最高院判例：少赔1.2亿，如何通过改变合同性质认定来减少赔偿额？
诉讼律师的价值在哪里？
这个最高院判例中，一、二审律师诉讼策略的不同，直接导致诺德公司要赔偿的金额从1.5亿元减少为3000万元。
减轻合同违约责任的另一种策略是什么？
一审诺德公司主张案涉《股权转让合同》是附生效条件合同，因条件未成就故该合同未生效，但未获法院支持，继而导致违约金和赔偿损失1.5亿元的“滑铁卢”。
但是，二审诺德公司主张案涉《股权转让合同》系预约合同，即便违约，也只是预约合同上违约，不包括本约上的违约和可得利益损失。显然，原审认定违约责任和损失存在严重适用法律错误，最高院支持该主张，最终诺德公司只需承担3000万元违约金。
案例：恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书
案号：（2018）最高法民终813号
裁判日期：2018年12月29日
一、基本事实
1.2016年6月17日，诺德公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订案涉《股权转让合同》，约定：
（1）本协议签订后3个月内，诺德公司负责解除之前与天朗公司签订的《HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议》等（下称收购协议书）。
（2）诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将A、B公司100%股权转让给恒大公司（以下简称先决条件）。
（3）诺德公司完成本协议约定先决条件后10个工作日内，恒大公司负责对项目公司A、B进行尽职调查。在尽职调查完成后，如不存在与诺德公司在本协议披露的不符事项的或诺德公司未披露事项的，双方按本协议约定事宜展开实际操作，否则，恒大公司有权选择解除本协议。
（4）如因一方原因致使本协议目的无法实现，违约方需要向守约方支付5,000万元的违约金。如违约金不足以弥补因违约行为造成的损失，守约方有权追索。
2.2016年12月30日，诺德公司函告恒大公司终止《股权转让合同》。
3.2017年5月2日，恒大公司向诺德公司寄送《关于要求尽快履行股权转让合同函》。
4.2017年7月14日，天泰公司股东变更为诺德公司，出资比例为100%。2017年7月16日，诺德公司与融创鑫恒公司签订《股权转让协议》，约定诺德公司将其在天泰公司的49%股权转让给融创鑫恒公司，嗣后完成工商变更。案涉土地使用权人为天泰公司。
5.另查明，2017年3月31日，新领公司成立，注册资本35,000万元，股东为诺德公司，出资额为35,000万元。
6.2017年4月11日，诺德公司与融创鑫恒公司签订股权转让协议，约定诺德公司将其在新领公司100%股权计35,000万元以63,586万元的价格有偿转让给融创鑫恒公司。同时，案涉地块权利人为新领公司。
7.诺德公司与天朗公司就项目HD49-1地块股权转让纠纷，浙江省湖州市吴兴区人民法院于2017年2月20日作出（2016）浙0502民初1122号民事判决，解除诺德公司与天朗公司于2015年2月6日签订的收购协议书。天朗公司上诉。2017年6月21日，浙江省湖州市中级人民法院作出（2017）浙05民终666号民事调解书，诉讼结束。
二、一审法院
一审争议焦点为：案涉股权转让合同有无发生法律效力；诺德公司是否有权解除股权转让合同，以及该合同有无解除；诺德公司是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。
（一）案涉股权转让合同不是附生效条件合同，且已经生效
一审时，诺德公司代理律师的诉讼思路是，案涉《股权转让合同》属于附生效条件合同，因条件未成就，故合同成立但未生效。
所谓生效条件是指，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将公司A、公司B的100%股权转让给恒大公司，而此为恒大公司受让对应项目公司股权的“先决条件”。合同还约定，该协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。
但是一审法院认为，从上述合同条款的文义看，“先决条件”“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，上述条款并非系当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定。且合同第十条第5项明确约定，“本协议经甲乙双方签字盖章后生效”。
（二）诺德公司不符合约定解除和法定解除条件，案涉协议并未解除
在合同对诺德公司可解除合同情形未作出约定，且该案亦不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除事由情形下，诺德公司主张案涉合同已经解除，依据不足，不能成立。
（三）诺德公司应承担违约责任，赔偿恒大公司违约金5000万元和损失1亿元
诺德公司应按约将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并同意将项目公司A、项目公司B的100%股权转让给恒大公司。但是，诺德公司事实上已无法履行，构成违约。
诺德公司应承担违约金5000万元。根据第七条约定，违约方需要向守约方支付5,000万元的违约金。该案中，诺德公司已构成违约事实清楚，故恒大公司要求诺德公司支付违约金5,000万元，有相应依据。
