以依法被查封、扣押、监管的财产设定抵押，抵押合同是否有效？

《中华人民共和国民法典》第399条规定依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。司法实践中关于当事人就该类不得被抵押的财产所签订的抵押合同效力问题一直存有争议。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》的实施，该文件的第37条对此问题做出了肯定的回答。

裁判规则

1.当事人对被查封的财产进行处分，不能认定其违反了效力性强制性规定，不影响抵押合同的效力——浙江经发实业集团有限公司诉北京汇润通投资管理有限公司、熊涌华确认合同有效纠纷案

案例要旨：当事人对被人民法院依法查封的财产进行处分，不能认定其违反了效力性强制性规定，房产存在被查封的障碍，仅为房产不能过户，属于物权变动问题，不影响合同的效力。

案号：（2020）浙民终502号

审理法院：浙江省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2020-09-14

2.抵押物被查封导致未能完成抵押登记，该事实并不影响抵押合同的效力——深圳前海大道金融服务有限公司与陈春苗等债权转让合同纠纷案

案例要旨：共有人就共有房屋与债权人签订抵押合同，因其中一个共有人被起诉导致抵押物被另案查封未能完成抵押登记，该事实并不影响抵押合同的效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。

案号：（2021）沪74民终1365号

审理法院：上海金融法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2021-12-30

3.当事人在签订抵押合同时，抵押物被查封与否不影响抵押合同的效力——杜雪晶、哈尔滨农村商业银行股份有限公司南直路支行确认合同无效纠纷案

案例要旨：关于依法被查封、扣押的财产不得抵押的规定，并非效力禁止性规定，违反该规定不导致抵押合同无效。当事人在签订抵押合同时，抵押物是否被查封、是否存在权属争议的事实，对抵押合同的效力并无影响。

案号：（2019）黑民申3686号

审理法院：黑龙江省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 发布日期：2019-12-23

4.以处于海关监管期内特殊动产为抵押物签订的抵押合同应属有效合同——黄某诉被告浙江某制造公司借款合同纠纷案

案例要旨：依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押的规定应属对抵押权设立的禁止性规定，不影响相关抵押合同的效力，以处于海关监管期内的特殊动产进行抵押的抵押合同应属有效合同，抵押权于海关监管期满之日有效设立。

案号：（2014）浙杭商终字第2307号

来源：《人民司法·案例》2017年第8期

司法观点

1. 被依法查封、扣押、监管的财产设定抵押时，抵押合同及抵押权的效力

《民法典》第399条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产“不得”抵押。我们认为，当事人以上述财产设定担保的，如不存在其他无效情形，一般应当认定担保合同有效，因为这些财产只要不是违法财产，就不存在因标的违法而无效的问题，且根据区分原则，《民法典》第399条规定“不得”抵押的情形，即使构成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。值得注意的是，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，经人民法院审查后可能有两种结果：一是抵押人有处分权的；二是抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，不仅抵押合同效力不受影响，抵押权的设立也应认定有效。在抵押人无权处分的场合，虽然抵押合同不因抵押人无权处分而受影响，但抵押权的设立则取决于债权人是否满足善意取得的条件：构成善意取得的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得条件的，债权人无权主张行使抵押权，真正权利人可以请求注销抵押登记。至于当事人以被查封、扣押、监管的财产设定抵押，债权人请求行使抵押权时，如果查封、扣押或者监管措施已经解除，人民法院应予支持；抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

此外，《民法典担保制度解释》沿袭《民商事审判会议纪要》的相关规定，明确在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅仅抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响，债权人可以请求抵押人继续办理抵押登记。在不能继续办理抵押登记的情况下，我们认为应区分是否因可归责于抵押人的原因进行不同的处理：一是不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如自然灾害导致标的物灭失的，除抵押人因此取得抵押财产的代位物而须在代位物的价值范围内依其过错程度承担违约损害赔偿责任外，其他情形下抵押人不应承担赔偿责任；二是可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如抵押人将抵押财产转让他人，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

（摘自最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第61~62页。）

2. 依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押

以被查封、扣押的财产设定抵押，抵押合同的效力如何？对此，存在不同观点。一种观点认为，该合同因违反本条（《民法典》第399条）的强制性规定而无效。另一种观点则认为，该合同性质上属于无权处分合同，如果说在原《合同法》框架下该合同属于效力待定合同的话，而根据《民法典》有关无权处分不影响合同效力的规定，该合同则属有效合同。在区分抵押权设立以及作为设立原因的抵押合同的情况下，从解释论上说，后一观点显然更加符合法理。据此，以查封、扣押财产为抵押财产签订的抵押合同仍属合法有效，则在该财产为动产时，鉴于动产抵押采登记对抗主义，抵押权从抵押合同签订之日起有效设立，此时就会产生该抵押权是否优先于查封债权的问题。如果认为该抵押权优先于查封债权，则查封、扣押制度的功能将被完全架空。因此，即便认为此时抵押权已经设立，也不能优先于查封、扣押债权。不论是动产抵押还是不动产抵押，均以登记作为公示方法，故对其的查封、扣押，除了需要张贴封条、公告外，还需要进行查封、扣押登记，才能产生限制抵押的效果。否则，如仅在被查封、扣押的财产上张贴封条、公告，尚未进行查封、扣押登记，被查封、扣押人以该被查封、扣押财产设定抵押，且已经完成抵押登记的，相对人可以基于善意取得的规定依法取得抵押权。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第1061页。）

3. 以依法被监管的财产设立抵押的行为性质

《海关法》第37条规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。”可见，《海关法》并未一般性地禁止当事人以海关监管货物设定抵押或者质押，而仅仅是规定在以海关监管货物设定抵押或者质押时，应经海关许可。问题是，如果抵押人未经海关许可签订抵押合同，该合同效力如何。我们认为，在判断抵押人未经海关许可签订的抵押合同效力前，首先应探讨《海关法》第37条究竟是对当事人签订抵押合同进行的限制还是对当事人设定抵押权（物权变动）进行的限制。如果是前者，则涉及未经审批的合同效力问题，而如果是后者，则行政审批就与抵押合同的效力无关，影响的仅仅是抵押权的设立。

从规范目的的角度看，《海关法》第37条并非对当事人就海关监管货物签订抵押合同、质押合同的限制，而是对当事人就海关监管货物设定抵押权、质押权的限制。而且我们认为，从目的解释的规则来看，当事人合意设立的动产抵押权，也应为法律所认可，因为动产抵押权当事人合意即设立，设立后不会影响海关监管秩序。只是实现动产抵押权时，要经海关许可。就质押权而言，其设立要经海关许可。

（摘自最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第350~351页。）

法律条文

1.《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

第三百九十九条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第三十七条 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。

当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。

3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》

60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】 不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

来源：法信