万字解读《山东省高院、山东省人社厅<关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要>》（上）

山东省高院和山东省人社厅终于在618这个特殊的日子里公布了期待已久的《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅<关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要>》，小律也熬夜在第一时间作了解读，将分两期推送，今天先推出上篇。

一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

张律师解读：

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）早在2005年就作出了界定，其中第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《山东省人力资源和社会保障厅关于转发人社部发〔2013〕34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

以上不管是原劳动和社会保障部还是最高人民法院、人社部还是山东省人社厅所均规定承担工伤保险责任。实践中对于改正情形下承担工伤保险责任是否以存在劳动关系为前提及是否需要作出工伤认定存在较大争议，但目前大部分地区均认为不以存在劳动关系为前提，即无需先确认劳动关系。因此本条明确规定双方不存在劳动关系即无需以确认劳动关系为前提。

同时该条第二款又规定，社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。也明确了该种情形下非法用工主体承担工伤保险责任是不需要进行工伤认定的，因此在山东省内发生此类纠纷劳动者无需去申请认定工伤，对工伤认定结果不服的可以行政复议或行政诉讼，但与承担工伤保险责任无关。直接起诉要求非法用工主体或相关责任人承担工伤保险责任可以得到支持。

第三款规定以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。产生前述纠纷后相关责任主体可以根据合同约定直接向人民法院提起民事诉讼，作为普通民事案件而非劳动争议案件处理。

二、关于双重劳动关系中新用人单位应履行的法律义务问题

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，到新用人单位工作构成双重劳动关系情况下，新用人单位应履行的义务包括：（一）依法为劳动者缴纳社会保险费（新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的除外）；（二）发生工伤事故时承担工伤保险责任；（三）在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金（用人单位按照本条第一项执行后，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的除外）；（四）未签订书面劳动合同的二倍工资；（五）其他按照劳动法律法规等应履行的义务。

张律师解读：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要 》第九条规定，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。该规定肯定了双重劳动关系的合法性，但由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》没有规定适用的时间效力，对于司法解释实施之前存在的双重劳动关系是否可以依据司法解释的规定予以认定未明确。会议认为，按照法不溯及既往原则，在司法解释出台之前，对于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条所列情形均按照劳务关系处理：但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。

其实关于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，到新用人单位工作构成双重劳动关系情况下，新用人单位应该承担的责任目前在实践中争议很大，例如《中山市中院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》规定企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予受理。例如《内蒙古高院、内蒙古仲裁委关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015〕193号）规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理。但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或者约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位的现实情况进行综合判断。再如《北京市高院、北京市仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》明确未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

该条明确了新用人单位应该履行的义务。首先，新用人单位应该依法为劳动者缴纳社会保险费，但是实践中劳动者在同一统筹地区是无法再次为劳动者办理开户手续的，因此该款又规定新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费的除外，既然新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险费不属于新用人单位的义务，那么意味着劳动者在此情形下依据用人单位未为劳动者缴纳社会保险提出解除劳动合同而主张经济补偿无法得到支持。其次，发生工伤事故时新用人单位应该承担工伤保险责任。第三，在劳动合同解除或终止后依法支付经济补偿或赔偿金（用人单位按照本条第一项执行后，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的除外）。第四，新用人单位有与劳动者签订书面劳动合同义务，否则应该承担未签订书面劳动合同的二倍工资。劳动者向新用人单位主张前述四项是应该得到支持的，但是主张工资、加班费、带薪年休假、防暑降温费其他待遇能否得到支持呢，该条第五款又规定其他按照劳动法律法规等应履行的义务。综合分析，还是应该得到支持的。那么该条规定的意义在于明确可建立双重劳动关系的四类人员可新用人单位主张相关待遇，但是如果新用人单位非因自身原因无法为劳动者缴纳社会保险时无需缴纳，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同并主张经济补偿或赔偿金的不应得到支持。但是劳动者可否向用人单位主张因未依法缴纳社会保险造成的损失呢，根据该条，小律认为可以。因前述条款只是明确规定两种情况除外，根据第五款之规定，其余的只要有明确的法律依据均应得到支持。

三、关于以包片或者签订委托协议方式提供劳动的劳动者与单位之间法律关系认定问题

劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，但是劳动者确有证据证明双方存在劳动关系的除外。

张律师解读：

《浙江省高院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号)和内蒙古高院、内蒙古仲裁委关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见（内高法〔2015〕193号）均对此作出过几乎相同的规定，劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