诺德公司应赔偿给恒大公司损失1亿元。恒大公司认为，就HD49-1地块，诺德公司分别与恒大公司、融创鑫恒公司约定的股权转让款差价为24,186万元，该金额应系诺德公司因违约而造成的恒大公司的损失。对此，一审法院认为，恒大公司也存在一定过错，酌情确定诺德公司赔偿恒损失1亿元。
三、最高法院
二审争议焦点是：案涉《股权转让合同》的性质是预约合同还是本约合同；恒大公司、诺德公司是否存在违约行为，相应的违约责任如何确定；诺德公司与融创鑫恒公司在2017年7月16日签订的《股权转让协议》的效力如何认定。
（一）《股权转让合同》性质是预约合同
最高法院认为，根据民法基本原理和司法实践中一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。
1.从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，拟转让股权的项目公司是以案涉项目地块HD49-1、HD49-2为主要财产，而项目地块HD49-1、HD49-2尚属诺德公司与天朗公司相关转让协议书的标的，诺德公司为解除项目地块HD49-1、HD49-2转让协议与天朗公司形成诉讼，正处于一审阶段。
此时，诉讼结果如何，将持续多长时间，诺德公司能否解除与天朗公司相关转让协议且收回讼争的项目地块，均非诺德公司或恒大公司所能掌控。由此可认定，在当事人缔结合同之时，案涉《股权转让合同》所约定的交易是否能够实际完成，双方均无非常确定的把握，这也是双方当事人约定先决条件的原因所在。
2.从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。由此可见，案涉《股权转让合同》并未为双方创设可强制履行的合同义务，若恒大公司决定不再继续履行，诺德公司并无要求恒大公司继续履行合同的约定权利。
3.案涉《股权转让合同》虽然约定恒大公司单方决定是否继续履行的权利，且不论这一单方决定的权利是否有违权利义务平等原则，这一单方决定的权利亦仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权。
根据民法基本原理，有选择权契约是指由当事人一方行使选择权，通过单方意思表示即可成立契约。有选择权契约对合同内容的确定性要求更高，要求要约内容明确，相对人只需要作出单纯肯定的意思表示，即可成立合同。按照这一规格衡量，案涉《股权转让合同》因价款等并未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。
4.从商业交易实践来看，即便双方交易最终能够完成，就项目公司A、B的股权转让，双方仍然存在另行签订合同实际需要。综合考虑上述因素，案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。
（二）恒大公司和诺德公司均有过错，诺德只需承担3000万元违约金，一审判决诺德公司赔偿恒大公司1亿元损失没有依据
1.双方当事人在履行案涉《股权转让合同》的过程中，均存在违约行为。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。
诺德公司虽然于2016年12月30日函告恒大公司终止合同的意向，但并未得到恒大公司的回应。诺德公司在2017年2月20日收到收购协议纠纷案件的一审判决后，亦未向恒大公司告知案件审理的结果。诺德公司就项目地块HD49-1设立新领公司后，在与融创鑫恒公司签订项目公司股权转让协议之前，亦未就其拟将案涉项目再行转让的相关事宜通知恒大公司。
在已经收到恒大公司不同意终止协议的回函的情况下，诺德公司在解决项目地块纠纷后，亦未向恒大公司报告其已经于2017年6月21日收到生效法律文书的事实，并征询恒大公司是否继续履行的意愿，而是继续于2017年7月16日与融创鑫恒公司签订HD49-2项目的股权转让协议。因此，就违约行为及其过错程度而言，诺德公司承担主要责任，恒大公司承担次要责任。
案涉《股权转让合同》第七条第3项约定：“如因一方原因致使本协议目的无法实现……则违约方需要向守约方支付5,000万元的违约金。但依法律规定或本协议约定享有单方解除权的除外”。
因案涉《股权转让合同》系预约合同，恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其已经为项目收购进行了资金、人力等准备活动。故本院根据双方均有过错的事实，酌定诺德公司应当向恒大公司支付违约金3,000万元。
恒大公司未能完成案涉项目的收购，其自身有违诚信的行为系重要原因，故对恒大公司关于诺德公司应继续履行HD49-2地块上成立的项目公司的股权转让义务、赔偿HD49-1地块实际交易价格与约定价格之差24,186万元，融创鑫恒公司承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。
原审判决关于诺德公司应当在违约金之外另行赔偿恒大公司1亿元的认定，并不符合本案的实际情况，亦无相应的法律依据，本院予以纠正。
三、诺德公司与融创鑫恒公司签订的《股权转让协议》有效
在诺德公司与恒大公司就项目公司股权转让没有订立本约合同的情况下，诺德公司基于意思自治有选择与他人交易的权利。即使诺德公司与恒大公司之间成立本约合同关系，恒大公司享有的权利属于合同债权，也不能限制诺德公司处分自己权利的自由。
愿给忙碌的你，减少一点损失！
