无讼阅读｜未取得预售许可证的认购协议效力探讨

实践中很多开发商基于蓄客的需要，往往在开发项目伊始，甚至尚未取得预售许可证之前便与意向客户签订认购意向书，认购书等此类形式的认购协议以招揽意向客户。而因未取得预售许可的瑕疵，其对此种认购协议的效力多存争议，具体到实务中，存在两种不同观点。

不同之观点

其一，主张未取得预售许可证的认购协议不具有效力，其依据系《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因开发商未取得预售许可证的瑕疵，故而此认购协议应认定无效。

其二，主张认购协议与预售合同具有显著区别，其无论在协议目的、内容等方面皆有不同，而《商品房买卖合同解释》其规定系针对预售合同的效力规定，系当事人签订的正式买卖合同，认购协议系预约合同性质，系对于将来签订正式买卖合同等事项的约定。其与买卖房屋合同的本约具有显著区别，故而不宜由是否取得预售许可证予以约束合同效力。

认购协议和预售合同的区别

笔者赞同第二种观点，首先，第一种观点显然未将认购协议和预售合同予以区分。预售合同在很多方面皆与认购协议具有显著区别。认购协议，其本质系预约合同，系合同双方当事人基于特定目的对预达成事项的事先安排，具体到商品房认购协议，则系基于将来签订商品房买卖合同而达成的预先协议。此亦为其目的所在。而商品房预售合同的目的则系确认开发商与购房者就买卖商品房之权利和义务的协议。系认购协议之本约和最终目的之达成。因其最终明确双方买卖法律关系，故而在《商品房销售管理办法》第十六条中规定了应当明确的内容。以利于厘清双方之法律关系，明确权利及义务，其内容上也较为详尽，不仅包括当事人的姓名或名称、商品房的基本情况，价款及支付方式等， 尚包括不动产的交付、权属证书的办理、争议的解决方法等。而对于认购协议，实践中较为常见的系认购书的形式，其内容较之预售合同简略，其仅包括意向买受人的姓名、名称，意向购买房屋的坐落及预测面积以及其他对于预约事项的约定。

从预售合同和认购协议的形式来看，预售合同，尤其是商品房预售合同其基于住建部门备案管理的需要，往往采用住建部门提供的制式合同的形式，且通过网上备案的方式予以管理，其形式上更为严谨和规范。而认购协议系各开发商自行与潜在意向客户达成的认购协议，目的系基于蓄客的需求，或系达成买卖合同关系的需要，其形式上较为宽松，其包括的内容和格式亦千差万别。恰是基于此种不同，出于稳定交易市场秩序，保护购房人利益的需要，同时基于预售合同管理的需求，司法解释作出了对预售合同效力的限制性规定，而此种限制对于内容和形式皆较为宽松的作为预约形式协议的认购协议显然并无必要。

从司法解释条文意旨来看

从《商品房买卖合同解释》第二条的意旨来看，其系对于预售许可制度的一种承认。预售许可制度又来已久，自1994年《城市房地产管理法》及1995年《城市商品房预售管理办法》出台，便始调整商品房的预售制度，对于此种行政权的承认有利于厘清司法机构和行政机构的权限，同时可避免大量无效合同的出现，在这其中，司法机构仅对行政机构进行审批许可后颁布的结果性依据，即预售许可证予以审查，而不关注具体是否符合预售条件的实质要件，这也体现了司法和行政的各司其职，可以有效的促进房地产交易秩序的稳定和市场的发展。而此种限制皆是基于商品房预售管理的基础，也即基于预售合同备案制度及管理的需求所致。对于认购协议，显然其更为自由和开发，对于其效力的限制亦更为宽泛，甚至完全遵从当事人之意思自治，故而其并未被司法解释所收纳，亦未被其意旨所涵盖，纵使未取得预售许可，亦不影响其合同效力。

预约合同具备转本约时缺失预售许可其效力如何？

此外，《商品房买卖合同解释》第五条亦规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”此条系认购协议在具有买卖合同之内核的情形下将其视同为买卖合同的一种例外情形。假设开发商与买受人签订认购协议，且认购协议中具备了如司法解释中所提及的商品房买卖合同主要内容，对价款、争议处理，权利义务等成就买卖合同关系的内容皆进行了约定，同时出卖人已经收受购房款，此时预约合同则进行了向本合同的转化，那么倘若开发商尚未取得预售许可，此时合同效力应如何认定呢？是将其视为一种特殊的认购协议还是将其视同转化后的买卖合同因缺失预售许可的条件而认定无效呢？

可以说在开发商与买受人签订了认购协议之后，是否能够顺利达成本约尚有诸多因素制约。但在签订了此类包含买卖合同主要内容的预约合同之时，实则已无制约达成本约的限制。然而在现今规范商品房预售，各地纷纷严控预售的背景之下，无预售许可证多是禁止预售的，甚至预售之前的各种蓄客行为，包括通过认购协议预定、排号、以及发放VIP卡等各种变相形式收取潜在买受人费用皆是予以禁止的，更何谈通过签订满足买卖合同形式的协议并收取买受人房款的行为。此情形下，开发商通过认购协议便预先达到签订本约的目的，依据司法解释规定，其因符合买卖合同内容而视同为买卖合同，故而在缺失预售许可的情形下似应认定为无效。但是此种认定未免显得有些过于简单粗暴。笔者认为应在赋予开发商一定的宽限期之前提下，参照司法解释规定在起诉前取得的可以认定有效。同时将合同效力之选择赋予已经交付款项并对于预售许可未获取并不知情的买受人，由其选择承认合同效力或者请求确认无效并依据司法解释选择主张一倍赔偿责任。此亦将于《商品房买卖合同解释》第九条之签订买卖合同时之故意隐瞒情形相匹配。

那么问题是若开发商在签订此“认购协议”之时便告知买受人其并未取得预售许可，此认购协议实质系预约合同，并不构成买卖合同本约，买卖合同待其取得预售许可之后再行签订并备案。但因其包含了主要内容而实质已达成了买卖合同的实质内核。此情形下，是否可视为开发商故意隐瞒呢？或者买受人是否仍可依据司法解释第九条主张一倍之赔偿呢？可以说倘若开发商其主张意图在于通过认购协议达成本约，并已然收受了购房款，其纵使对于缺失预售许可之情形已然告知，看似并不存在欺诈，但对于买受人实则并无可回转余地，因合同已然达成，应视为开发商故意隐瞒事实真相，假借签订预约合同达成本约之目的，并借以规避一赔之惩罚性赔偿。且其反其道而行，径自告知买受人确实预售许可的情形，造成买受人“明知故犯”的假想，使买受人亦有过失，此种情形若开发商在诉讼前取得预售许可，可以认定有效，但笔者以为仍应考虑开发商之隐瞒情节和目的适当向买受人利益予以倾斜。因未取得预售许可还顶风作案，并意图直达本约，收取价款获利，其主观恶意较大，买受人在期间实则丧失了可借预约合同考虑是否订立本约的契机，故而适当的适用或者参照司法解释之惩罚性赔偿责任的适用亦是有其可行性的。但至于此情形下的具体认定，仍应在司法实践总逐步总结，形成较为规范的思路。

编排/郗博鸣