公司章程》中并无公司对外担保议事程序规定，通联公司有合理理由相信向生建有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》，但其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而久远公司在公司章程（2009年6月9日之前）中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人向生建，未经股东会决议授权，越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”根据该条规定，通联公司、久远公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存在过错，久远公司对新方向公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

案件来源

通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷再审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民再258号]

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