此次，山东省在2014年浙江和2015年内蒙古等地规定是基础上也作出了界定，劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作的（如快递员、超市促销员、送水员），一般应当按照约定认定双方的法律关系，即根据双方签订的合同、协议确认关系，但实践中确实有很多用人单位以此种方式规避劳动关系，因此山东省与其他地区一样也作出了例外性规定，只要劳动者有证据证明双方存在劳动关系的还是应该认定双方存在劳动关系，对于具体如何认定未作说明，从某种程度上来书，规定的不如浙江、内蒙古的细化，但是从另一层面来说也是规定的更加严谨。实践中劳动者证明存在劳动关系的证据材料及标准可以参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》，即浙江、内蒙古明确界定的标准。如果劳动者没有充分证明证明双方存在劳动关系，就根据双方签订的协议认定双方之间的关系。

四、关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题

关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

解读：

《东营市中法院民一庭劳动人事争议疑难问题阐释31条》中规定，劳动者一直在一个工作地点工作，工作岗位也类似，几个用人单位连续与劳动者签订劳动合同，且用人单位混同给劳动者发放工资，各用人单位隶属于一个集团的总公司。在这种情况下，劳动关系如何认定，经济补偿金如何计算？【观点】在认定劳动关系时应本着有利劳动者的原则予以认定，劳动者主张与哪个公司构成劳动关系，就认定该公司与劳动者构成劳动关系；如果劳动者主张与多个关联公司之间构成劳动关系，则多个关联公司应共同承担用人单位责任。劳动者在各关联公司的劳动时间应连续计算。

《北京市高院、北京市仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》中明确，有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。

其实该条规定只是前几天疯传的东营中院和北京市2014年出台的会议纪要的部分内容，前提是关联公司混同用工，劳动者与各个关联公司之间均符合劳动关系的特征，因确认劳动关系只是要求确认与其中的一家用人单位存在劳动关系，因此规定劳动者对与哪家用人单位存在劳动关系具有选择权，无论劳动者选择哪家均应得到支持。

但是因混同用工，各关联公司均符合劳动关系的条件，就说明劳动者的相关劳动权利可能是由不同单位给予的，例如甲单位发放工资，乙单位缴纳社保，劳动者要求与乙单位确认劳动关系可以得到支持，但不能依据双方存在劳动关系未发放工资为由要求乙单位另行发放工资，即劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

五、关于未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题

竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿，该竞业限制协议有效。劳动者与用人单位没有约定竞业限制经济补偿而劳动者已经履行竞业限制义务的，可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条规定主张经济补偿。

张律师解读：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

该条实质就是再次将《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条予以明确，没什么亮点。首先肯定了竞业限制协议只约定了竞业限制义务和违约金，未约定竞业限制经济补偿的竞业限制协议有效性。其次，具体标准为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%但不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

六、关于劳动者再次违反竞业限制协议的违约责任承担问题

劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，只要是在竞业限制协议期限内，用人单位支付了竞业限制经济补偿，劳动者仍然需要履行竞业限制义务。劳动者再次违反竞业限制约定，用人单位主张劳动者再次支付违约金的，应予支持。

张律师解读：

《浙江省高院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》规定了《劳动合同法》第二十三条仅规定了用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的补偿方式。用人单位如果在解除或终止劳动合同时，一次性向劳动者支付了竞业限制补偿金的，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位可以向劳动者主张违约金。

实践中有劳动者违反竞业限制支付违约金后以为就可以不再履行竞业限制协议今儿更加恣意妄为严重侵害用人单位的合法权益，因此早在2012年浙江省高院民一庭就对该问题作出了规定，规定只要在竟业限制期限内，劳动者就应该承担违约责任，承担违约责任后应该遵守竞业限制的相关规定，如果仍旧违约，用人单位可再次主张违约金。该条明确了两个问题，第一劳动者即使向用人单位支付了违约金，只要在竞业限制期限内仍应该遵守竞业限制协议。其次，如果劳动者再次违反竞业限制规定，用人单位可再次主张违约金。

但该条在实践中可能存在一个问题，即劳动者违约不主动支付违约金，用人单位仲裁、诉讼结束可能得一两年时间，可能就出了竞业限制期限了，根据该规定，此种情况下，劳动者只需承担一次违约金。但如果劳动者主动支付了违约金，之后仍然违反竞业限制约定就需要再次支付违约金。这就导致主动履行相关义务的成本可能高于拒不履行等待法院判决的成本高。

七、关于用人单位明示不支付经济补偿情况下，劳动者的竞业限制协议解除权问题

用人单位和劳动者约定了竞业限制及其经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位明确表示不支付经济补偿的，劳动者可以依法解除竞业限制协议。

张律师解读：

根据最高院关于审理劳动争议案件的司法解释四第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 可以看出，竞业限制是用人单位的权利，直接可以要求解除。竞业限制的规定首先是保护用人单位的合法权益，其次才是维护劳动者的相关权益。如果用人单位明确表示不支付经济补偿从竞业限制协议角度来说构成根本违约，劳动者可以主张解除竞业限制协议。

八、关于在职期间劳动者违反竞业限制义务的责任承担问题

用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

张律师解读：

《深圳市中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》规定，劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的，应予支持。

该条明确规定了用人单位可以与劳动者约定在职期间的竞业限制协议，双方约定的关于劳动者在职期间应该遵守竞业限制协议是有效的，劳动者应履行相关义务，违约的应承担相应的法律责任。除此之外，该条还大胆的规定了在职期间的竞业限制协议可以约定用人单位可以不支付经济补偿，劳动者主张经济补偿的不予支持。劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。但如果竞业限制协议明确约定用人单位每月应该支付劳动者经济补偿，后用人单位违约，根据该条的规定，劳动者追索经济补偿的依然可能得不到支持。且根据最后一句话可以理解为只要双方有竞业限制协议劳动者在劳动关系存续期间应该遵守竞业限制，但可能没有任何经济补偿，甚至约定了经济补偿用人单位不支付，劳动者的相关权利也很难得到支持。

九、关于用人单位以劳动报酬中包含竞业限制经济补偿进行抗辩的认定问题

劳动合同解除或者终止后，用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者因此请求解除竞业限制协议，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持。

十、关于劳动合同解除或者终止后，用人单位一次性支付劳动者竞业限制经济补偿的效力问题

用人单位在劳动合同解除或者终止后，一次性向劳动者支付了竞业限制经济补偿，应当认定用人单位已经履行了竞业限制协议约定义务，劳动者违反竞业限制义务时，用人单位向劳动者主张违约金的，应予支持。

张律师解读：

《深圳市中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》规定，双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。

《广东省高院、广东省仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》也规定劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，对用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，不予支持。

《劳动合同法》第二十三条明确规定了对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但在实践中仍有观点认为人单位以劳动报酬中包含竞业限制经济补偿是可以的，这样的约定不属于违反效力性强制性约定仍然是有效的，但是广东省高院及仲裁委合深圳市中院均明确界定该约定无效，此次山东省也明确界定，用人单位必须在解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿。用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，对用人单位的抗辩不予支持。

但是对于双方解除劳动合同后用人单位一次性支付经济补偿只是一种支付方式，劳动合同法也尽管规定按月支付，但是在双方解除劳动合同后一次性支付劳动者经济补偿的方式是更有利于劳动者的支付方式，不应该被认定为无效，因此该条明确规定用人单位可以在解除劳动合同后一次性支付劳动者竞业限制经济补偿。

十一、关于劳动合同宽泛约定工作地点的相关问题

用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“山东”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由，随意单方变更劳动者的工作地点。

用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车等）。

张律师解读：

《北京市高院、北京市仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车）等。

该条规定是完全照抄了2017年北京市高院和北京市劳动仲裁出台的解答。首先，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“山东”且对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等有特别提示，可能是约定有效的。其次，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。第三，劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”“山东”为由，随意单方变更劳动者的工作地点。

该条第二款规定用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定单方变更工作地点，但应对工作地点的变更进行合理性审查。即变更工作地点具有合理性的属于合法变更，不具有合理性的属于非法变更工作地点。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车等因素）。因此，如果确因某种原因不得不变更劳动者的工作地点，在劳动合同有约定且合理的情况下，也要尽可能的采取一些譬如提供交通补助、班车等合理的弥补措施。

十二、关于违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题

用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。

上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括：（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。

张律师解读：

《北京市高院、北京市仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》规定劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

《中山市中院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，而用人单位坚持解除或者终止劳动合同，经向当事人释明后双方仍然坚持的，可以认定劳动合同已经不能继续履行，应判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。

《佛山市中院、佛山市仲裁委关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，劳动仲裁部门或人民法院应当向劳动者行使释明权。如劳动者同意变更请求的，可裁判双方劳动关系解除或终止，并由用人单位支付赔偿金。

《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：

（1）劳动合同具备继续展行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止（即劳动合同剩余期限）的工资损失；（3）劳动合同虽然具备继续履行条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履行劳动合同，而应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同届满之日止的工资损失。同时，还应当判令用人单位向劳动者支付合同到期终止的经济补偿金，不宜再判决用人单位向劳动者支付赔偿金。本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。

关于该问题各地规定不太一致，山东省参考北京市结合其他地区的合理性规定明确了本条规定，首先明确了用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。其次，在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。该条并未照抄北京市的规定，未规定变更请求是仲裁请求还是诉讼请求，因此在诉讼阶段如果发现劳动合同确实不能继续履行的法院也应该释名变更权，劳动者可以变更其仲裁请求要求用人单位支付赔偿金。

上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括：首先是用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；其次，劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；第三，劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；第四，劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；第五，劳动者已入职新用人单位的；第六，仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；第七仍然是兜底性条款，其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

该条还明确了劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。

未完待续，敬请期待

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